网络赌博犯罪相关问题研究

网络赌博问题研究课题组

(重庆市人民检察院 第一分院，重庆 401147)

网络赌博是指利用或部分利用互联网技术手段进行的下注或博彩行为。为有效地遏制网络赌博犯罪在我国的蔓延，我国相关部门给予了严厉的打击，继2005年出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)之后，在刑法修正案 (六)中单独规定了开设赌场罪，2010年出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)，针对网络赌博部分问题进行了规制。但在目前的司法理论及实务中，对网络赌博行为该如何定性，单位实施网络赌博行为是否构罪，网络赌博电子证据的表现形式等问题上仍存在一定的争议，本文拟结合办案实际，对以上三个问题进行进一步的梳理和探讨，以期对处理网络赌博行为有所裨益。

一、网络赌博行为的定罪争议

赌博即是就偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为［1］777，网络赌博行为较之普通的赌博具有更为严重的社会危害性，因此对该行为应当进行严厉的打击，但如何定性却存在争议。

(一)对网络赌博行为定性的三种意见

第一种意见认为，应当定为赌博罪［2］。一是因为网络赌博和传统的赌博在本质上并无差别，都具有赌博者、赌博用具、赌彩等三要素。众多参与的网民就是赌博者;网络设备和特定的软件就是赌博工具;各种表征一定交换价值的电子货币、信息币就是赌彩，网络赌博行为只是传统物理世界赌博行为的网络化;二是因为单独设立网络赌博罪会造成更多的法律空白。网络只是赌博的一个工具而已，如设立了网络赌博罪，是不是还应设立麻将赌博罪、扑克赌博罪等，法律难以穷尽，只会导致更多的空白。

第二种意见认为，应定为开设赌场罪，司法实务中也多以该罪处理①见重庆市沙坪坝区人民法院 (2010)沙法刑初字第672号判决书。。持这种观点的人认为，网络赌博的实质是为赌客设置赌博的平台，为其提供一个虚拟的网络空间，类似于现实意义上的赌场。对于在计算机网络上建立赌博网站的行为即是一种开设赌场的行为，固应该定性为开设赌场罪。尤其是将开设赌场罪的法定刑提高至10年之后，避免了本国人在域外犯本罪因法定刑未超过3年而不受刑事处罚的尴尬，定为开设赌场罪就具有更强的合理性。

第三种意见认为，应设立网络赌博罪［3］。因为网络赌博行为在行为方式、手段、社会危害性等方面都与传统赌博罪有较大的差别。据初步统计，目前面向我国大量发展会员的境内外赌博网站有2000个左右，有些网站的会员多达上百万人，全国各省区市不同程度地存在网络赌博活动，比较严重的有珠三角、长三角、云桂边境等，每年我国因为网络赌博流失到境外的资金高达几百亿元［4］。网络赌博是在虚拟环境中的赌博，可是我国刑法中的赌博罪主要打击的是传统赌博，网络赌博参与者并非是面对面，赌博的场地不是现实空间，原赌博罪与其并不能一一对应，因此应另设罪名。

(二)对网络赌博行为应当分别按开设赌场罪和赌博罪处理

笔者认为，针对具体的网络赌博行为应该根据案情分别定赌博罪或开设赌场罪。有学者将网络赌博的行为方式概括为“组织型”、“代理型”、“辅助型”、 “参与型”四种［5］，这种分法较为全面地概括了各种网络赌博行为的类型。以江苏南京“明陞”网络赌博案为例［6］，该案共抓获“明陞”网站在境内的最上层团伙姚某等犯罪嫌疑人31名，其中网站高层管理人员、网站维护人员即是组织型人员，地下钱庄管理人员即是辅助型人员。笔者认为，对于前三种类型的网络赌博行为应当定开设赌场罪，对第四种类型应当定赌博罪。

组织型网络赌博即开设、组织、维护赌博网站组织赌博的行为，包括公开赌博和秘密赌博。公开赌博一般是通过国外开设的合法赌博网络吸引赌客个人参赌，任何人都能自由登陆进行赌博活动，赌资需要以国际信用卡进行网上支付。秘密赌博①如2010年4月22日广东珠海公安机关侦破的“国际会”网络赌博案。马某2006年建立的“国际会”网站，在广东珠三角地区层层招募股东、代理、会员，该网站采用的即是通过会员注册进行的秘密赌博。摘自张彬.公安部公布打击网络赌博犯罪十大典型案例 ［N］.人民公安报，2010－06－14(4)。则是吸引特定的个人参与赌博，赌客一般都是具有专用账号和密码的会员。有的网站则是采用动态网络地址不断变换域名，赌客需要和代理人联系才能获得地址并进行赌博。组织型网络赌博行为的组织者开设了一个虚拟的网络赌博空间，与传统赌博中的开设赌场行为无异。

代理型网络赌博即为赌博网站担任代理，提供网络赌博服务，包括提供充值卡、盘口信息、网络赌博光盘等代理服务便于赌博的行为②如广东东莞“5.16”特大网络赌博案，该赌博团伙即是通过香港“147”赌博公司为29个境外赌博网站作大陆地区总代理，大规模发展下线。该行为人从事的即是代理型网络赌博。摘自张彬.公安部公布打击网络赌博犯罪十大典型案例 ［N］.人民公安报，2010－06－14(4)。。网络赌博的代理商一般都是进行远程控制操控，成员之间用专门的通讯工具联系，在境内建立赌博网站或者发布广告时主要采取跨省利用虚拟主机、托管主机发布，并不断地更换网络地址和域名。网络赌博的代理商在网络赌博犯罪链条中同赌客的距离最近，是开设赌场行为的具体实施者，应当按开设赌场罪处罚。

辅助性网络赌博即是为网络赌博提供间接帮助服务的行为，辅助者并不直接组织或参与网络赌博③如2010年4月26日浙江温州公安机关侦破的“2.1”网络赌博案。犯罪嫌疑人周某和徐某自2007年开始先后制作10余个网站为境外赌博网站做推广链接，并按赌资数额抽成。该案的行为人即是为网络赌博网站提供互联网接入、投放广告等服务。摘自张彬.公安部公布打击网络赌博犯罪十大典型案例［N］.人民公安报，2010－06－14(4)。。如为赌博网站提供资金结算服务、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务。辅助者与组织者或者代理者之间已形成了意思联络和明确分工，实质上是开设网络赌场行为的帮助犯，故对该行为应按开设赌场罪的共犯处理。

参与型网络赌博主要是指参与网络赌博并以赌博为业的人，即俗称的“网络赌徒”，他们以赌博收入为其主要生活来源。该行为即符合赌博罪的构成要件，应按赌博罪处理。

二、网络赌博行为犯罪主体的规制

我国刑法规定赌博罪和开设赌场罪的犯罪主体是一般主体，并不包括单位，有学者认为这是刑法的漏洞［7］。

(一)实务中多以个人犯罪来处理

单位犯罪是指法律规定的公司、企业等实施的应负刑事责任的行为，该行为必须是单位集体意志的体现，收益由单位集体所得。据此，单位完全可成为网络赌博犯罪中的组织者、代理商与辅助者。针对单位实施的网络赌博行为，从我国现有的规定来看，仅仅只能对直接责任人进行处罚或是按照自然人犯罪对待，对单位本身却没有任何处罚措施。

以盗窃罪为例，我国刑法并没有规定单位盗窃罪，但在实务却有单位盗窃的行为发生。最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定单位实施盗窃犯罪的，对其直接责任人员按照自然人犯罪处理。该规定采取的是一种变通方式，为实务中类似问题的处理提供了指南。在我国目前并不承认单位构成开设赌场罪的情况下，按此批复的精神，还只能追究直接责任人的刑事责任。

如个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，则不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照有关自然人犯罪的规定处罚。

(二)应将单位作为开设赌场罪的犯罪主体

设立单位开设赌场罪是完善和协调单位犯罪的需要，也符合现实发展的需要。在现实生活中，以公司、企业等单位面目出现的开设赌场的行为客观存在，且近些年来有上升趋势。自然人开设赌场无论是从手段、数额上还是从造成的社会影响上都远远逊于单位，单位一般具有较为雄厚的资金实力和较为稳定的人员结构，便于犯罪活动的组织与实施，单位开设赌场涉案的数额更大，犯罪手段更隐蔽，参与人数更多。罚个人而不罚单位的模式并未摧毁单位再次犯罪的经济基础，没有发挥刑法的预防作用。因此，应对单位开设赌场的行为给予严惩，对单位判处罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

具体的法条可设计为在刑法第三百零三条增加第四款“单位犯本条第二款之罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

三、网络赌博犯罪中电子证据的表现形式

网络赌博犯罪的电子证据是行为人实施网络赌博行为时产生的存储于计算机、外围设备、网页等能证明案件真实情况的数据、信息或痕迹。网络赌博犯罪的电子证据主要有以下几种:1)是网络赌博账号开设、发放记录;2)是电脑文档、表格形式记录网络赌博的账单、账本或管理文件等;3)是赌博网站中各级账号的投注额和输赢记录;4)是有关网络赌博的网络聊天、邮箱记录。

网络赌博犯罪电子证据的特点及表现形式将决定对其收集程序的规则。电子证据属于刑事诉讼法规定的证据形式的哪一种?目前我国法学界关于电子证据属性的观点大致有六种，即视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、独立证据说和混合证据说［8］38，其中视听资料说为通说。两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》将电子证据作为其它证据单独予以了规定。在司法实践中大多数都是将电子证据作为法定证据形式之外的“其它证据”进行举示。

对电子证据的形式没有统一标准，很容易导致司法人员在取证时出现不同做法，对电子证据的判断产生不同的结果。为使电子证据起到有力指控犯罪的作用，在侦查阶段应当根据电子证据的特点及其证明对象将其转化成合法的形式，笔者认为可以转化为四种。现结合严某等15人开设赌场案①见重庆市沙坪坝区人民法院 (2010)沙法刑初字第672号判决书。进行阐述:

(一)书证

将犯罪嫌疑人参与赌博的网站，犯罪嫌疑人之间聊天及邮件的记录，会议记录、银行账户变动明细、电子文档等能直观反映案件基本情况的材料全面直观地打印下来，交犯罪嫌疑人当场签字捺印，将该电子证据直接转化成书证。

在该案中，公诉机关将严某等人代理运行的万博赌博网首页、投注页面，严某同其上级代理商王某的聊天记录，创想工作室的工作制度，员工工资表等直接进行打印，交被告人签名捺印，以书证的形式予以举示，证实严某创立创想工作室，组织员工代理运行万博赌博网的事实。

(二)视听资料

将犯罪嫌疑人的聊天、银行取款等视频资料，犯罪嫌疑人参与赌博的网站首页、投注页面、聊天记录、邮件来往及其内容的记录、相关电子word文档、Excel电子表格文档等等能直观反映案件基本情况的电子材料直接进行复制刻录固定，使之转化为视听资料可以在法庭上用计算机多媒体软件进行举示。

(三)勘验、检查笔录

勘验检查笔录是侦查人员对可能与犯罪有关的场所、物品、人身体进行勘验、检查时所作的记录。网络赌博电子证据的勘验检查笔录可分为远程勘验笔录、现场勘验笔录、电子证据检查笔录三种。

远程勘验笔录是对目标计算机或网站系统信息进行勘验检查的客观情况的记载，可以通过使用涉案帐号和密码访问赌博网站，提取固定境内外网络赌博服务器数据库、日志等内容，证明该网站页面涉及赌博内容。远程勘验过程中提取的目标系统状态信息、目标网站内容以及勘验过程中生成的其它电子证据，应当计算其完成性校验值并制作《固定电子证据清单》。

现场勘验笔录是对犯罪现场进行勘验的客观情况的记载。可以对犯罪嫌疑人使用的计算机、手机及其它电子设备中有关网络赌博的电子数据予以提取、固定，对境内网络赌博服务器的日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等进行勘验并做好记录。

电子证据检查笔录是对电子证据的收集情况的客观记载。通过网络服务商调取收集犯罪嫌疑人在网络上留下的痕迹证据，例如上网的时间、网址、域名、发布的信息等。还可对网络赌博服务器进行检查，也可以检查犯罪嫌疑人使用的计算机、手机及其它电子设备中的现存的电子数据或者已被删除的电子证据。

在严某等网络赌博案中，侦查机关进行了远程勘验，获取了万博赌博网站管理网www.wabo88.net的页面电子数据，并固定了电子证据;对严某等人的犯罪现场进行了勘验，并制作了获取电子证据清单。以上证据证实万博网站是个赌博网站，有代理帐号、会员帐号并接受投注，证实万博网站注册会员、代理及输赢情况。

4.鉴定结论

电子数据鉴定报告即是将电子数据提交专业鉴定机构对其进行分析鉴定。可对赌博网站的源代码进行程序功能鉴定，也可恢复固定网络赌博服务器，对服务器日志、网站页面、网站数据库、远程连接记录等进行鉴定，对提取、固定的犯罪嫌疑人使用的计算机、手机及其它电子设备中有关网络赌博的电子数据予以鉴定。以鉴定结论的形式固定犯罪嫌疑人在互联网上发布内容的网站、网址、时间、内容性质等。

在严某等网络赌博案中，公关机关对在犯罪现场查获的计算机内的电子证据进行鉴定，提取了IE历史记录、网页文件、*.DOC和*.XLS文档等，证实了被告人利用互联网与注册赌客赌博、赢取积分的情况。

通过以上四种形式对电子证据加以转化和固定，可以指导办案人员的调查取证工作，及时合法有效地固定犯罪证据，正确地判断证据的证明对象，构建更为科学的证据体系。

［1］张明楷.刑法学 ［M］.北京:法律出版社，2007.

［2］战立伟.网络赌博犯罪初探——从赌博罪司法解释入手［J］.河南司法警官职业学院学报，2005， (9):31－33.

［3］蔡艺生.网络赌博犯罪的定义及其解构要素 ［J］.北京人民警察学院学报，2008，(2).

［4］周斌.网络赌博蔓延迅速呈四特点，每年流失境外几百亿元 ［N］.法制日报，2010－03－01(5).

［5］姜涛.论网络赌博罪的认定及其立法构建 ［J］.河北法学，2006，(5):145.

［6］张彬.公安部公布打击网络赌博犯罪十大典型案例［N］.人民公安报，2010－06－14(4).

［7］罗开卷.关于网络赌博的刑法学思考 ［J］.犯罪研究，2006，(4):20.

［8］于志刚.虚拟空间的刑法理论［M］.北京:中国方正出版社，2003.