论就业积极行动制度之公平性与我国制度构建＊*本文为国家社科基金青年项目“我国弱势劳动者群体的就业积极行动制度研究”（项目编号：09CFX045）的成果。

刘勇

（重庆工商大学法学院，重庆400067）

近些年来，如何促进那些处于社会弱势地位的劳动者群体的就业已经成为我国当前必须着力解决的重大问题。在已经采取的各种解决办法当中，我们发现有很多是属于专门针对那些弱势劳动者群体的特别照顾措施.这些措施在国际上通常被称为就业积极行动措施。这些措施在法理上一直面临着一个重要挑战，那就是它是否会引发新的不公平，因此能否在理论上应对这一公平性挑战事关这些措施是否有存在的必要。本文拟对此作些探讨，并提出建立公平的就业积极行动制度的方向和建议。

一、就业积极行动制度的概念与内容

就业积极行动制度是指对一些基于生理的、历史的或社会的原因而处于弱势地位的特定劳动者群体（包括诸如妇女、残疾人、少数民族、年老劳动者等，在我国还包括农民工）采取特别的照顾或优惠措施的制度。该制度的核心是它只对那些处于弱势地位的劳动者给予各种特殊照顾，并非针对所有劳动者而实施，其目的在于通过对特定弱势群体的照顾，来改善他们的就业条件，提高他们的就业能力，最终实现充分和平等就业。就业积极行动制度在很多时候是以立法形式体现的，1有时也以政府政策的形式予以表现。归纳起来，在实践当中就业积极行动制度主要包括两个方面的内容。

其一，是基于某些特定劳动者的生理特征而对他们给予特别保护、照顾或优惠的制度。这些劳动者往往因为其生理特征是不可改变的，由此产生的生理需要通常是永久性的，因而这些特别保护、照顾或优惠制度也就通常具有永久性。它主要表现为：（1）针对妇女以及孕妇或产妇实施的特别保护措施，如众多国家和地区一般都规定妇女每月可以享有一定的生理假，禁止安排孕妇从事体力劳动、具有危险性的劳动和夜班劳动，应当适当调整孕妇工作时间，禁止解雇孕、产妇，必须给产妇提供产假以及产假津贴和工资待遇，允许妇女为了抚育婴儿而停薪留职等；（2）针对残疾人的特别保护措施，如尽量安排符合残疾人生理特征的工作和工作时间以及工作地点、重组工作内容、为残疾人提供便利的生活和工作设施、对不适应工作的残疾人提供再培训和重新分配工作等；（3）针对其他人的特别保护措施，如禁止安排未成年工或年老工人从事危险或夜班工作。

其二，是对某些基于历史或社会原因而受到长期的和固有的歧视，并因此处于弱势地位或处于社会不平等地位的劳动者群体给予特殊保护、照顾和优惠的制度。对这些受保护群体而言，即使有反歧视法的保护，要求给予他们以平等待遇，但这些群体由于无法摆脱历史上已经形成的弱势地位，社会的不公平结构依然很难消除。2因此，有必要对这些弱势群体采取一些特别补救措施以改变他们的现状。但这些措施往往具有暂时性的特征，一旦那些弱势群体的力量得到增强，或对他们的历史偏见得以消除或保证不歧视得以自然而然地形成时，这些补救措施就将被取消。

暂时性的积极行动制度通常表现为以下形式。（1）资源调配制，即政府将某些特定的社会资源直接分配给受保护群体。如我国政府每年预算大量的资金用于在全国范围内重点针对弱势就业群体开展就业技能培训，从而提高他们的就业能力，促进他们公平就业。（2）配额制，它是指雇主必须雇佣、提升、培训和提高一定比例的弱势群体成员。3如在美国很多大学有保证黑人学生或少数民族学生一定入学比例的规定，其目的在于保证这些学生今后能够获得社会地位较高的工作职位。4印度始于1990年的预留配额制也要求大学必须录取较低种姓和部落成员的人数必须占到学生总人数的一定比例，这些规定和要求直接决定那些受到照顾的群体成员今后的就业形势。5（3）补贴制，它是指为了鼓励和吸引雇主照顾弱势劳动者群体就业而建立的补贴优惠制度。如向致力于促进弱势劳动者群体就业的企业提供政府合同或税收优惠等，其中美国主要采取提供政府合同的方式，6而德国则采纳了旨在鼓励雇佣残疾工人的税收补贴方案。7在实践当中，我国也有不少类似立法和政策。

二、就业积极行动制度的公平性面临挑战

当前在世界几乎所有的国家和地区都不同程度地存在着对弱势劳动者群体的特殊保护。总体来说，这一做法的社会功能是非常明显的，即它能够有效地缓和社会矛盾，促进社会的和谐与稳定。其道理很简单，在一个社会当中，如果某些特定的劳动者群体长期处于弱势地位，并且在就业方面无法获得足够的代表的话，不管是在心理上还是在经济上（它容易产生两极分化）都会导致那些弱势群体的不满，并有可能将这些不满转化为对现有社会秩序和结构的怨恨，甚至力图推翻或打破这种秩序或结构，从而成为该社会不和谐与不稳定的根源。而通过实施就业积极行动制度将社会资源有限度地向这些弱势劳动者群体进行转移，能够有效地增加他们的就业机会，增强他们的就业能力，促进他们在更为平等的基础上实现就业，从而缓解他们的不满情绪，消除潜在的导致社会不稳定的因素。

然而，尽管就业积极行动制度的社会意义十分重大，它却从一开始就面临着很多质疑，而其中最为主要的指责就是，尽管从该制度的初衷来看，其出发点就是为了消除长期存在的社会不公，但这种制度本身就蕴含着不公平因素，因此会导致新的社会不公；这毫无疑问地将抵消该制度的道德优势，并使其丧失正当性。这种指责的核心内容是，它认为就业积极行动制度人为地将社会资源分配给了社会的一部分人，但它对于未能获得资源分配的人来说却是一种歧视性的对待，因此是不公平的。8首先，从永久性的就业积极行动制度来说，该制度很容易导致不公平。以对妇女的特殊照顾为例，各国法律一般都要求在妇女怀孕以及哺乳期间保证妇女不受解雇并且维持其工资待遇，姑且不论这种做法对于用人单位而言是何等的无效率（因为妇女在怀孕和哺乳期间不能工作或者劳动生产率低下，不能给用人单位带来足够的产出），仅仅从该种做法是否会导致不公平的结果来看也是值得商榷的。这是因为，正在怀孕或哺乳的妇女如果不能参加工作，意味着原本该由她们承担的工作就要由其他未怀孕或哺乳的的妇女或者由男性劳动者来担任，同时由于那些正在怀孕或哺乳的妇女还要在不工作的情况下继续领取工资，就意味着参加劳动的劳动者创造的财富要被人为地分给不参加劳动的妇女，而这对于没有或不可能怀孕而参加劳动的劳动者来说是不公平的。其次，对于暂时性的就业积极行动制度来说，该制度所引发的不公平则是更加明显。最直接的理由就是，由于就业积极行动制度通常是以某个特定的劳动者群体作为照顾对象，这就会导致人为地创设出一个特殊的群体权利；这种群体权利排斥目标群体之外的群体享有，并且这种群体权利往往是以限制或剥夺个体权利为代价，这显然有失公平。9例如在美国，就业积极行动制度的目标群体通常是黑人和妇女，人们经常质疑的是，一个在工作能力、业绩、工作努力程度等各方面都合格的白人或男性有可能仅仅因为他们的种族或性别而无法获得与黑人或妇女同等的就业机会，这在道德上并非妥当。并且，那些从该制度中获益的某些黑人或妇女也许并没有受到过歧视，也许其家庭出身很好或者其本身就很成功，不需要给予特殊照顾，而由此受到损害的某些具体的白人或男性也许更需要和值得帮助。又比如，印度的预留配额制在1990年实施后，对于消除印度长期存在的种姓制度所产生的歧视现象起到了重要作用。但是，它也带来了一个消极的后果，就是原来种姓中比较高贵的种姓，如婆罗门种姓的很多成员在预留配额制的影响下，越来越难找到体面的工作并日益陷入贫困当中，从而产生了新的就业不公问题。10

在我国同样存在这样的问题。例如，为了保证少数民族在社会职业当中的代表性，我国实行了多种形式的优惠和配额制，而这种制度也被质疑存在严重的不公平缺陷。以在受教育方面长期对少数民族学生实行的加分政策为例，加分政策固然为少数民族学生今后增强就业能力，扩大在各行业的代表性提供了支持，但是它也经常受到指责，有人认为它导致非少数民族学生相比之下从一开始就处于不公平的竞争地位。这种做法的不公平性最主要表现为，少数民族家庭并不都需要给予帮助，但是该制度却并不严格区分少数民族当中哪些学生需要或不需要帮助；并且随着民族混居、杂居的不断深化，很多少数民族与非少数民族之间早就不存在很大差异了，如果继续实行给少数民族学生的加分政策，事实上对于那些可能处境比少数民族学生更加糟糕的非少数民族学生来说很不公平。此外，我国《就业促进法》和《公务员法》中关于少数民族劳动者在同等条件下可以得到特别照顾的规定同样被质疑会导致不公平的结果。

在其他方面，我国近些年来也实行了一系列促进就业困难人员就业的积极行动政策。如政府每年投入大量经费用于就业困难人员（含农民工）的就业培训，以逐步提高他们的就业能力，同时为了鼓励他们以创业带动和实现就业，在用地、收费、信息、工商登记、纳税以及金融信贷等方面给予特别优惠；此外对吸收就业困难人员的企业还会给予特殊补贴。这些做法在当下的社会环境当中暂时还未遇到较大的社会阻力，但是对于未能实质性地从这种政策当中获益的劳动者而言，却也未见得公平。道理很简单，当下的优惠政策所适用的对象并非是以某个个体是否需要获得帮助作为判断标准的，而是概括性地以某个社会群体作为判断标准，例如将农民群体、下岗工人群体、高校毕业生群体作为就业积极行动政策的适用范围，但是这种做法必然会导致不公平的结果。这是因为它不考虑个体差异，所有的适用群体成员都可以同等地享受优惠待遇，但事实上这些群体当中有相当一部分劳动者是不需要优惠待遇的，11如果他们仍然享受优惠待遇就会使得其他真正需要优惠待遇的劳动者所能利用的资源相应减少。而这对那些真正需要的劳动者，甚至那些根本就未能纳入这些群体范畴但是同样需要特别照顾的劳动者来说则是不公平的，因为这意味着本来应属社会共享的资源却被部分不需要的人给拿走了。

有鉴于此，即使是自1964年《民权法案》以来最早开始大规模实施就业积极行动制度的美国也一直在该制度的存废之间摇摆不定。如在1996年11月，美国加里福利亚公民投票通过了一个旨在取消大多数由州设立或发起的就业积极行动措施的重要议案，该议案提到：不允许任何旨在根据种族、性别、肤色、民族、国籍或籍贯等因素而在公共就业、公共教育以及公共合同等方面歧视某个人或某个群体，当然也不允许基于上述因素而对某个人或群体给予特殊待遇。该议案的支持者，尤其是反对积极行动措施当中的配额制的人的基本观点就是，积极行动措施不管是用于什么目的，它都是不公平的，人们应该基于他们的能力而非他们的肤色、性别或是其他与能力无关的因素而受雇，人们需要平等，但只能是基于能力的平等机会或就业。12

可见，尽管在当下就业积极行动制度已经成为一种非常普遍的社会现实，但是在理论上却应当充分地说明为什么必须这样做以及这样做是否公平。如果没有解决这一现实中的疑惑，由此必然引发理论争议，其社会效果恐怕也难以获得保证。

三、就业积极行动制度之公平性理论依据

美国总统约翰逊在1965年签署了一项行政法令（11246号），该法令允许劳动部对于那些在雇佣黑人或妇女方面做出建设性贡献的企业给予政府合同奖励。约翰逊当时解释他为什么要签署该法令时说：“想象一下正在进行百米冲刺的两个选手，其中一个选手的腿却被绑住了，他已经前进了10米，而另一个没有被绑住的选手却已经前进了50米。怎么才能改变这种状况呢？仅仅将该选手的束缚去掉并且让比赛继续吗？或许人们会说这才是‘机会平等’。但是别忘了，一个选手仍然比另一个选手超前了40米。那么有没有更公平的办法呢？比如说给之前被束缚的选手虚构40米，或者干脆让比赛全部重来过。”据此，就业积极行动制度的支持者们认为，美国历史上存在的对妇女和少数族群的广泛歧视导致了事实上美国社会完全是一个受男性白人控制的社会，在这一社会当中从大学到公司到政府的主要职位都由他们掌握，而为了真正实现公平，就必须改变这种局面。而改变这一局面的唯一办法就是给予妇女和少数族群以优惠待遇的积极行动制度。

约翰逊的解释生动地揭示了就业积极行动制度的公平依据，也有力地回击了那些对就业积极行动制度公平性的质疑。笔者认为，这种解释固然具有很强的说服力，但缺乏系统的理论支持，而如果能够从更深层次的理论层面对就业积极行动制度的公平性加以诠释则将能够更好地凸显其正当性和必要性。

究竟何谓公平，从来就充满了争议。可以简单地设想一下，现实当中妇女与男子竞争消防员职位时，妇女几乎注定要失败，这时妇女会大声呐喊不服气，因为妇女认为其相较于男子的身体弱势是与生俱来的，不是自己能够选择的。但获胜的男子却认为结果是合理的，因为男女都是在相同的标准面前进行平等竞争。但是，假设事先已经给妇女预留了一个配额，最终某个妇女被录取，而这将引起测试成绩好于该妇女但仍然被淘汰的男子的愤怒，凭什么要对妇女特殊照顾。这些争议的背后隐藏着一个一直以来都难以解决的问题，即什么是公平。而究其原因，最主要就在于公平作为一个价值判断范畴的概念，具有非常明显的主观性，难以真正统一。因此，要为就业积极行动制度找到令人信服的公平依据并非易事。

在笔者看来，在社会竞争当中肯定会有人因为各种缘由而沦为失败者，而假设其失败完全取决于自己的选择错误，也许他们不会有任何怨言，但是如果其失败和自己的选择无关，仅仅是由于一些先天或偶然性的因素而导致自己陷入弱势地位，那么他们的抱怨则是可以理解的。而又假设这些人的失败得不到任何补偿，甚至因为这种失败而不能维持起码的体面的生活，那么他们为了生存而采取反社会的行为也就有可能得到理解。可见，要为就业积极行动制度寻找公平依据，无疑必须首先承认对弱势劳动者群体而言，对他们的特殊照顾是一种社会所必需。在此基础上，笔者认为，当下我们所探讨的公平只能是一种社会公平，而这种社会公平观必须坚持应得、需要和平等三大原则。

应得是确定是否公平的重要依据，差不多每个论述公平的人大概都不会反对将其与应得联系起来，每个论者之间的区别仅在于什么是应得。

哈耶克认为，只有根据一个人对他人的贡献或价值来获得报酬才是公平的应得。13但在罗尔斯眼中，这并不是真正公平的应得观。因为一个人的成功与否具有太多的自然或社会偶然性，它们都有可能在不同的人之间产生成功上的不平等，而这种基于偶然性产生的不平等在道德上是任意的和不应得的。在罗尔斯看来，一个公平的社会应当让每一个有着相同的才干和能力的人都应获得平等的成功机会或前景。然而一个人的能力如何本身又依赖于那些偶然因素的影响，为此应当想办法来消除偶然因素所带来的差别，例如由成功的人向不成功的人进行补偿。尽管布莱恩·巴里认为，这样做的结果必然会走向结果的均等，从而导致新的不公平，因此根据一定的原则维持适度的差别反而是必要的。14

笔者以为，理解应得这个概念应当遵循两个准则。其一，应当承认基于遗传和环境的偶然因素导致的人与人之间的差别是任意的和不应得的，一个人不能因为这些因素而被不同地对待或获得不同的机会。例如，不能因为一个人出生是农民，就在受教育以及就业方面受到歧视。其二，允许人们被不同地对待的因素可以考虑一个人的能力和业绩或贡献。例如在劳动者获取报酬方面，首要的就是要考虑劳动者的工作能力以及具体业绩和贡献，而不是基于某个劳动者是否有城市职工或者是正式职工的身份。根据这两个准则，现实当中那些基于偶然因素而处于弱势地位的劳动者的“弱势”本身往往就是不应得的。

如果人们的成功恰好依赖于不应得的偶然因素（如出生即为农民），从而产生了不应得的结果的话，公平的做法就是对那些由此受到伤害的人进行补偿。15而究竟怎么补偿则必须借助于社会公平观的第二个原则即需要原则，即按照受害者的需要来进行补偿。但是，我们必须解释何谓需要以及它与公平之间究竟有什么联系。因为如果为了满足某个人的需要而过分增加了他人的负担，就将对我们把需要原则作为公平要素的努力构成挑战，因此需要原则本身首先需要解释它是什么。其次，我们还必须解释究竟需要本身就是公平的，还是仅仅因人性或仁爱的要求而非出于公平的考虑。

英国哲学家米勒认为，对公平和人性的区分的标准是看有需要的人是否被视作能对可满足他们需要的资源提出可强制服从的要求，例如一个社会为了被看成是公平的，是否必须为其贫穷的成员提供生计。16他进一步指出，需要是指能够被当成是使得人们在他们的社会中过上一种最低限度是体面的生活的那些条件。他引用了斯密对必需品的解释：“它不但是维持生活必不可少的东西，而且是按照一国习俗，少了它，体面人固不待言，就是最低阶级的人民，也觉得有伤体面的那些东西。”17在笔者看来，这等于是告诉我们，所谓需要的就是必要的，从而将那些事关兴趣和嗜好的东西排除在外。

需要原则事实上为就业积极行动制度提供了最为关键的理论支撑。它表明，给那些天生处于弱势地位的劳动者群体以特殊照顾的做法，正是体现了社会对他们的基本需要的满足，是对他们非因自身原因而处于弱势地位的一种补偿。

平等是我们谈论社会公平必须分析的另一个因素。平等通常强调的是对资源或机会或权利的同等分配，它往往具有非常客观的分配标准，因此与较为主观的公平并不能划上等号。而在此探讨平等的重要性，一个关键原因在于，尽管我们论及了应得和需要原则是社会公平的重要标准，但是，如果我们对某个劳动者是否作出了贡献，以及贡献有多大，或者劳动者的需要是什么，彼此之间的需要差别又是什么等没有明确的信息时，人们通常就会选择平等作为可取的最为简单而又最为公平的分配标准。18当然人们或许也会采取歧视性的政策来进行分配以避免付出识别事实的信息成本，只是因为歧视并不符合人们的道德要求，并且明显地不符合应得标准，所以并不可取。

在分别阐述了应得、需要和平等三原则是什么之后，我们还必须界定它们之间的关系。从逻辑上讲，应得是第一位的，需要是第二位的，因为当人们的需要能从社会公平的角度加以考虑之前，他们必须首先表明自己是应得帮助的。19但如果一个人无法通过自己的选择为自己提供起码体面的生活条件时，需要原则无疑就是第一位的，而对需要的必要性的界定本身就能证明对他的帮助是值得的，如果不是值得的，也就不叫需要了。所以，社会资源的分配首先应当按照需要分配给个人。因此，如果能够证明某种要求满足需要的标准，需要就优于应得，如果不能证明，应得就是第一位的。而分配平等排在应得原则和需要原则后面则应当没有任何异议。为了满足需要和应得，有时候必然会牺牲人们之间在资源或机会分配结果上的平等。然而应当明确的是，应得和需要的满足也必须建立在对每个人的平等关心与尊重的基础之上。

综上所述，就业积极行动制度的公平性无可置疑，其理论依据在于以下几个方面。首先，在一个社会当中，如果有些劳动者天生就比别人差并且因此处于弱势地位显然是不应得的，因此应当尽量避免导致这种差别的因素产生，尤其是避免一些导致人与人之间差别的人为因素或者社会因素，例如禁止各种形式的就业歧视，尤其是禁止各种制度性的就业歧视。在排除上述因素的干扰之后，则可以按照每个劳动者的能力和业绩来确定其应得的待遇。其次，假设已经不可避免地基于某种原因而使一部分劳动者处于不应得的弱势地位，则为了满足他们的基本需要，社会必须给予他们必要的补偿。再次，就业积极行动制度因为要满足部分弱势群体的特殊需要，自然对非弱势群体而言具有不同程度的不平等性，但即使如此，也并非说明就业积极行动制度就完全拒绝平等：其一，对所有人都给予抽象的平等关心（而非资源分配）在任何情况下都必须坚持，例如在给予弱势劳动者以特殊照顾时，也要关注非弱势劳动者的利益，不能矫枉过正，以让他们过多地承担由此产生的社会代价；其二，在众多需要受照顾的劳动者当中，无法分辨究竟谁更需要时，则进行平等的资源分配自然是最佳选择。

四、建立公平的就业积极行动制度之制度考量

在为就业积极行动制度提供了必要的公平性依据之后，接下来的问题就是如何确保这种制度的公平实现，从而全面回应对就业积极行动制度缺乏公平性的指责。

（一）就业积极行动制度之公平程序考量

一般而言，当我们问某个劳动者是否得到了他应得的东西或他需要的东西以及他是否具有平等权利的时候，我们其实往往是在问某种结果是否公平。但实际上，有许多人认为公平根本上是程序的一种性质，当我们把某个结果称作公平的时候，它其实不过是通过公平的程序而达到的。因此，社会公平并不因此拒绝程序。一种设计公平的程序尽管可能导致最终的结果对一个人相当有害，但只要这一结果是以与他的公平标准相协调或能够接受的方式达到的，他也会把它当作合理的和正当的结果加以接受。

由此，笔者认为就业积极行动制度本身就应当是一种公平程序的体现，而一个公平的程序则应当满足以下几个方面的原则要求。

其一是应得和需要优先原则。公平程序必须首先被设计得能够满足应得和需要的要求。具体来说，首先，就业积极行动制度的适用对象必须是那些在现实生活当中处于弱势地位的劳动者，而这些劳动者的弱势地位是由于不应得的因素（如其自身不可控制的生理或社会制度因素）而导致的。其次，就业积极行动制度只能针对那些确实需要给予特别帮助的人，也就是那些如果没有特别帮助，仅靠其自身无法改变弱势地位的劳动者。

其二是正确处理群体权利与个体权利之间关系的原则。当决定给予某个劳动者群体以特别照顾时，不能当然地对该群体的所有个体都同等对待，而应当视乎每个个体是否真正应得和需要照顾。例如，国家可以给予农民子女在受教育方面的特殊照顾，以改善其今后在就业方面的处境，但是并非所有的农民家庭都没有足够能力给予子女良好教育的能力。如果有充分的证据能够证明某个农民家庭足以自我解决子女接受良好教育问题，则不能给予其特殊照顾待遇，以将有限的资源用于其它更有需要的农民家庭。

其三是平等补充原则。如果一个程序无法完全按照应得和需要来设计，则有必要采用平等原则加以补充。例如在资源稀缺不够分配，而每个目标群体成员的具体需要又无法准确确定的时候，一是可以考虑在各目标群体成员之间进行平等的分配；二是可以考虑采取将资源分配给目标群体成员当中的一部分，但同时第二种分配方式应当尽可能设计得能够使每个人都获得同等的关心和尊重以获得人们的充分理解和接受，例如由大家通过协商进行确定，如果协商不成的，则可以在事先征得大家同意的情况下进行抽签。

其四是公开原则。公平程序必须是公开和透明的，并尽量解释清楚，以便人们能够理解他们为什么得到或得不到某种利益。这样即使人们并不喜欢某个结果，但他们能够设身处地地考虑实施规则的人的处境，并明白在特定的情形中，他们自己也会做出类似的决定。

（二）建立公平的就业积极行动制度的几点建议

第一，一个公平的就业积极行动制度不能仅仅依靠政策或某些个别领导人的思想、决策来建立和推行，而必须最终通过法律来将其确立。目前我国实践中从中央到地方的各种就业积极行动措施不可谓不多，但是基本上都属于政策层面，缺乏立法规范。它导致的后果就是：各种就业积极行动措施要么相互抄袭，不考虑各自的具体情况，其施行效果自然不好；要么就是自行其是，缺乏必要的原则和标准指导，导致局面混乱，施行效果同样不好。因此，笔者建议对就业积极行动制度应当进行统一立法，其名称叫作《弱势群体就业特别保障法》。这个法律可以对就业积极行动制度的目的、对象、原则、政府和社会责任、就业积极行动措施采取的标准、方式、周期、效果评估、法律责任等进行规定。在统一立法的基础上，还可以根据具体情况，辅以必要的单行立法。

第二，考虑到在现实当中有很多是属于非因个人自己选择的原因，而是由于社会或自然的原因导致一部分劳动者处于弱势地位的情况，如果没有外力介入，这种弱势地位将不可逆转地延续下去，因此作为一种外力，国家必须尽可能地解除导致劳动者弱势化的因素，并基于需要原则对弱势劳动者给予特殊照顾。这可以从以下几个方面进行考虑。

首先，劳动者基于自然因素如出生、性别等而造成与他人的差别是国家所无法解决的，但是国家必须尽量消除基于这些自然差别而对他们区别对待的社会因素，如消除各种形式的就业歧视以及影响弱势劳动者就业的各种就业障碍。为此，笔者建议在《劳动法》和《就业促进法》已经对就业歧视问题给予了一定重视的基础之上，加快制定《反歧视法》，以消除各种制度或非制度的歧视，从而最大限度地改善弱势劳动者群体的地位。

其次，对于因为自然因素（如性别、残疾、年龄等）而处于弱势地位的劳动者，国家应当基于保障他们的基本需要而给予他们以特别照顾。对于因为历史或现实中的社会原因而处于弱势地位的劳动者也必须基于需要原则对他们给予特殊照顾。对于前者，我国已经通过《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》以及《劳动法》等立法，对于如何给予他们特殊就业照顾进行了规定。对于后者，一个关键点在于要准确界定哪些是需要大规模进行特别就业照顾的劳动者群体，如农民工即为需要特别照顾群体之适例。

就农民工而言，农民工出生于农村这本身是无法消除的事实，但是基于这一事实而存在针对他们的各种歧视则是不应得和应该消除的。这些歧视主要缘于历史上形成的城乡二元发展机制，在这一机制下，农村劳动者获得的各种资源和机会都远远少于城市劳动者，进而导致很多农村劳动者面临发展甚至生存障碍。因此，为了纠正这一不公平的现状，现阶段应当改革城乡二元分割结构，清理各种针对农村劳动者的歧视性立法和政策，并适时地大量实施针对农村劳动者的各种特别照顾措施，其目的就在于使农村劳动者逐渐提高劳动就业能力，逐渐减少与城市劳动者之间的差距。有鉴于此，国家可以考虑我国农民工规模大、就业困难多且长久等因素，特别针对农民工制定《农民工权益促进（或保障）法》，集中规定促进农民工就业机会和权益的措施。

第三，坚持能力考量与特殊照顾相结合，按劳分配与特殊照顾相结合。具体在规定针对弱势劳动者群体可以采取的措施时，无论是否根据需要原则给予部分劳动者特别照顾，实践当中仍然应当坚持以能力、业绩和贡献等因素为主要的就业机会分配依据和以按劳分配为主要的待遇分配方式。否则，势必造成社会基本分配原则的颠覆，从而影响那些具备较强劳动能力并努力工作的劳动者的劳动积极性，导致社会整体劳动效率降低。而且，按劳分配制度的边缘化还意味着劳动者待遇的身份化，这将减少弱势劳动者增强自身劳动能力的激励和努力，进而将自身的弱势处境长期化和固定化。

对此，一方面法律可以确定给予特定劳动者（如残疾人、妇女）以就业配额，同时必须合理地确定配额，不能占用过多的资源。当然，最好的办法不是直接给予就业配额，而是在劳动者就业之前进行资源调配，以增强或改善弱势劳动者群体的就业能力。另一方面，法律应当规定，即使某些目标群体的劳动者获得了工作岗位，但在工作报酬的获得上不应直接给予其特别照顾，而只能按劳分配。不过这并不排除用人单位对那些应受特别照顾的劳动者在参加职业培训方面给予特别照顾，以逐渐改善其工作技能和生存困境。

第四，在实践中，有关立法或政策应当把握一个基本界限，即在确定给予某个劳动者群体以特别照顾的时候，应当尽量做到对目标群体的每个劳动者都各予所需，在进行具体分配之前，要看每个劳动者是否应得特殊照顾，而不能搞平均分配。这可以说是在采用就业积极行动措施的基础上仍然应当坚持应得原则的体现，也就是说不能仅仅因具有群体身份就获得照顾，即使某个劳动者属于特殊照顾的目标群体，但是如果他事实上具备足够的能力或并非处于弱势就不需要特别照顾，而且对此也有充分的证据予以证明的话，则应当取消其特别待遇。例外的情况是，如果在众多有需要特殊照顾的劳动者之间难以评估彼此差别或者用以满足需要者的资源（如工作机会）有限的时候，就可以考虑进行平等的资源分配或者适用体现对每个人都平等尊重的规则（如协商或抽签）。

第五，应当适当平衡弱势劳动者与非弱势劳动者之间的利益。基于此，所有相关立法或政策的制定都必须考虑，对于弱势劳动者的特别照顾必须保持一定的度，即以维持劳动者及其抚养的家属最为基本、体面的生活为必要，而不能让未受特别照顾的劳动者群体承担过多的社会责任，否则势必产生新的不公。例如，立法在规定给予特定弱势劳动者特殊照顾的时候，应当规定不能以超出当地劳动者平均收入或生活水平的程度制定有关照顾措施。

此外，对于因为自然因素（如基于性别、残疾、年龄等生理原因）而处于弱势地位的劳动者的特别照顾，基于其需要的长期性固然可以长期化（如妇女依法可以享受带薪生育假），但是对于因为社会因素（如我国历史形成的城乡二元制度）而处于弱势地位的劳动者给予的特别照顾不能长期化。在特别照顾措施实施一段时间后，如果弱势劳动者的社会地位已经得到提高，其就业能力已经得到增强，其就业代表性已经得到改善的话，就业积极行动制度的目的已达到，应当及时取消特别照顾措施，这也是对非弱势劳动者的一种公平交代。在有关立法当中，这也必须加以特别规定。例如，立法可以要求，凡是政府制定的有关特殊照顾政策或措施必须明确规定其执行有效期限，执行周期终了，就必须立即停止，如果在某一执行周期期满，经过评估之后仍然未能有效解决问题，则可以重新制定新的措施。

第六，有关立法应当规定，任何就业积极行动措施的制定都必须事先进行公开和广泛的讨论，坚持民主性和科学性相结合，避免有关部门随心所欲地制定政策。同时，在其实施时也应当尽量予以透明。这样做的好处在于，它可以让未获特别照顾的劳动者对有关积极行动措施充分地理解和进行监督，不至于因未公开和透明而致产生社会不公的观感，进而影响就业积极行动制度的顺利推行和最终效果。

注：

1如国际劳工组织1958年的《就业与职业歧视公约》规定，成员国可以为满足某些人员（他们由于诸如性别、年龄、残疾、家庭负担，或社会或文化地位等原因而一般被认为需要特殊保护或援助）的特殊需要而制订专门的保护或援助措施。美国1990年的《残疾人法》规定，雇主有义务为残疾人雇员提供便利设施，并进行工作重组、安排临时工作或调整工作时间、重新安排工作或适当调整有关工作内容、培训内容和培训政策等，除非雇主能够证明履行这些义务将给他带来不合理的、严重的困难。1986年的英国《性别歧视法》则允许雇主实行单性培训计划和偏向性的雇佣行为，以改善以往没有被充分代表的性别群体的就业情况。我国的《妇女权益保障法》、《残疾人保障法》、《劳动法》也有类似规定。

2以我国农民工为例，尽管在反歧视法（如《就业促进法》和《劳动合同法》中的反歧视规定）的调整下，雇主不能对农民工进行歧视，但历史上对农民的歧视和偏见根深蒂固并已经导致绝大多数农民都存在受教育水平和工作技能低等问题，因此即使与城市居民劳动者进行平等竞争，他们事实上还是会处于天然的不对等地位。汪进元、汪新胜：《论我国农民工就业权的平等保护——兼评〈就业促进法〉》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2008年第3期。

3这在有些国家是直接以立法形式要求的。如我国《残疾人保障法》就规定，用人单位应当按照规定比例安排残疾人就业，并为其选择适当工种和岗位；国家对安排残疾人就业达到、超过规定比例或者集中安排残疾人就业的用人单位和从事个体经营的残疾人，依法给予税收优惠和各种扶持。比利时法律也规定，雇主必须每年空出4％至10％的岗位给有能力就业的残疾人。

4 See DeFunis v.Odegaard，416 U.S.312（1974）and Bakke v.Regents of the University of Cal ifornia，438 U.S.265（1978）.

5、10[美]埃丽卡·李·纳尔逊：《印度采取的积极措施颠倒种姓地位》，《华盛顿邮报》2006年9月25日。

6根据美国的有关法案，美国政府规定，凡是和政府有五万美元以上合同的企业必须制定雇佣妇女和少数民族的特殊目标，否则将丧失政府合同。

7 See Pfaf f，M.and Huber，W.，“Disabil ity policy in the Federal Republic of Germany”，in Public Pol icy Towards Disabled Workers：Cross–National Analyses of Economic Impacts ed.Rober t Haveman et al.，Ithaca：Cornel l University Press 1984.

8 See J.Edward Kel lough：Understanding Af firmative Action：politics，discrimination，and the search for justice.Georgetown University Press，Washington，D，C，2006，P6.

9 See Justin Alexandros Steinhardt：From Civil Right to Af f irmative Action，Law and Society Journal at UCSB，Volume IV，2005，p12.

11例如有些农民自身条件很好，就业创业能力很强，有些下岗工人可能有很不错的隐性就业收入，一部分高校毕业生就业情况很好等现象都表明，这一部分人无需国家给予特别帮助，所以国家对处于弱势地位的特定劳动者的特别优惠制度始终是从劳动力权利保护整体而言的，其具体措施应有例外和补充。陈乃新：《论劳动力权是经济法的基本权利范畴——兼论研究经济法理论应突破三大理论障碍》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。

12 See Francis J.Beckwith.Af firmative Action：Social Justice or Reverse Discrimination? Amherst，NY：Prometheus Books，1997.9-11.

13[英]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第114-118页。

14[英]布莱恩·巴里：《正义诸理论》，孙晓春、曹海军译，吉林人民出版社2004年版，第281-291页。

15关于补偿原则，罗尔斯也在其代表作《正义论》中通过他的差别原则，即其第二个公平原则得以体现。

16、17、18、19[英]戴维·米勒：《社会正义原则》，应奇译，江苏人民出版社2001年版，第83页，第234页，第69页，第83-84页。