中外表演者合作权制度分析

2011-02-19郑智武

浙江艺术职业学院学报 2011年3期

郑智武

表演者合作权是表演者权的重要内容，多数国家法律设立了合作权制度。但是因为政治、经济、文化的原因，各国对表演者合作权规定不尽相同。中国数千年文化，积聚了极大的文化力，而文化载体的主要形式就是表演的表达形式，但是在文化结果国际化的今天，我国表演表达形式得到保护不及某些发达国家，而表达形式的源头——文化则没有得到应有的保护。我国表演文化 (包括民间表演艺术)的保护主要途径就是表演者权，特别对于表演者合作权的有效保护是促进表演创作、繁荣表演艺术的有效措施。本文试图从总体上对中外表演者合作权制度进行基本阐释，以期引起某些思考。

一、表演者合作权的概念

“合作”的概念在各国语言中都使用，如德语的“Kooperationsbegriffe”，英语的“Co-operation”、“Joint”，西班牙语的“Significado de cooperación”，法国的“Termes de cooperation”，意大利的 “Concetti di collaborazione”，葡萄牙的“ermos de cooperation”，但一般原意是“共同行动或联合行动”。在中国现代汉语中合作的基本含义是相互配合做事共同进行在我国古代合作一词还是书法术语，即书法艺术行家将书写得理想和精彩的作品称为“合作”。一般来说，“合作”是人们为了实现同一目标，彼此配合的一种共同行动的方式，它是历史的、文化的产物，如我国古代一种典型的合作组织——会。根据不同标准可以对“合作”进行不同分类，依据合作主体性质，可分为个人间合作、集体间合作、个人与集体间合作;根据合作者依赖程度，可分为紧密型合作与松散型合作;按照合作内容的性质，可分为同质合作与非同质合作;依照有无契约的标准，可分为非正式合作与正式合作。

作为一种合作权制度内涵，“合作”的含义是指人们为了实现同一目标，个人与个人、群体与群体之间，彼此配合的一种共同行动的方式。我国历史没有“合作”这一概念，但自周朝以来，“礼”是我国最重要的法律制度，具有很强的内在与外在的强制性，是人们“合作”的本质要求。由合作的含义可知，合作权就是合作主体因为其合作行为而产生的利益，在法律上就是合作法益。合作权必须有有效的合作行为，而一般意义的合作权行为应该具有法律行为的有效要件;合作权的存在必须要有法律保护的主体利益，否则就没有其产生的前提。

表演者合作权是指多个表演者之间或者表演者组织为了共同的表演目的而进行相互配合、协作，进而取得因为表演而产生的共同利益的权利。表演者合作权是合作权的一种特例，是一种综合性的权利，也是表演者集体权的一种表现形式。表演者合作权非指广义的表演者的各种权利，仅仅指表演者对于合作表演而产生的表演者权，当然该表演者权是作为一个整体的表演者权。［2］表演者合作权区别于表演者合作制，后者是表演者群体为了谋求自身的经济利益，在自愿互利的基础上结合起来的表演经济组织制度。表演者合作权也区别于表演者对表演的共有、表演者集体权、表演者委托权、表演者被雇用权。表演者合作权可以进行不同的分类，如根据表演者合作权主体性质不同，可以分为个体表演者合作权、表演者集体合作权、个体表演者与集体表演者合作权;根据权利与义务联系程度，可以分为表演者有限合作权与表演者无限合作权;按照有无要式依据，可以分为规范的表演者合作权与非规范的表演者合作权。

二、表演者合作权界定

(一)表演者合作权主体是表演者

表演者是指实际表演的自然人或组织。表演者有广义与狭义之分。广义的表演者不仅包括对享有著作权的文学、艺术作品进行表演的人，同时也包括对公有领域内的文学艺术作品进行表演的人以及进行非作品表演的人。而狭义的表演者外延仅限于对文学艺术作品进行表演的人，排除“表演”非文学艺术作品的人，例如杂耍演员、杂技演员和体育运动员或舞台上或电视中进行临时表演的人等。［3］作为法律上的表演者，具有四个法律特征:首先，表演者是实际表演人或组织，只有实际表演人员才可以成为表演者;其次，表演者必须有符合法律要件的“表演”行为，而且被表演对象是广义上的作品，如即兴表演;最后，表演者具备种类要件，是符合法律条件的自然人或者组织，其中组织包括法人和非法人组织。［4］大多数国家与国际组织的著作权立法将表演者范围规定在自然人之内，我国著作权法也承认法人的表演者地位。

表演者合作权主体既是表演者，又是合作表演者。合作表演作品的表演者必须是参加表演创作的“人”，没有参加创作的“人”，不能成为合作表演者。根据国际立法惯例，“参加表演创作”是指对表演作品的思想观点、表达形式付出了创造性的智力劳动，或者构思策划，或者具体表演示范。如瑞士法明确规定，多个人“参加艺术表演，则他们具有合作表演保护权”［5］;多个演员“参加一场演出，他们的表演者权只能够合作主张”［6］。列支敦士敦法也有类似规定。而且，表演者合作权主体是表演作品的第一位权利所有者，如马来西亚法规定，合作表演者享有表演的第一位所有者权，并且认为凡是分享“合作利益的人都是合作所有者”［7］;摩洛哥法规定合作者是表演作品“经济与精神权的第一个合作所有者”［8］。

(二)表演者合作权客体是合作行为表演而产生的法益

合作法益必须具有共同的指向性，即合作目的所决定的共同利益或至少代表大部分合作者意思的利益如果违背多数人合作者意志的利益则不是合作权的法益至于合作权的合法性是权利的应有之义，否则该权利就成为一种“抢劫”行为的代名词。在性质上，合作权因合作权益的对象而异，一般意义的合作权是一种综合性质的权利，但主要表现为合作者的共同财产权。

表演作为人类智力成果与无形财产，其表演者权曾在古代社会就得到不同方式的承认，在最早的历史时期，在一定程度上已存在着某种“文学产权”的思想。［9］罗马法法学家盖尤士在其《法学阶梯》一书中已提出了“无形财产”之说，即没有实体而由法律拟制的权利。［10］进入20世纪以来，表演属于知识产品已经成为人们共识。随着科学技术成果的商品化，部门之间与社会联系之间的壁垒被打破，技术成为一般等价物，“每当工业和商业的发展创造出新的交往形式……法便不得不承认它们是获得财产的新方式”［11］。因此，在现代社会，智力劳动的创造物被称为“知识”财产，在于该项财产与各种信息有关，知识财产并不包含在复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中。［12］可见，表演者合作权客体——表演者合作法益有着明显的进步与变化。

(三)表演者合作权主体主观目的一致性

所谓“一致性”是指合作表演者对合作表演行为有统一的认识和规范，合作表演者对共同表演目标、实现目标途径和具体步骤等有基本一致的认识;合作表演者还必须遵守合作表演者共同认可的社会规范和群体规范;未经其他合作者同意，擅自处理合作表演作品合，就构成对合作表演者权的侵犯。

合作表演者间给予共同表演各自目的的一致性期许，就必须具有相应条件。首先，合作表演者有意思联络，即在表演载体进入公有领域之前，合作表演者之间为实现某种表演成果目的而分工协作的意思表示，这种意思表示方式实行合作者意思自治。其次，合作表演者对自己合作表演行为设立了共同的目标，至少有合作者全体共同认可的合作目标，合作目标具体内容可以根据表演类型不同而有所侧重，也可以依据合作条件有长期目标与短期目标之分。最后，合作表演者之间有相互信赖的基础。就表演者合作权本质而言，就是合作各方法律地位平等，在自愿、互利的基础上实行不同程度的配合表演。因此，合作表演者间的相互理解、彼此信赖、互相支持是开展有效合作的重要条件，也是形成全体主观合意的基础。

(四)表演者合作权载体是有形与无形的结合

表演者实施合作必须具有合作赖以生存和发展的一定物质基础。表演设备、表演场所和器材等固有物质条件是合作能顺利进行的必要前提;合作表演者在表演空间上能够达到最佳配合距离;在表演时间上能够做到准时，在表演程序上按目的先后有序，也是合作表演的物化的物质条件。

表演者合作形成权利载体形式，即表演合作作品。表演合作作品，是指多个表演者合作创作的表演结果。表演合作作品是合作表演者在进行艺术展现中形成的时间、空间的艺术表达，是广义的“作品”。合作作品有别于混合作品，后者是指与另外未经改动的现有原作的全部或部分相结合的作品［13］;同样区别于共同作品，因为共同作品是多人共同创作的创作品，分离各自贡献的部分就不能应用的作品［14］。不同国家立法对合作作品规定有所有区别，如葡萄牙《版权及相关权益法》、瑞士《版权相关权利及文化事宜法》把数人创作的作品划分为合作作品、集体作品和组合作品，而保加利亚《版权及相关权益法》、墨西哥法《联邦版权法》区分了合作作品、集体作品。

不同国家和地区的法律由于侧重点不同，对合作作品有不同定义。日本、美国、韩国、印度、墨西哥、马来西亚等国法律规定，合作作品是由两个以上人创作的作品。柬埔寨版权法把合作作品仅仅限于少数几个自然人努力创作的作品。［15］巴西法对合作作品的条件较宽泛，多个作作者合作创作的“任何作品”都是合作作品。［16］喀麦隆甚至规定可以由多人分开或一起工作形成合作作品。［17］中国香港、英国版权条例规定合作作品是各作者的贡献是不能明显地与另一或其他作者的贡献分开的作品［18］，爱尔兰版权及相关权益法也有类似规定。在美洲国家法律中，哥斯达黎加法律对合作作品定义最为周详、具体并有操作性，按照该法律，合作作品是指多个“作者一起工作，而且彼此的作用不能够脱离，以使该作品组成不可分离的整体”［19］。有些国家对合作作品要件规定非常明确周详，如1982年哥伦比亚法规定，由“两个或两个以上的合作者产生”，所有权的“版权不能被分裂而不改变作品的本质”［20］。我国大陆法对合作作品没有明确定义只从合作者权利角度进行规定两人以上合作创作的作品可以分割的合作作品作者可以单独享有著作权。［21］

由国内外立法实践可见，合作作品有以下构成要件。第一，实际表演者为两人或两人以上。依据一般法理，所谓“两人”可以是两个自然人，也可以是两个法人或其他组织，还可以是自然人和法人或者其他组织。第二，表演者之间有共同表演创作的主观合意，即表演者之间合作创作意图明确，有意识地调整各自表演创造风格和习惯，使表演作品的内容、风格达到整体上和谐与统一。如爱尔兰法、加拿大法规定合作者的“共同努力”［22］，日本法要求两人以上“共同创作”表演作品［23］，瑞士法规合作作品是两个以上作者“直接合作而形成”［24］。第三，合作结果是一个整体表达，这是国际立法的通行做法，也是合作表演作品的外在表演形式要求。如芬兰、丹麦、奥地利、哥伦比亚、瑞典法规定每个合作者行为要形成一个整体，创作“结果形成一个不可分割的整体”［25］。但合作表演作品可以是“相互依存”的情形，即各作者的创作成果是可以“单独”分割。如美国法规定，合作作品是“一个单一体”中“相互依存的”［26］。我国法律承认不可分割使用的合作表演作品和可以分割使用的合作表演作品。

(五)表演者合作权主体有共同表演创作行为

共同表演创作就是指最终的表演作品是所有合作表演者共同提供智力劳动的结果，这是一种创造性的共同智力劳动，也就是说，合作表演各方都为表演结果的完成作出了直接的、实质性的贡献，即实质参加表演。在国内外所有的法律实践中，合作表演作品的合作者都要求有共同表演创作行为，这是因为，合作表演的具体体现是通过共同表演行为展现出来。国际立法对此有基本一致的规定。如尼日利亚版权法第三十九条、澳大利亚版权法第二条规定，表演合作作品由多人联合行为形成的作品;澳门法规定，由多人创作并以全部或部分创作人的名义公开的表演作品，而“不论各创作人的个人贡献可否彼此区分”［27］。再如，摩洛哥法认为合作作品是多个作者“一起创新”的作品［28］，联邦德国法律规定数人“共同创作”表演著作［28］。

一般而言，只有参加合作表演作品的共同创作，表演对作品的形成付出实质性劳动的人，才能成为合作表演者。在一部表演作品中，那些“挂名”、辅助人员或者群众演员，由于他们行为对表演作品的创作只是辅助性的，因此，这些纯粹协助创作人的人，不论所采用何种方式，均不视为合作表演者。这是多数国家的惯例，如“任何人只是简单地帮助作者创作、公开作品无论如何都不得认定为作者而因此不能够享有版权”［29］。

对于实际表演者的判定也适用推定规则，如依据澳门法，合作表演作品仅以某一或某些合作表演者名义公开，则在表演作品无明确指出其余合作人的情况下，“推定”有关表演者权专属于公开名义的表演者所有。［30］香港法还专条规定“推定”，凡出现在表演作品上表明身份，则推定具其姓名或名称的人是作者，并且该作品并非受雇表演作品、政府版权或国际组织版权的作品，除非有相反证明。此外，这种推定在提起的法律程序中适用。［31］

三、文化艺术合作原则的国际立法

在国际立法中，国际公约中定义的文化艺术定然涵盖表演，文化艺术合作原则构成国际表演者合作权制度内涵是其中之意。文化艺术合作原则作为国际文化艺术活动普遍遵循的规则，包括一般原则、专项原则以及民间文化艺术原则。

联合国《经济、社会、文化权利国际公约》认为，文化权利是源于人身的固有尊严，只有在创造了使人可以享有其文化权利，才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由的理想。合作原则包括如下内涵:所有人为自己的目的自由处置他们的资源;缔约国家尽最大能力尤其包括用立法方法，达到公约中所承认的权利的充分实现;鼓励和发展文化方面的国际合作。［32］《与贸易有关的知识产权协议》规定，各成员合作公开获得的非秘密信息以及其他信息，展开国际合作消灭侵权的贸易。［33］《服务贸易总协定》要求国内法规承认各成员合作，以制定和采用共同国际标准和准则;提供与所涉事项有关的、非机密信息进行合作在文化流通方面的国际合作原则国际公约也有相关规定如联合国教育科学及文化组织大会1970年在巴黎通过《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第二条、第十三条、第十七条规定:密切合作有效保护文化遗产，保护各国文化财产免遭各种危险。1976年在内罗毕通过《关于文化财产国际交流的建议》进一步规定，通过合作推动文化财产在不同国家的文化机构间的流通。

在专项国际合作原则方面，《保护和促进文化表现形式多样性公约》规定详尽明确。根据该条约规定，文化合作原则主要内容如下:各国家加强其文化表现手段为目的，制定和实施其文化政策、采取措施以保护和促进文化表现形式多样性;创造促进文化表现形式多样性的条件;增强保护和促进文化表现形式多样性的能力。［35］在国际公约中，对表演艺术遗产保护合作原则最明确具体的公约是《关于保护与保存活动图像的建议》，依据公约对表演类国际保护原则予以规定:成员国协力促进保护和保存活动图像，使一切国家能够获得这些活动图像，尊重其可能存在的表演或演奏艺术家的一切权利。［36］在网络时代，世界知识产权组织制定了保护表演的两个网络公约即《世界知识产权组织版权条约》、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，而《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》规定各国国内法对领土内文化的确定、保护、保存、展出和遗传保护承担主要责任，并开展国际合作。［37］此外，国际上已经通过了《武装冲突情况下保护文化财产公约》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的建议》、《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、《关于文化财产国际交流的建议》以及《关于保护可移动文化财产的建议》等国际文件。

此外，对于民间表演艺保护的国际合作，联合国教科文组织大会1989年在巴黎通过《保护传统文化和民俗的建议》。根据本协议，国际合作原则基本内涵有:开展相关机构及组织，传播和保护密切合作，确保不同兴趣组织享有缘于表演的经济、精神和所谓类似权利的国际性;制约可能损害民间表演材料，或降低其价值，或阻止传播或使用的行为;保护民间表演艺术，阻止其暴露在所有人类和自然灾害中包括来自公共混乱的危机。［38］

四、表演者合作权内容

表演者合作权是法律确保表演合作者的原始性利益，直接以给予表演合作者合理报酬的方式鼓励表演者创作，这种权利制度使表演者不断产生创意、创作精品。

原始性利益是指最初的、最充分的利益，具有原创与完整性，也是表演者权的体现。而合作表演者要成为原始性利益人，就要具备法律人格。从法律制度层面，自然人具有相同的法律人格和相同的人格利益因素，法人也有其法律人格和人格利益因素。［39］依据罗马法法学家的解释:团体即使“只剩下一个人，该人也可起诉或应诉，这时，所有人的权利都集中在该人身上，并且团体的名义在他身上保持不变”［40］。由此形成了法律人格二元理论，导致了表演者合作权人的原始性利益人资格方面存在着不同的立法例。第一，“意志主义”立法例，如日本法在定合作者“从事法人等的业务的人按照法人等的提议”［41］;埃及法对集体作品要求参加创作的人按自然人或法人的“构思为基础而创作”［42］;意大利法规定“组织和指导编辑作品创作的人视为作者”［43］。我国立法也采纳的是意志主义。第二，“出资委托主义”立法例，如根据土耳其法规定，职员完成的作品作者是“委托或者雇用者”［44］;美国法规定雇用作品作者是“雇主或委托制作者”，除双方另有约定外［45］。可见意志主义注重实质内涵，而委托主义考量外在经济行为，前者在大陆法系国家普遍采用，后者则主要在美国等极少数国家采用。

由于对表演者原始性利益与法律主体地位的法律认同经历了曲折历程，表演者合作权与表演者权体系一样经过了一个演变过程，随着科技发展而不断拓宽其范围，特别是因特网上公开传输使表演者权出现了新种类的一个动态，未来还有可能出现更多种类、权利关系更复杂的表演者权形态。从法学的层面，表演者合作权主要集中在表演者权客体的范畴以及表演者权的权利属性。在表演者合作权制度的框架中，人格权、知识产权、身份权、财产权、受益权等表演者权，价位平等，是非物质财产权和物质财产权的统一体表演者权体系变迁规律与国内外表演立法实践证明表演者权有自己的独立体系，因此表演者合作权体系与表演者权体系一样，其一般性法律权利内容可以被划分为以下五个大类:人格权、身份权、财产权、知识产权、受益权。［46］人格权作为表演者合作权体系序列中的第一位权利，是由表演法律关系特性决定的。身份权处于表演社会关系之中，而且是某种演出法律关系中的地位和利益。表演者财产权是考量法律的生命力，更是表演者合作权体系得以独立与发展的核心内容;表演者财产权利具体种类、内容比较复杂。知识产权是表演者对其表演成果依法享有的著作上的专有权利。受益权是指表演者向国家索取公益给付，以真正实现其基本权利价值的权利，它既可以指期待权，也可以指既得权。

表演者合作权体系一般具体内容，根据我国《著作权法》，大类上可以把它分成人身权与财产权。表演者精神权利，指表演者对其表演作品所享有的与人身密不可分而又无直接财产内容的权利，一般包括:署名权、修改权、保护作品完整权。我国学者一般认为表演者精神权具有整体的不可转让性、不可剥夺性、发表权权能的可继承性，而署名权、修改与保持作品完整权具有永久性。表演者物质权利，即表演者根据其表演而享有的经济利益表现形式的金钱利益。根据国际公约和我国法律，表演者物质权一般包括:复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及其他应当由表演者权人享有的其他权利。［47］

根据国内外立法实践，表演者合作权有其特定的内容体系。第一，合作表演者共有权，即合作表演者对合作表演的作品享有共同的权利，而且该权利不可分割，权力主体平等享有，采取协商一致的办法处理该表演作品的权利;任一合作者均不得妨碍其他合作者依法有效行使表演者权。各国法律对表演者合作权基本都承认表演者共有权，如瑞士、爱尔兰、匈牙利、巴西、联邦德国、葡萄牙、格鲁吉亚、荷兰、意大利、列支敦士敦、丹麦、芬兰、日本、西班牙、东欧各国以及中国等相关法律。第二，合作表演者相对独立权，就是每个合作表演者对合作表演作品中他所表演的具有独立意义的那一部分表演表达形式，保留自己独立的表演者权。许多国家均有相应规定，如意大利、匈牙利、葡萄牙、保加利亚、格鲁吉亚、西班牙、菲律宾、巴西、喀麦隆、瑞士、葡萄牙、列支敦士敦、比利时以及中国等。第三，合作表演者自决权，即合作表演者通过意思自治形式，如契约、行动，表明合作表演者之间的关系及其由此产生权利分配、权利处分保障。许多国家对此有相关规定，如澳大利、俄罗斯、德国、韩国、乌拉圭、日本、意大利、喀麦隆、列支敦士敦、格鲁吉亚以及中国等国法律。第三，合作表演者请求权，即任一合作表演者在合作表演遭受现实或潜在的危险时候，对合作表演者致险主体主张合作者权的权利。合作表演者请求权区别于表演者个体的请求权。许多国法律有对此直接规定，如德国、日本、意大利、英国、韩国、奥地利、中国等。

结束语

表演者合作权是表演者权，又是合作权的特例，其内容具有时代性与历史性。随着科技的发展和知识经济的增长，低碳经济成为时代的客观要求，特别是文化力成为衡量一个国家或者民族长远发展的重要指标的时候，作为文化的重要载体或者表达形式的表演，就承担起传递与提升文化渊源的重要责任。在国际竞争中，文化产业的“黄金化”，作为文化产业的核心层次的核心外延，演艺产业繁荣与否的决定因素是演艺产品的丰富与高质量，而这又由表演产品的作者——表演者决定。综观国际表演产品，其深入源头是民族表演艺术，而表演艺术作品更多的是由多个表演者合作完成，所以表演者合作权是否能够有效得到保护，合作表演者能否有创作的冲动是表演艺术产品繁荣有否的决定因素。因此，丰富表演产品，繁荣民族文化，原始权利主体得到有效保护无疑是关键，而历史证明，制度特别是法律制度保障是核心。然而，由于立法者的价值取向决定了表演者合作权制度的经济与社会效益的大小，在文化大发展、大繁荣的视野下，我国表演者合作权制度不健全，而且在某些方面存在空白，现有立法追随某些经济发达而文化积淀不厚实国家法律的痕迹，不太适用五千年古国和发展中大国的需要。为此，作者期待并相信本文的结论是引玉的细石、阳光下的露珠。

［1］李行健.现代汉语规范词典［Z］.北京:外语教学与研究出版社，语文出版社，2004:525.

［2］郑智武.中外民间艺术表演者合作权立法比较［J］.北方民族大学学报:哲学社会科学版.2011(3):53.

［3］吴汉东.西方诸国著作权制度研究［M］.北京:中国政法大学出版社，1998:152.

［4］郑智武.表演及表演者的法律研究［J］.浙江艺术职业学院学报.2007(3):118－122.

［5］瑞士版权及邻接权联邦法，第34条［A］.

［6］瑞士文学艺术作品版权法，第47条［A］.

［7］马来西亚版权法，第26条［A］.

［8］摩洛哥版权及相关权利法律，第32条［A］.

［9］联合国教科文组织.版权基本知识［Z］.北京:中国对外翻译出版公司，1984:2.

［10］陈朝璧.罗马法原理 (上册)［M］.北京:商务印书馆，1936:84.

［11］马克思恩格斯全集，第3卷［Z］.北京:人民出版社，1956:72.

［12］世界知识产权组织.知识产权纵横谈［Z］.北京:世界知识出版社，1992:4.