抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护

谢 杰 王延祥

（上海市宝山区检察院，上海201900；上海市检察院第二分院，上海200070）

一、抽象危险犯的正当性基础

抽象危险犯的可罚性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要而对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。在大陆刑法中，无论是古典型的核心刑法典，还是现代型的经济刑法、环境刑法等特别刑法，充斥着抽象危险犯的立法模式。1英美刑法原本就以行为设定犯罪，虽然不存在抽象危险犯的概念，但以大陆刑法抽象危险犯的标准考察英美刑法，会发现其中存在大量本质上属于抽象危险犯的个罪立法例。只是英美刑法并不从犯罪类型的角度进行分类设置，而是通过缩减因果关系归责限制的方法诠释危险理论。2

抽象危险犯的存在具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的犯罪构成要件可以对保护法益进行周延和提前的风险控制，是一种对法益的前置化保护措施。立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果刑法分则个罪的犯罪构成结构只能前进至具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，则显然将使刑法的设置与适用成为一种对法益保护而言是非常消极且迟延的规范与操作应对。

坚持以抽象危险犯的形式保护超越个人法益的制度性建构的立法例，其通常着眼于超个人法益本身所具有的独立性特征。生命、健康、自由、财产、家庭等个人法益的核心内容，固然是传统刑法必须予以全面保护的对象。不特定人的上述生活利益，虽然具有复数性，却仍旧是个人利益的机械叠加，属于累积的个人法益，无法超越个人法益这一基础性定位。但是，对于公共秩序、环境安全、证券期货交易制度、金融市场、国家权力运作等制度性建构，其存在本身就被视为对个人法益得以具体实现的条件与保证，是主体之间进行社会交互活动的平台。因此，刑法固然应当强调对于个人生命、健康、财产等法益进行全面保护，但不能保持一种静态且孤立的利益保护状态，而必须积极并合理地从制度性建构的角度控制风险，对使个人利益得以具体实现的制度进行扩张性的刑法保护。因此，运用抽象危险犯的构成要件结构对经济制度、公共秩序、国家权力运行等超个人法益的制度进行前置化保护，不能认为是一种过度且不合理的刑法介入模式，更不能以机械的眼光将之认定为耗费成本保护与个人法益无关的“抽象性利益”3。

以人的安全、自由、财产为价值的利益保障，如果没有实现的机会和条件，势必处于风险之中；个体性法益以及集合的个人法益，如果没有制度性的保障，则不可能持久而真实地存在于社会生活中。对于作为个人法益得以实现且不断发展的机会、条件及可能，不能认为其是理所应当的一种存在——必须通过刑法规范的制度化措施为其提供强制性保障。所以，抽象危险犯的设置必须拓展至制度性建构，避免个人利益的支配可能性得以实现与发展的条件陷入危险，从而实现控制风险的目标。对社会风险的合理控制可以促进个人对于利益实现的安全感与确信感（Sicherheit），通过抽象危险犯的设置与运用有利于弱化个人对规范控制风险的不确信感。

抽象危险犯不仅具有实现拓展性保护法益的功能，而且能够有效地执行行为规范的指引功能。立法者将从经验法则中累积而成的关于行为危险性的判断规则化，通过抽象危险犯的形式加以明确规范，可以彰显示范作用。对于某些极其危险的行为，可以经由刑事立法设定抽象危险犯的方式，用以警示并进而引导或者塑成公众在风险社会中的行为模式。例如，德国犯罪学家以犯罪学上的学习理论（aus lerntheoretischen Gründen）为基础进行实证研究得出结论：酒后驾驶屡禁不止，行政处罚以及产生实际损害后的民事赔偿难以有效地控制酒后驾驶的危险行为，但使用刑事立法设定抽象危险犯——危险驾驶罪——能够有效地维持规范效力，强化从事交通运输的行为主体遵从规范的行为意志。4刑法规范绝非局限于对过往犯罪行为的报应，还应当具有防止未然风险发生为具体危险甚至演变为现实损害的预防功能，以及控制公众在风险社会中的心理恐慌的功能。由于风险社会中“危险行为——危险——实害后果”的传递流程涉及到社会系统自我维持的安全问题，故通过抽象危险犯的形式进行风险控制与危机管理是法治国家确保社会稳定的必要选择。

二、反思我国刑法抽象危险犯控制社会风险的不足及其完善

我国刑法也规定了一定数量的抽象危险犯。然而，尚未改造为抽象危险犯的个罪是否能够符合社会风险控制的实践需要？当前设立的抽象危险犯是否合理？今后抽象危险犯的走向如何？对什么犯罪设置抽象危险犯的构成要件才是必要的？这均是值得反思的问题。

首先，在公共危险犯罪中，我国刑法仅规定了交通肇事罪，但德国、英国、我国台湾地区等刑法均规定了与危险驾驶行为有关的犯罪。根据《德国刑法典》第316条醉酒驾驶罪的规定，行为人基于醉酒而无法保证行驶安全时驾驶车辆的，处以1年以下监禁；过失者同样根据前款予以处罚。5英国《1991年道路交通法》第1条规定，以远未达到令人满意的、谨慎的司机所被期待的程度进行驾驶，构成危险驾驶罪。6我国台湾地区“刑法”第185条之三的重大违背义务致交通危险罪规定，服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处1年以下有期徒刑、拘役或并科15万元以下罚金。

笔者认为，行为人在酒精或者麻醉药物的作用下驾驶机动车，对于道路交通安全而言制造了普遍的风险，至于行为人在个案中是否形成具体危险，可以在所不问。即使危险驾驶行为尚未形成任何风险，只要相关路口的摄像装置固定了危险驾驶的行为、酒精测量检测出了行为人的酒精含量超标，有必要被认定为危险驾驶行为并具有可罚性。

在刑法中使用抽象危险犯的处罚结构并不局限于为了保护不特定多数人生命、身体、财产安全法益的政策需要，除了刑法分则危害公共安全犯罪章节之外，抽象危险犯会被更频繁地运用于以有效且深度地保护司法制度、国家公权力正常运行、产权交易制度、证券期货及金融衍生产品的交易秩序等超越个人法益的制度性建构。

其次，在妨害司法罪中，我国刑法规定的伪证罪、妨害作证罪等在规范表述上均应当被解释为抽象危险犯，即使没有发生司法机关采信虚假证言、妨害证人出具真实证言等实际结果或者危害可能，亦应当追究行为人的刑事责任，不影响伪证罪、妨害作证罪等的定性。7但是，在司法实践中，不仅是辩护方，甚至侦查机关、检察机关内部长期以来存在的反对意见认为，行为人提供的伪证没有可能被采信，完全没有制造妨害司法风险的，不具有可罚性，应当在解释论上将之诠释为具体危险犯。

笔者认为，立法者将伪证罪、妨害作证罪等刑法规范设定为抽象危险犯具有重大意义，能够以一种较强的保障力维护司法权威，确保司法制度的正常运行，强化证人、利益关系人、律师等进入司法程序的行为主体杜绝妨碍司法行为的意识。从各国刑法的规定上来看，不论是英美法系还是大陆法系，对于伪证罪等妨害司法犯罪，均采用了抽象危险犯的立法例，对国家司法制度进行了高强度的提前性保护。例如，《美国模范刑法典》第241条之1对伪证罪的定义是：在公务程序中，如果陈述具有重要性而行为人不相信其真实性，且经过宣誓或者类似的确认作出虚假陈述的，构成三级伪证重罪。8《德国刑法典》第153条规定，普通证人或者专家证人向法院或者其他有权询问证人的机构提供虚假证词的，处3个月以上、5年以下监禁。9台湾地区“刑法”第168条伪证罪规定，于执行审判职务之公署审判时或于检察官侦查时，证人、鉴定人、通译于案情有重要关系之事项，供前或供后具结，而为虚伪陈述者，处7年以下有期徒刑。因此，在国家司法活动安全运行这一制度性利益层面，各国和地区刑法普遍采取抽象危险犯的风险控制路径，此种立法模式具有保护到位的规范优势，我国的刑法解释理论不应拓展性地将伪证罪解释为具体危险犯。

在公务犯罪中，我国刑法第385条受贿罪的立法例长期以来受到诟病，刑法理论与实务部门不断有观点主张，被动收受型的受贿罪以“为他人谋取利益”为构成要件，造成对受贿罪打击不力。10根据1996年修改后的《俄罗斯联邦刑法典》第290条的规定，公职人员基于为行贿人的利益而实施职务行为，或者根据职务地位促成此种行为，或者利用职务便利进行庇护或纵容，从而自己或者通过中间人接受金钱、有价证券、财产性利益等形式贿赂的，构成受贿罪。11可见，我国刑法受贿罪的规定与俄罗斯联邦刑法典存在相同的问题。

笔者认为，刑法将“为他人谋取利益”设定为受贿罪的客观构成要件要素，实质上是为受贿罪选择了具体危险犯的个罪定位。因为“为他人谋取利益”实际上包括承诺、开始谋取、实际谋取等不同阶段，对法益的侵犯由具体危险转化为现实危险，最后变成实际损害。构成受贿罪以“为他人谋取利益”为前提，等于是将刑法启动安置于接受财物行为可能成为职务行为对价这一具体危险存在的时间，导致刑法的风险防范能力显著降低，使我国刑法受贿罪规范片面强调职务行为的廉洁性，从而弱化了对社会对职务行为及其公正性信赖的保护。

德国、日本刑法对于受贿罪的条文设计采取了抽象危险犯的立法例。根据《德国刑法典》第331条受贿罪的规定，公务员、法官、仲裁员在职务上自己或者由第三人承诺收受、收受他人好处，公务员处3年以下监禁，法官或者仲裁员处5年以下监禁。12《日本刑法典》第197条第1款受贿罪规定，公务员，在其职务上，收受、要求或者约定贿赂的时候，处5年以下有期徒刑。13日本刑法理论与实务均主张，公务员收受贿赂，社会将丧失对公务员及其职务行为的信赖，公务活动的正常开展就会受到侵害，或者产生妨害公务正常开展的危险。14因此，根据德日刑法的规定，无论公务员是否接受、实施请托事项，只要存在受贿行为，即成立受贿罪。我国台湾地区“刑法”明显沿袭了德日刑法将受贿行为以抽象危险犯的形式进行刑事处罚的严格型立法模式。我国台湾地区“刑法”第121条不违背职务之受贿罪规定，公务员或仲裁人对于职务上之行为，要求、期约或收受贿赂或其它不正利益者，处7年以下有期徒刑，得并科5000元以下罚金。

大陆法系的德国、日本等国家的刑法规定成立受贿罪不要求以“为他人谋取利益”、“以放弃义务为对价”、“违背职务行为”等客观结果或者具体危险为要件，加强了对公职人员的规范要求，高度控制公权力非正常运行的国家与社会风险，适应了“从严治吏”的现实需要。我国刑法中有关受贿罪的规定有必要借鉴抽象危险犯的立法例，保证职务行为纯粹是根据客观的法律秩序进行公正操作，不允许任何人以金钱或者其他不正当好处影响公权力，以确保社会一般大众信赖国家行政、司法等公权力的决定和执行是公正客观的；由此职务行为不可收买性与纯粹性被腐蚀的风险得以由作为抽象危险犯的受贿罪规范进行提前控制。

最后，在证券金融犯罪中，我国刑法第180条没有将内幕交易罪规定为抽象危险犯，而是通过“情节严重”要件将之设定为情节犯。根据最高人民检察院、公安部2010年5月7日颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第35条的规定，实施内幕交易行为涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（4）其他情节严重的情形。可见，我国刑法并没有对内幕交易罪所侵犯的法益进行扩张性的提前保护。而美国、日本的经济刑法规范均对内幕交易行为进行了严格规制，通过抽象危险犯的形式设定构成要件。根据《美国证券交易法》第10条b款的规定，掌握重要且未公开的内幕信息的行为主体利用该内幕信息从事与证券买卖的欺诈活动，构成内部人交易罪（insider t rading）。15根据《日本证券交易法》第166条的规定，公司有关人员知道上市公司业务重要事实，在涉及该业务的事实公开之前，买卖或者有偿转让该上市公司特定有价证券的，构成内幕交易罪；公司原有关人员知道上市公司重要事实，从离职起1年以内买卖或者有偿转让该上市公司特定有价证券的，构成内幕交易罪。16

笔者认为，我国刑法有必要根据抽象危险犯的立法模式设定内幕交易罪，确保证券期货交易的公正、公平、公开运作，防止出现利用不平等的信息优势获取不正当利益的风险，以较为严厉的手段预防损害证券期货市场投资者信心的交易行为。

此外，我国刑法中的环境犯罪的立法存在重大隐患。作为我国刑法环境犯罪中最重要的个罪，刑法第338条重大环境污染事故罪从事故类犯罪的角度设定罪状，只有在“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的情况下，才能够追究刑事责任。我国刑法不仅没有能够从环境污染行为的角度定义环境犯罪中最重要的罪名，而且未从具体危险的环节控制环境污染风险——必须等待出现环境污染结果之后才能以事故类犯罪的形式追究环境污染刑事责任，刑法规范风险控制的滞后显而易见。环境污染结果具有潜伏性与发展性的特点，因果关系的认定极其复杂，这就决定了以结果犯的犯罪结构设置环境污染犯罪在实践操作中容易形成两种不良后果：为强行认定犯罪而降低司法认定的规范性与技术性标准；或者虚置环境污染事故罪。

德国刑法理论在较早的时候就提出，对环境犯罪确立孕育着危险行为的抽象危险犯的犯罪构成是适当的，这种行为构成可以包括具有危险性的各种典型行为，对于这种行为的责任，不要求产生具体的损害或发生有害后果的现实可能性的具体危险。17《德国刑法典》第29章环境犯罪中规定的水污染罪、无授权处理危险废物罪、无授权处理核装置罪、无授权处理辐射物罪、无授权处理危险物品罪等均为抽象危险犯，18直接将此类典型的环境危险行为作为犯罪处理，根本无须考虑与环境污染相关的任何要素。

三、抽象危险犯的批判性思考与我国刑事立法优化方向

诚然，刑法的归责原则终究是以结果犯与实害犯的犯罪构成要件架构为出发点的，抽象危险犯的处罚基础不以具有社会危害性的结果为要件，而是从“行为无价值”的观点出发，将某种行为模式强硬评价为对法益具有典型侵害性与高度风险性。这显然难以掩盖将刑法设定为预防未来风险的工具的客观事实，从而无法回避社会系统为了自我维持所形成的刑法工具化的倾向。

随着社会生活模式的变迁，作为社会控制手段之一的刑法规范同样处于不断变迁的状态。从古典的核心刑法典到分散于经济法、行政法等部门法中的特别刑法，从在个罪比例中占绝对多数的自然犯到逐渐取得多数地位的行政犯，从单纯的实质犯到以抽象危险犯为代表的形式犯……刑法规范形式、刑罚惩治难点、犯罪构成结构均随着社会风险的性质及其强度而改变。在分析抽象危险犯控制风险的原理及效果的同时，进一步反思其在立法论上的争议点，有利于改进抽象危险犯在古典刑法理论层面的先天性不足，从而在我国刑法规范上强化风险控制手段的合理性。

抽象危险犯通常被批判为与行为犯不存在实质性区别，并且，在刑法解释上，完全没有独立存在的必要性。19由于抽象危险犯并不以法益受到侵害或者存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制，一旦该种拟制与实际情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，根据抽象危险犯的静态构成要件，仍旧构成犯罪，这显然缺乏合理性。例如，确实有很大部分的酒后驾驶行为发生在夜间空旷的高速公路上，没有任何其他车辆或者行人，完全不可能侵害其他道路通行者的利益、行人的人身安全、道路的交通状况。对此，采取抽象危险犯立法例的国家的刑法典，在刑法解释论上很难给出完满的处理办法。再如，在有的伪证案件中，证人的证言荒谬至极导致司法机关完全没有可能予以采信，故伪证行为对案件事实的发现完全没有任何最低程度的影响，是否仍然有必要按照抽象危险犯的规定予以定罪处罚？可见，抽象危险犯控制风险的不合理性在于“罪责推定具有不可反驳性”。20

成立抽象危险犯不以结果或者具体危险为必要，故其犯罪构成要件的归责结构在立法上被简单化处理。既然没有结果，更没有必要审查因果关系，极大地缩减了犯罪构成要件该当性的证明成本。抽象危险犯还影响到犯罪停止形态的认定，犯罪预备、未遂、既遂的界限因抽象危险犯的存在而变得模糊，将未遂行为以既遂犯的形式进行处罚，扩大了刑法的处罚范围。因此，德国刑法理论中有观点指出：“抽象危险犯不合理地成为最节省司法认定成本的犯罪构成架构。”21犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减折射出频繁设置抽象危险犯的刑法所具有的工具性与象征性的发展倾向，导致抽象危险犯具有被进一步稀释的危险；恶性循环之下，抽象危险犯容易成为特定利益群体或者特定社会阶层利用经济地位、信息持有量、科学技术能力等优势影响立法动向从而设定特定规范价值观念的工具。

因此，如果要使刑法运用抽象危险犯概念惩治高度风险行为在合理控制的范围内进行操作，必须合理节制抽象危险犯的滥用，故有必要在立法上发展出缓和抽象危险犯过于激进地进行法益保护的修正措施。

笔者认为，应当予以重点考虑的是，在部分抽象危险犯的实体性规范中植入程序性内容。为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，应当允许行为人对立法推定进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险，进而予以减轻、免除处罚。例如，在放火罪、危险驾驶罪等危害公共安全罪中明确规定，行为人能够以优势证据证明放火行为不会造成任何危险，可以减轻或者免除处罚。

在这方面，德国刑法立法与司法实践的经验值得我国刑事立法参考。德国刑法理论与实务长期以来对放火罪、醉酒驾驶罪等抽象危险犯的规定存在极大争议，证成或者否定相关条文风险控制合理性的观点冲突十分激烈。在经过充分地理论探讨与判例解释之后，德国立法机关增设刑法第306条a款第3项的规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上、5年以下监禁的幅度。22德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定。23

笔者认为，在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的分配内容，不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的“度”，而且能够进一步有效地廓清行为犯、抽象危险犯、具体危险犯之间的界限，使处于中间模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位。从刑事程序的角度分析，对行为犯的认定只需控方以确实充分的证据证明存在犯罪构成要件设定的行为；对抽象危险犯的认定应当先由控方证明存在危险行为，再由辩方进行反驳，提出优势证据证明行为不具有典型危险性的，不构成抽象危险犯；对具体危险犯的认定不仅需要控方证明存在危险行为，而且要提出确实充分的证据证明存在具体危险。因此，在刑法上，行为犯属于不可反驳的法律推定，抽象危险犯属于可以反驳的法律推定，具体危险犯属于需要利用事实推定才能证明构成犯罪的犯罪类型。

注：

1相关论述参见R.Graul，Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht，2001，S.140；Won-Ha Ahn，Zur Dogmatik abstracter Gefährdungsdelikte，Diss.München，1995，S.27；W.Frisch，An den Grenzen des Strafrechts，Stree/Wessels FS，2003，S.69。

2 H.L.A.Hart＆Tony Honoré，Causation in the Law，Oxford University Press.1985，pp.325.

3 Günther Jakbos，Das Stafrecht zwischen Funktionalismus und alteuropäischem Prinzipiendenken，107 ZStW.800，2005，S.857.

4参见Bernd Schünemann，Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits und Gefährdungsdelikte，JA 1997，S.798。坚持整体刑法学理念的德国著名学者罗克辛在其研究中持相同见解。参见Claus Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，3.Aufl.，1997，S.359。

5 StGB§316 Trunkenheit im Verkehr.

6[英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第546页。

7赵秉志：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第112页。

8 Model Penal Code§241.1.

9 StGB§153 Falsche uneidliche Aussage.

10代表性观点参见游伟、肖晚祥：《论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”——现行立法及其与理论、司法的冲突研究》，《政治与法律》2000年第6期；朱建华：《受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论》，《现代法学》2001年第4期；周振晓：《受贿罪“为他人谋取利益”要件应予取消》，《检察日报》2007年12月13日，第3版等等。

11УголовныйКодексРоссийскойФедерации，Статья290.Получениевзятки.

12 StGB§331 Vorteilsannahme.

13[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第580页。

14参见[日]大谷实：《刑法讲义各论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第574页；最高裁判所判决平成7年2月22日，《最高裁判所刑事判例集》，第49卷第2号，第1页；最高裁判所判决昭和34年12月9日，《最高裁判所刑事判例集》，第13卷第12号，第318页。

15 The Securities Exchange Act of 1934 Section 10（b）.

16参见[日]野村稔：《证券、金融犯罪》，载西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题（第二卷）》，法律出版社、成文堂2000年版，第60页；顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003年版，第339页。

17参见[德]萨姆松：《德国环境刑法的基本原理和问题》，《外国法译评》1994年第4期；[德]福格尔：《德意志联邦共和国环境的刑事法律保护》，《法学译丛》1981年第4期。

18 StGB§324 Gewässerverunreinigung；§326 Unerlaubter Umgang mit gefährlichen Abfällen；§327 Unerlaubtes Betreiben von Anlagen；§328 Unerlaubter Umgang mit radioaktiven Stoffen und anderen gefährlichen Stoffen und Gütern.

19参见Horn，Konkrete Gefährdungsdelikte，Käln，1993，S.27；Ostendorf，grundzüge des Gefährdungsdelikts，JuS，1992，S.429.

20 Eva Graul，Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtionen im Strafrecht，2001，S.232.

21Winfried Hassemer，Kennzeichen und Krisen des modernen Strafrechts，ZRP，2002，S.382.

22 StGB§306a Schwere Brandstiftung （3）In minder schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren.

23 Thomas Hillenkamp，40 Probleme aus dem Strafrecht，9 Besonderer Teil 60，2001，S.67.