简析337条款的动力机制与发展趋势

包振宇

简析337条款的动力机制与发展趋势

包振宇

337条款立法史表明其产生与发展的动力机制是美国经济政策中的新贸易保护主义。在后危机时代，短期内337条款的适用强度将随着美国经济复苏进入一个相对缓和的周期。但从长期来看，337条款的保护水平将随着美国知识产权保护和制造业振兴政策的实施呈现提升的趋势，对我国企业的针对性也将不断增强。对此，我国政府和企业应采取适当的对策。

知识产权 国际贸易 337条款

一、美国337条款产生与发展的动力机制

所谓337条款是美国1930年《关税法》第337条的简称。根据该条款，美国国会授权美国国际贸易委员会对进口中涉嫌以侵犯专利等知识产权为主体的不公平贸易做法展开调查并采取禁止侵权产品进口等救济措施。在以保护主义著称的1930年《关税法》中，337条款最初只是一个并不引人注意的条款。发展至今，337条款已经成为美国对外贸易和知识产权体制中的最具威力、同时也广受争议的保护主义工具之一。①Robert A. Caplen, Recent Trends Underscoring International Trade Commission Review of Initial Determinations and Federal Circuit Appeals from Final Commission Determinations under Section 337 of the Tariff Act of 1930, 17 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. (2007):339.337条款的立法史表明其动力机制是美国经济政策中的新贸易保护主义。具体而言，337条款的产生与发展是美国经济政策从贸易自由主义向贸易保护主义，进而又从传统贸易保护主义向新贸易保护主义发展的结果。

美国一直以自由贸易的旗手自居，但贸易保护主义一直深深地植根在美国经济发展的历史之中。对信奉实用主义哲学的美国人而言，保护主义和自由主义都不是必须固守的教条，国家利益才是决定贸易政策的最为根本的依据。二战后，美国一直占据着国际贸易的绝对优势，自由贸易成为美国促进国内市场效率和占领世界市场的有效工具。然而，随着美国在国际贸易中的比较优势逐渐式微，以337条款为代表的保护主义政策逐渐成为美国维护自身利益的现实选择。

1974年贸易法对337条款的强化体现了美国经济政策在贸易领域的转向。该法案在一定程度上是美国自由贸易与保护主义政策相互调和的产物。从上世纪60年代末到70年代初，为了克服对外贸易失衡带来的危机，美国一改此前的自由贸易政策，开始转向贸易保护主义。尼克松总统在为推动1974年贸易法修正案通过而致国会议员的信中强调：“在追求贸易开放的同时，也要促进贸易公平。”②President’s Special Message to Congress Proposing Trade Reform Legislation, 5 Pub. Papers 258, 261 (Apr. 10, 1973).在这样的背景下，美国国会对337条款的作用进行了评估，认为该条款在许多案件中没有能够发挥保障贸易公平的作用。③S. REP. NO. 93-1298, at 198 (1974), reprinted in 1974 U.S.C.C.A.N. 7186, 7331.修正337条款成为1974年贸易法“促进贸易公平”的重要举措。修正后的337条款强化了国际贸易委员会的权力，获得了前所未有的贸易保护功能。

区别于传统的贸易保护政策，337条款还是美国知识产权保护的一项重要机制。在1974年贸易法修正以前，337条款调查的案件中很少涉及专利权。在国会讨论1974年贸易法修正案的过程中，只有少数证词关注到337条款与知识产权保护的关系。但1974年贸易法实施以后，随着国际贸易委员会的成立和337条款授权的扩展，337条款下的专利调查已经逐渐发展成为美国贸易领域知识产权保护的主要措施。在1975年到1985年间，只有4%的337调查案件不涉及知识产权侵权问题。

1979年～1982年第二次石油危机后，美国逐渐明确了知识产权在美国经济中的核心地位。美国国会认为针对不公平贸易行为的传统救济措施“运转不灵且成本巨大”，“不能在外国公司侵权时为美国知识产权持有人提供充分的保障”。④Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988, Pub. L. 100-418, § 1341(a)(2), 102 Stat. 1211, 1212 (1988).而调查门槛较高使得许多知识产权权利人无法诉诸337条款。美国政府担忧对专利及其他知识产权持有人的保障不充分将伤害美国在国际市场上的竞争力。1986年联邦审计总署在一份报告中明确提出应当修正337条款，为知识产权权利人提供更加充分的保障。⑤U.S. GEN. ACCOUNTING OFFICE, REP. NO. GAO-NSAID-86-150, International Trade: Strengthening Trade Law Protection of Intellectual Property Rights, August (1986) , available at http://archive.gao.gov/d4t4/130844.pdf.里根政府的财政部长贝克在国会就1988年《综合贸易与竞争法》作证时强调要用强有力的知识产权“保护美国商业利益”。⑥Comprehensive Trade Legislation: Hearing on H.R. 3 Before the Subcomm. on Trade of the H. Comm. on Ways & Means, 100th Cong. 105 (1987).该法案降低了启动337调查的证据要求。申请人只需要简单证明在美国有使用涉案知识产权的产业存在，或者有关的产业正在建立中，而无需证明侵权商品的进口或销售对美国国内产业造成损害，这大大降低了337调查的门槛。

337条款的最初文本和传统的贸易救济措施一样强调对“国内产业”的保护。而1988年的修正弱化了“国内产业”要求。不少美国学者认为这导致337条款的保护对象从美国国内产业日益转变为美国专利的持有人。由于持有美国专利的外国竞争者也有权提出337调查申请，不少美国企业成为被申请人，这似乎弱化了337条款的贸易保护功能，337条款正在蜕变为一个新的知识产权保护平台。⑦Spana Kumar, The Other Patent Agency: Congressional Regulation of the ITC, Florida Law Review, Vol. 61, (2009): 530-80.这一观点的确具有一定的迷惑性。但事实上337条款具有的知识产权保护功能并不会削弱其贸易保护主义的本质。恰恰相反，正是由于同时具备知识产权保护和贸易保护的互补功能，337条款在维护美国的核心竞争力——专利技术方面有着传统贸易保护政策所不具备的优势。美国的专利数量和质量在世界上处于遥遥领先的地位，337条款的实施使得各国企业要想进入美国市场必须在美国申请专利。他国企业在美国申请专利非但不会对美国技术优势构成挑战，反而会促进美国技术的发展，强化美国的知识产权核心竞争力。

而在科技革命的影响下，美国国内的劳动密集型产业及能源密集型产业已经逐渐被高技术产业所取代。贸易比较优势的转移打破了传统国际贸易中的均衡结构。面对产业调整和转移带来的结构性贸易失衡，以关境管理为主要手段，以“国内产业”为对象的传统贸易保护政策已经无法发挥作用，因此，美国经济政策逐渐转向新贸易保护主义。不同于传统保护主义，新贸易保护主义的政策实施范围从贸易领域延伸到国家经济社会政策的各个方面，以非关税壁垒为主要手段，保护对象也不再限于以生产制造为主的“国内产业”，而是更加关注对国家核心竞争力的维护。337条款的发展正是新贸易保护主义强化专利、品牌等知识产权竞争优势的结果。

二、后危机时代美国337条款的发展趋势

（一）在短期内，337条款的适用将会随着美国经济逐渐恢复进入一个相对缓和的周期

337条款与美国实体经济的衰退和复苏进程，以及美国政府选择实施保护主义政策的时机之间存在密切联系。历史数据显示，337条款的适用强度往往会在美国国内经济危机发展的中后期或者后危机初期得到明显的增强。这是因为在实体经济陷入衰退之初，美国政府会更加关注直接的救市政策，到了危机的恢复期，金融秩序企稳，实体经济开始复苏但仍然脆弱，为了给实体经济复苏保驾护航，美国政府往往开始采取严格的贸易保护主义政策。⑧佟家栋：《金融危机的经济复苏、创新与贸易保护实施的时期》，载《国际贸易》2009年第11期，第52～55页。此时通过337条款修正的频率最高，337条款调查的立案数也会骤然增加。而一旦美国从经济危机中复苏进入另一个繁荣周期，337条款的适用强度往往会有所减缓。因为随着科技的进步，高科技产品的研发周期正在不断缩短，并且更加容易被模仿、复制和盗版，美国企业无法单纯依靠本土消费收回技术成本。而全球市场的开拓离不开各国政府的配合，如果各国都选择贸易保护的策略，美国的高科技产业的损失可能更大。⑨刘伟、蔡志洲、苏剑：《贸易保护主义抬头的原因、后果及我国的应对措施》，载《金融研究》2009年第6期，第23～30页。此外，337条款对知识产权的保护也是一把双刃剑，过度的保护将诱使专利权人滥用知识产权谋求垄断地位，从而抑制美国国内的技术创新并损害消费者福利等其他公共利益。因此，保护主义并不总是美国知识产权和贸易保护的最佳策略，一旦美国经济走上复苏的轨道，美国政府一定会重新拾起自由贸易的口号作为美国跨国公司打开全球市场的政策工具。

在起源于美国次债风暴的本轮经济危机中，美国337条款的适用强度达到了空前的高度，337调查的立案数量在2010年达到了创历史记录的56件，比上世纪90年代年均立案数（10.9件）足足增加了5倍还多。还是在2010年，随着美国经济的好转，奥巴马总统在3月11日公布了新的国家出口战略，提出了5年出口翻番的目标。正如奥巴马在报告中所言，全球95%的消费者和快速发展的新兴市场都在美国境外，美国不可能凭借贸易保护主义实现其出口战略。从2010年到2011年，作为实施出口增长战略的一部分，奥巴马政府重启了与韩国、哥伦比亚、巴拿马等国的双边自由贸易协定谈判，并以积极的姿态参与跨太平洋战略经济伙伴协定谈判。这些迹象表明美国正在重振自由贸易的旗帜。可以预见，随着美国经济政策中自由贸易的因素不断增加，337条款的适用会出现一定程度的缓和。

（二）从长期观察，337条款的保护水平将会随着美国经济政策转型进一步持续提升

重大的经济危机往往成为美国长期经济政策转型的契机。本轮危机中，奥巴马政府先后出台《美国复苏和再投资法》、《绿色复兴法》，明确提出增加国内就业、重振美国制造业的政策目标。知识产权优势是美国高科技制造业重振旗鼓所必须倚重的核心资源。保护国内高科技制造产业不仅是美国应对危机的临时措施，也将成为美国谋求维系全球经济霸权的长期国策。在这次美国经济政策的保护主义风潮中，传统的关税贸易措施已经不再发挥重要作用。根据世界银行2010年的一项研究，本轮危机最为严重的2008年和2009年，反倾销、反补贴税在内，美国的关税水平并无显著变化。关税保护措施对美国贸易的影响只占约2%，几乎可以忽略不计。⑩Kee H. L., Neagu C., Niccita A., Is Protectionism on the Rise? Assessing National Trade Policies during the Crisis of 2008, World Bank Policy Research Working Paper 2010,No. 5274.从立案数量方面，337条款已经超过了反倾销和反补贴调查，成为美国维护“公平的贸易环境”的最重要的措施之一。因为美国所需要的不是工业起步阶段对幼稚产业的全面保护，而是对国内高科技制造业的结构性保护。以337条款为代表的知识产权保护措施恰恰满足了美国保护本国高技术产业的制度需求。337调查覆盖涉案知识产权的下游产品。美国企业只需要控制核心知识产权，就可以在整个产业形成垄断性的优势。这种杠杆效应使得337条款成为美国利用知识产权霸权重新赢取制造业竞争优势的利器。美国可以在享受低关税带来的廉价低端制造品的同时，通过保护知识产权的贸易规则阻断新兴市场国家的竞争者通向高技术制造环节的竞争通道。不难看出，在美国振兴制造业的政策背景下，相对于其他贸易保护措施，337条款的保护功能将会长期得到持续的强化。

（三）随着中美制造业竞争直接化，337调查对中国产品的针对性将不断增强

在传统的贸易结构中，中美分属制造业价值链的两端，不存在直接竞争。但随着我国国内产业从劳动力密集型的低成本制造业向技术密集型的高附加值制造业转型升级初现成效，对美出口产品中高技术产品的比重不断提升，中美两国制造业在产业高端的竞争已经成为事实。特别是在新能源产业、高科技制造业、电子信息产业等战略性新兴产业领域，中美两国政府的产业发展目标间存在直接的战略冲突。入世以来，我国企业遭受337调查的频度不断提高，仅2010年立案的针对我国出口产品的337调查就达到29起，占到当年337调查立案总数的52%。我国已经取代日本、欧盟而成为美国337条款的最大受害者。随着我国企业知识产权水平的提升，对美出口产品的技术含量不断增加，美国337调查对我国产品的针对性还会进一步加强。对此，我国政府和企业应当保持充分的警惕，并采取有效的应对策略。

三、对我国政府和企业应对337条款的策略的几点建议

（一）充分认识337条款的贸易保护主义本质，在政策层面向美国方面施加压力

337条款具有一定的合法性和可司法性。企业可以通过积极应诉挽回损失。政府和行业协会应当为企业的应诉提供信息和专业上的支持。然而，我们不能因此陷入法律技术主义的泥潭，而是应当清醒地认识337条款的贸易保护主义本质。337调查并不完全是美国国内的法律问题，而是在很大程度上掺杂着美国国内政治因素的政策裁量性事项。中美之间的337条款争端实质上是关乎两国高科技产业发展前途的战略层面的博弈，涉及行业乃至国家利益。我国政府应增加对涉及知识产权的贸易摩擦的敏感性。一方面应当充分利用多边自由贸易机制，将337条款的滥用及时诉诸WTO争端解决机制。另一方面，应积极通过中美间有关贸易和知识产权问题的双边战略对话机制，充分表达我国对337条款被滥用的关切，营造有利于推动自由贸易的舆论氛围，在政策层面向美方施加压力，促使美国调整单边主义的贸易保护政策，在对我国产品启动337调查时采取慎重的态度。

（二）充分掌握337条款与美国经济危机周期的关系，选择有利时机开拓美国市场

337条款的适用频度与强度与美国经济周期之间具有内在规律性联系。我国高科技技术产品出口企业在评估美国市场政策风险时应当充分考虑美国国内经济周期和贸易保护主义政策的发展规律，采取避其锋芒的策略，选择在美国经济繁荣期实施市场开拓战略。政府和行业协会应当加强对美国经济运行状况和贸易政策发展的跟踪与研究，为企业决策提供参考，并针对美国经济和政策情势的变化及时发布相关预警信息。

（三）充分利用后危机时代世界经济格局变化的战略机遇，深化企业转型升级战略

制造业的转型升级是我国经济社会可持续发展的必然选择，中国不可能永远在世界经济中扮演蓝领工人的角色，与发达国家之间在高技术制造业领域的竞争势在必行。美国337条款既是我国出口企业实施知识产权战略的绊脚石，更是我国企业获取知识产权核心竞争力的试金石。本轮危机表明，世界经济力量的对比已经出现了有利于新兴国家的微妙变化。在我国经济率先企稳的同时，欧美、日本等国仍然深陷危机的泥淖。我国应当抓住后危机时代世界经济格局变化的战略机遇期，帮助企业在自主创新的基础上进行核心技术的研发，在下一轮危机的严冬到来之前，抢占知识产权高地，改变在国际贸易分工竞争中的不利态势，让中国企业和出口产品不再受制于337条款。

包振宇，扬州大学法学院讲师，南京大学法学院08级博士生。