我国“宪法司法化”路径问题之思考——基于刑法裁判规范建构之法源视域

张心向

（南开大学法学院，天津300071）

一、“宪法司法化”之中国现实

（一）“宪法司法化”之含义概述

在我国，“宪法司法化”这一概念，一般认为是由王磊博士最先提出来的。1“正是2001年齐玉苓案所引发的讨论将这个还躺在书本里的概念变成公共话语。”2齐玉苓案“创新性”地“直接适用宪法”判决后，围绕“宪法司法化”问题，法学界开展了激烈地讨论，“由于每个人的认知不同，对‘宪法司法化’的主张是否合理甚至‘宪法司法化’这一概念本身是否科学，人们有着不同看法”。3“在‘宪法司法化’概念提出之初，就有学者对这一概念提出质疑，如许崇德等教授认为‘宪法司法化’模糊了公法与私法的差异，降低了宪法作为根本法的地位，‘宪法司法化’是宪法学的理论误区，应当弃绝这一概念。童之伟教授认为，‘宪法司法化’一词中的那个‘化’字似乎暗含欲将宪法典的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。秦前红教授也认为，那个‘化’字在汉语中的原初意义是‘完全彻底’，含有强烈的结果取向意蕴，依此推论，宪法司法化似乎就是指宪法适用只有司法适用一途，这种说法是有悖于我国宪政体制的。当然，同时有很多的学者赞同‘宪法司法化’的概念和主张，其中著名的宪法学家肖蔚云先生就撰文强调宪法是审判工作的根本法律依据。”4

法学界关于宪法“司法化”含义的认识并不统一。至少有三种不同的观点：5第一种观点是主张法院在审判普通案件时，特别是遇到法律无明确规定时，直接适用宪法，以宪法作为裁判案件的法律依据；第二种观点是建议由法院负责对与宪法相抵触的法律法规进行违宪审查，直接适用宪法，开展宪法诉讼活动；第三种观点则强调法院在适用法律的过程中应当依照宪法来解释法律，通过合宪解释的方式，间接地适用宪法。

（二）“宪法司法化”之现实考察

1.宪法不能作为裁判案件直接法律依据

首先，从我国宪法的适用主体来看，我国宪法适用最重要的主体是全国人大及其常委会，最主要的适用方式是行使制定法律、决定重大问题和监督宪法实施的权力。宪法第58条、第62条和第67条分别规定了全国人大及其常委会的上述适用宪法的权力内容。另外，从宪法第81条、第89条和第93条的规定看，国家主席、国务院和中央军委也有一些适用宪法的职权。按照宪法，我国司法机关完全没有适用宪法的职权，宪法第126条和第131条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，“人民检察院依照法律规定独立行使检察权”。具体说来就是它们有权力适用法律，有义务遵从宪法。6其原因很简单，在现行宪法框架内，我国司法机关是宪法义务主体，不是宪法权力主体。所以，人民法院不是有权力适用我国宪法的主体，而是有义务遵守我国宪法的主体。

其次，从我国宪法规定的内容看，与一般部门法律不同，宪法所规定的是一个国家带有根本性的问题，也就是说规定了国家的社会性质、政权的组织形式、经济制度、公民的权利和义务、国家机构体系及组织活动原则等等国家和社会的根本制度，即主要是一些涉及国家带有根本性的原则和事项的纲领性规定。这就决定了宪法规定的内容具有政治性、包罗性、抽象性、概括性的特点，而不具有可操作性、规范性、可诉性、制裁性特点。7

再次，从近几年来我国宪法所谓“司法适用”的实际情况看，童之伟教授就《中国宪法司法化：案例评析》8一书共收集的我国近年来通过所谓援引宪法做出裁决的案例，即所谓“宪法司法化”的33个案例，进行了类型化分析。9其一，法院援引了宪法但并未将宪法做裁判依据的共有30个案例，约占总数的91％。这类案例的共同特点是，法院只在裁判文书的案情概述或分析说理部分以某种形式论及了宪法或宪法的有关条款，当属遵守宪法的性质，并不具有适用宪法的性质。其二，法院“以宪法为判决依据”裁判案件共有3个，约占总数的9％。这3个案件的审理法院将宪法有关条款作为审理这三个案子的直接依据并将其作为判决依据予以援引，这不仅明显超越了宪法第126条和人民法院组织法第4条关于“依照法律”审理案件的授权范围限制；而且在判决书中直接援引宪法裁决也显然违反了宪法学常识，不符合当代法治国家公认的法理。

2.宪法未赋予人民法院违宪审查权

首先，从宪法规定的违宪审查的主体看，只有全国人民代表大会及其常委会享有违宪审查权。全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；10全国人大常委会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，11以及“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。12而“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，13没有对与宪法相抵触的法律法规进行违宪审查的权力。

其次，从宪法规定的人民法院的地位看，“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”；14“相对于全国人大及其常委会来说，最高人民法院处于从属的地位。一个处于从属地位并受人大监督的国家机关，当然不可能亦无权对全国人大及其常委会的立法行为实行违宪审查”。15如果各基层法院也享有对全国人大及其常委会或者地方人大及其常委会的立法行为的违宪审查权，径行对与宪法相抵触的法律法规进行违宪审查，直接适用宪法，开展宪法诉讼活动，这不仅降低了全国人大作为我国最高权力机关的政治地位，而且这本身就是违宪行为。

3.宪法通过“法源化”进入司法裁判过程

宪法实际上不能作为我国法院裁判案件的直接文本法律依据，以及人民法院实际上没有对与宪法相抵触的法律法规进行违宪审查的权力，决定了无论是作为裁判的直接法律依据意义上的“宪法司法化”，还是作为法官违宪审查意义上的“宪法司法化”，在现有中国宪法框架内运作，实际上都是违宪行为。16那种主张“宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据”，并“在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引”，17是有悖中国宪法规定及司法现实的。所以，从这两条路径探讨当下中国“宪法司法化”问题，是歧路且不通。“宪法适用如何走出‘司法化’的歧路”，18见仁见智，最主要的见解就是上述“宪法司法化”含义的第三种观点，即：“法院在适用法律的过程中应当依照宪法来解释法律，通过合宪解释的方式，间接地适用宪法。”这也是笔者较为赞赏的一种观点，但合宪解释仅仅是一种方法，而不是路径。实际上宪法进入司法裁判过程中的最现实的路径，是宪法本身就是各部门法律的重要制定法法源。一方面，宪法是各部门法律的最重要的立法依据；另一方面，宪法作为法源被纳入了各部门法律之裁判规范的建构过程，进而成为了具体案件的裁判规范。对此，本文下述将以刑法裁判规范建构中宪法的介入为例示析之。

二、“宪法司法化”之可行路径

（一）刑法裁判规范建构之法源

刑法文本规范是刑法规范的立法建构形态，而刑法裁判规范是刑法规范的司法建构形态。刑法文本规范概念普遍具有模糊或抽象的特点，规范结构呈现漏洞或空缺现象也在所难免，规范彼此之间存在矛盾或冲突现象也决不是通过立法修正就能够解决的问题。因为现实生活中的各种刑事案件并不按立法者所设计的犯罪构成模式去发生，以至于经常出现体现刑事案件共性的刑法条文与充满个性特点的具体刑事案件不能完全吻合的现象。19尽管“当为与实存，规范与规范所指涉的事实，并非处于严格的对立关系”，20但“对许多案件来说，完全依法是无法判决的。法官等在进行审判活动时的正确作法，只能是通过法律又超越法律”。21正如米勒一再强调的，规定在法律中的规范（规范文本）并非最终个案裁判基准的规范（裁判规范），前者只是法官形成后者的出发点而已。22不难窥见，当刑法文本规范通常不能完全地直接地满足审判需要时，法官自然会形成某种直接作为当下案件据以裁判的判断，法官在刑事案件的裁决过程中需要创制规范。所以，在一般文本规范与特殊案件事实之间，或在抽象的已被类型化了的文本规范与具体的具有鲜明个性特点的案件事实之间，肯定存在一个“中介因素”，帮助它们克服了困难，成功完成了对接。这个连接刑法文本规范与具体案件事实的“中介因素”，就是刑法裁判规范。这种规范是文本中的法律进入社会现实产生效力的必经阶段，是客观条文的主观化。我们常常以为判决书中所引用的法律条文是我们的判案大前提，其实这是忽视了自己思维中对法条进行加工这个重要环节。这些条文只是法源，即法官形成裁判规范的最主要依据，但不是全部。法官个人对案件所指涉法律文本规范的理解，包括宪法在内的其他制定法法源的考量以及价值取舍、社会公共利益、刑事政策的要求、政治体制的需求等等各种数不胜数的非制定法法源因素，都会对裁判规范的形成产生直接或间接的影响，进而影响案件最终的裁判结果。

这里涉及到一个对“法源”概念的界定问题。本文中的法源系是法律渊源的简称，但由于“很长一段时间在运用‘法律渊源’（source of law）这个术语时很混乱。实际上是，这个术语仍然在多重意义上使用，常常对同一名称下的不同事物不加区别。在一般著作里。至少在五种意义上使用这个词”。23本文中的“法源”涵义拟界定在“格雷‘渊源’”模式，即“用‘渊源（source）’表示原始材料，正如事实上的那样，包括成文的和习惯的，法官从中发展出判决案件的依据”。24在此基础上，笔者赞赏博登海默关于法源的分类观点，即将法源分为正式法源和非正式法源。25正式法源，“意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这类正式渊源的主要例子有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或者半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例”。26其也就是笔者认为的制定法法源。非正式法源，“是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的至少是明文的阐述与体现。尽管无需对非正式渊源作详尽无遗的列举，但我们仍将非正式渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质（natura rerum）的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法”。27这也就是笔者认为的非制定法法源。

鉴于刑事司法裁判的特点，笔者认为，那些被我们认为应该在法律制度中（这里主要是指在司法裁判过程中）得到承认的法律渊源资料的数量，远远超过或有时并不同于博登海默所列举的那几种，并且这些法律渊源资料不仅是一个开放性的结构，而且在这个结构内也无法进行确定性的排序，因为这些资料在不同的案件裁决中被纳入裁判依据的概率及权重都会有所变化；同时，那些被我们认为应该在法律制度中（这里主要是指在司法裁判过程中）得到承认的法律渊源资料，构成了一个充斥着建筑裁判规范大厦之所需材料的积聚地或卖场，法官去那里用智慧找寻并购置所需材料，然后将其组建成具体案件裁判的依据。28

（二）刑法裁判规范之宪法法源

宪法是刑法裁判规范非刑法规范性质之制定法法源之一。鉴于罪刑法定原则的限制，非刑法规范性质制定法法源与刑法规范性质之法源相比，在被援引建构裁判规范时必须注意：一是不能直接援引非刑法规范性质制定法法源条款，用于建构直接导致实质性裁判结果的裁判规范；二是可以直接援引非刑法规范性质制定法法源条款，用于说明、解释或论证直接导致实质性裁判结果的刑法规范性质的法源之条款，以指导或协助其更加合理地建构裁判规范。

1.宪法与刑法的关系

宪法是刑法规范的重要制定法法源，这是由宪法与刑法之间的关系决定的。学者关于宪法与刑法关系的界说，“可以分为三种：其一是‘母法说’，通常是在论及宪法的特征之效力位阶时及宪法与法律的关系时会涉及到宪法与刑法的关系，认为刑法规范是宪法的具体化，是对宪法原则的引申，把宪法称为‘母法’、‘最高法’，把普通法律称为‘子法’。其二是‘依据说’，认为宪法是刑法规范的依据和指导。在宪政社会中，刑法是依据宪法制定的。刑法的基本原则都能从宪法中找到依据，包括直接作为宪法规范出现在宪法中和隐含在宪法中的原则；刑法的‘分则’部分都贯彻了宪法的基本原则，并可能实现宪法某些规则的具体化。其三是‘不抵触说’，一般是在论及宪法的效力特征和合宪性解释的要求里涉及到，认为刑法应受宪法限制，不得同宪法相抵触”。29

“母法说”反映了宪法与刑法的从属关系。30其突出的是宪法与刑法的先后、上下的位阶和序列，强调了宪法的根本法地位和最高效力；但容易将刑法规范的依据局限于宪法条文，凡涉刑法规范必有宪法规范依据，凡是宪法没有规定的，就不能有刑法规定。这有可能导致社会对刑法的需求就转化为对宪法的需求，既制约了刑法的“与时俱进”，又造成了宪法的“左右为难”。现代社会发展中新问题层出不穷，调整这些新问题的法律也不断被“制定”出来，而宪法则要求必须具有相对的稳定性。而事实上，并不是每一个刑法条文都可以回溯到相应的宪法条文中去的，尤其是专业技术性较强的具体法律条文。因此“母法说”虽坚守了宪法至高无上的尊严，但容易让人们比较僵化地处理两者的关系，对宪法与刑法之间的渊源关系产生某种机械性解读，反而影响了宪法在刑事立法与司法中的贯彻执行。

“依据说”体现了宪法与刑法的依附关系，31突出的是宪法作为根本大法对作为部门法的刑法的基础和指导作用。宪法作为刑法的“依据”含义无非是形式与内容两个方面：其一是刑法是由宪法授权的立法机关依据特定程序制定出来的；其二是在宪法规范之中存在具体的授权规范，刑法规范内容是依据该授权规范制定的，即刑法规范内容法受宪法规范具体内容的限制，否则即使是由法定机关依据法定程序制定的形式要件完备的规范性文件，也因违反宪法而不具有法律的效力。用“依据”界定它们之间的关系，说明了宪法作为刑法之法源对于刑法规范效力的影响，问题是刑法是一个具有高度技术性的法律，且深受社会伦理及现状的影响，虽然对“依据”的含义做了说明，但“依据说”仍然会面对这样一个问题，即在满足形式依据的要求之后，刑法可否根据具体情况的要求“规定”自己的“宪法规范之外”的内容？如果允许这样的刑法规范存在，该如何理解它的宪法依据以及法律效力呢？

“不抵触说”表现了宪法与刑法的依存关系。32其突出的是刑法由宪法授权或者宪法授权制定的法律授权的机关依照法定程序制定，刑法规范如果不与宪法规范包括宪法原则、规则及精神相抵触，即是有效的法律，否则即无效。这样，依据法定程序根据具体情况的要求制定的刑法规范，即便这些规范所涉及的内容在宪法规范中没有相应的规定，只要不是宪法规范所禁止的并且与已有的宪法规定不相抵触，就不能影响该刑法规范的法律效力。将刑法与宪法的关系定位于只禁止对宪法的抵触和违反，以开放性的态度对待宪法作为刑法法源地位的意义，让宪法成为刑法活的“母法”。

虽然从宪法与刑法的这三种关系界定中，都可以推导出宪法作为刑法规范重要制定法法源不容置疑的地位，但这三种关系之间依然存在某种微妙的差别，从逻辑上看即是：宪法对作为部门法的刑法服从其最高法律效力的刚性和具体要求是依次递减的，而作为部门法的刑法规范对作为具有最高法律效力宪法遵从的灵活性是依次递增的。毫无疑问，这些不同的主张在一定程度上会对宪法作为刑法规范法源的价值及意义产生不同的影响。

2.宪法之刑事司法实践

宪法作为刑法裁判规范重要制定法法源的核心问题，实际上就是如何看待“宪法的刑事司法化”过程。

首先，宪法不能作为建构刑法裁判规范的“显性”制定法法源。刑法裁判规范的显性制定法法源只能是刑法规范性质之文本法源，这是罪刑法定原则的最基本要求和“道德”红线，即使法院在审理案件过程中遭遇法律无明确规定情形，也不能直接引用宪法条文，以宪法作为裁判案件的法律依据。对此，最高人民法院早在上个世纪的1955年就有明确规定。1955年7月30日最高人民法院在对新疆自治区高级人民法院的批复即《关于在刑事判决中不宜援引宪法做论罪科刑的依据的批复》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在〈关于中华人民共和国宪法草案〉的报告中指出：‘它在我们国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对刑事方面，它并不规定论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》列举法院制做法律文书可引用的法律及规范性文件中，也明确将宪法排除在外。

其次，宪法只能作为建构刑法裁判规范的“隐性”制定法法源。宪法与刑法的关系决定了其在刑法裁判规范建构过程中的不可或缺的地位，“有位”但不能“出位”，所以，其被刑事“司法化”的过程，绝不会是被“适用”的过程，33而是被“遵从”或“遵守”的过程。也就是说，宪法规范在刑法裁判规范建构过程中，只能被间接采用说明论证刑法文本规范及相关裁判理由，不能被直接援引作为准据裁判案件。尽管到目前为止，我国各级人民法院尚无直接援引宪法条文或原则裁决刑事案件的案例发生，这并不意味着宪法只是刑法文本规范的法源，在刑法裁判规范的建构中可以忽略不被重视，而恰恰说明了宪法精神在刑事司法裁判中的彰显，一种在被司法过程“遵守”或“遵从”中的“润物细无声”的彰显。故笔者认为，作为刑法裁判规范之重要制定法法源的宪法，在人民法院裁判文书中不是不可以出现或被援引，关键是看：是有悖于宪法原则精神的“适用”性援引，还是体现宪法原则精神的“遵守”性援引。那么，“什么情况下法院援用宪法属于遵守性援用呢？法院遵守性援用宪法的行为通常同时显露如下特征：（1）从形式上看，被引用的宪法条文或内容处在裁判文书的说理论证部分，不处在‘根据宪法XX条判决如下’的文字或表达结构中。（2）相对于有关事项来说，被援用宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济。（3）从被援用的宪法条文的内容看，往往只是确立某种推理前提，或满足某项条件，或确认某项基本权利的存在，为公正裁判做铺垫，而不是被直接用来裁判具体纠纷。（4）相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以”。34所以，“人民法院对《宪法》条文的援引，仅仅是为法院受理案件表明某种权利是受法律保护的权利说理或者阐明法院选择法律适用的合法性，法院对《宪法》条文援引时并不能对《宪法》进行解释，也不适用《宪法》条文作为裁决案件的直接依据”。35“法院援引《宪法》的案件不是宪法案件，在普通民事、刑事和行政案件中援引《宪法》条文，并不表明宪法规范在普通案件中具有直接拘束力。其目的在于将宪法的效力放射到法律的原则和规则上，是一种不可缺少的辅助性引用”。36这种对宪法的援引，体现的是宪法作为建构刑法裁判规范的“隐性”制定法法源的“遵从”性援引，这应该成为宪法之刑事司法实践化的主要路径或模式。

3.宪法之裁判规范法源意义

宪法作为刑法裁判规范重要制定法法源的意义，在于刑法在适用过程中如何“宪法化”问题。长期以来，我国司法人员普遍缺乏宪法思维，即“运用宪法概念、规范、原则及精神，观察、分析、处理与解决各类社会问题的一种思维方式”。37宪法是最高的法，具有最高的法律效力，是评判一切行为是否合宪的最终标准与尺度。“只有具备了宪法思维，并运用宪法思维进行观察与分析问题，才能够对各种社会问题做出是否合乎宪法原则精神的判断，从而防范各类违宪案件的发生，最大程度地保障公民基本权利，最终建成社会主义法治国家，保证国家的长治久安。”38刑法适用过程的“宪法化”，就是要强化刑事司法中的宪法意识和宪法思维，在刑法裁判规范的建构过程更多地融入宪法的原则和精神。人民法院在刑事司法裁判中，尽管对其适用的法律无违宪审查的权力，但有做合宪解释的权力。即其可以通过对包括刑法文本规范在内的其他裁判规范若干法源材料的合宪性解释，亦即用宪法之法眼透视，看其是否与宪法规定、精神相抵触，以决定是否选择采用其构建裁判规范。

法律的合宪性解释的基本含义，是指按照宪法的精神对法律的内涵进行的解释。“就是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系。”39所以，“合宪性解释不是宪法的司法适用”40而是法律解释应遵守的一项规则，在性质上属于法律解释方法的范畴。解释的目的不是判断对错，而是选择取舍。德国学者伯恩·魏德士认为，合宪性解释本身意味着规范可能出现歧义：“如果一则规定根据其文义和产生历史可能有多种含义，那么合宪性解释就有用武之地了。”41单从合宪性解释的前提——法律存在歧义或多种含义看，这似乎让合宪性解释的主体有某种选择的自由。但我们必须清醒地认识到，合宪性解释具有“控制法律解释之结果的功能”，42“在多数可能的解释中，应始终优先选用最能符合宪法原则者”。43所以“进行合宪性解释，与其说是在选择，还不如说那是一种‘被迫的接受’，是被动地服从宪法。因为，合宪性解释必须遵循基本原则即合宪性推定原则”。44而合宪性推定原则至少在刑法领域中，受制于刑法与宪法的关系的界定，也就是说，是基于“母法说”、“依据说”还是“不抵触说”而做出的是否合宪的解释，显然是会有区别的。但宪法学界就合宪性推定原则所主张的，即“当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪时应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，以避免做出违宪判决。即使审查对象存在一定的违宪因素，但仍存在合宪性判断余地时不宜宣布其违宪，应做出合宪性判决”。45这倒是值得刑法学界借鉴。

可见，宪法之于刑法裁判规范之法源意义，无论是在形式上，还是内容上，是既不会同于刑法文本规范，也不会同于其他制定法规范法源，当然更不会同于非制定法法源。宪法的这种法源意义就在于，宪法在用宪法的原则、精神之法眼透视、过滤裁判规范的其他形式的法源材料，看其是否与宪法规定、宪法原则、宪法精神相悖，以决定其是否具有参与构建裁判规范的资格的同时，自己也成为了具体案件的裁判准据。笔者认为，这也正是肖蔚云教授所言的“宪法是审判工作的根本法律依据”及“法院的审判活动必须以宪法为根本准则和根本的法律依据”46的“宪法司法化”含意之所在。

三、问题之反思

（一）学术不可视为治国之术

“我国宪法适用只能主要走最高国家权力机关立法适用和监督适用的路径，‘司法化的宪法’适用路径悖离现行宪法，没有前途；鼓励‘宪法司法化’不仅无助于促进宪法适用，还会妨碍我国宪法适用体制的完善和宪法适用效能的提升；法院审理案件援引宪法与‘宪法司法化’没有必然联系；我国法学界应当以现行宪法为文本基础确立理性的宪法适用理念”。47在很多宪法学专家、学者已经清楚地认识到，在我国现行宪法框架内，推行法院裁判案件直接依据宪法及法院进行违宪审查意义上的“宪法司法化”，根本就是涉嫌违宪，是一条无法走通的道路的情况下，对这一问题的研究依然持续近十年，而且热情不减，更有媒体推波助澜。48这一研究现象的背后反映了什么样的价值诉求呢？除了追求学术研究的“创新性”之外，还有否其他非学术考量因素的存在。这种显而易见的“法院司法抢滩”主张蕴涵着何种玄机呢？已“落马”的最高法院原副院长黄松有曾在一句不经意的话中透露出这个秘密，他认为：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。”49其“有意地借助这种概念本身的歧义将违宪审查潜藏在宪法司法化的概念之中，……将国家权力分配的宪政概念偷运进来。宪法司法化表面上是一套关于司法判断的法理学说，而实际上是一种涉及国家权力结构的政治学说”。50即“意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制”。51对这样一个敏感的学术问题，却很少有人从法理上追问它的合宪性、合理性与正当性，这恰恰反映了法学家公共知识分子“变法心态”，对中国在经过了30年的改革开放之后，为何依然是“有法律而无法治”、“有宪法而无宪政”的局面所表现出的深度担忧，对经济体制改革之后政治体制改革的热切期盼，“宪法司法化”就成了释放这一焦虑心情的阀门。“政治体制改革事关党和国家工作全局，事关最广大人民的根本利益，必须始终坚持正确方向，胡锦涛同志指出：‘核心的问题不是政治体制要不要改，而是朝什么方向改。’”52然学术研究毕竟不是治国之术，只可提供治国之策，通过学术研究促进我国政治体制改革的现代化进程，是可行的，但如果不能立足于本国自己的制度基础，而是假想通过学术研究就能试图简单化地以国外某种具体做法为理想模式，53去悄然改变我国宪法规定的国家权力配置和运作架构，特别是在当下中国尚未形成崇尚宪法的社会政治生态的情况下，去致力于这种努力，无疑是一种“法治浪漫主义”54情怀的幼稚表现，结果只能适得其反。

（二）学术可以培育国家宪法政治生态

宪法承载着一个民族精神的灵魂，国家核心价值体系的建构，宪法不能缺位。而当下国民普遍缺失对宪法精神与基本内容的理解、认同与情感却是不争的事实。一方面，不论是在司法实践还是在行政执法中，漠视宪法原则和精神的事例经常发生，如众所周知的2003年洛阳“种子案”。55与刑法、民法等部门法相比，宪法的确是有点“寂寞”，以至于在学界引发了宪法到底还是不是法律的讨论，而“宪法司法化”问题探讨的基础就是“从法律的角度来认真对待宪法”。56如王磊博士认为，宪法和普通法律一样应当被法官适用于具体的审判活动中，其法理依据就在于“宪法首先是法”，否则，“我们感觉不到宪法的存在”。57“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案的发生，让学者们看到了一个可以“激活宪法”，让宪法走出寂寞地带的机会。“宪法司法化”作为一种大众通俗化的学术话语，承载着学者们对我国当下普遍缺失宪法意识而有可能使宪法虚无化的深深担忧，对如何建立在宪法所维持的法律框架内来解决各种政治问题和社会问题的观念意识产生了急躁而焦虑的心态；另一方面，我国实际上在1982年宪法中就规定了违宪审查制度，确定了以全国人大及其常委会为中心的宪法监督适用体制，但却长期没能有效运作。而当今社会政治生态较之30年前已经发生了很大的变化，政治体制的改革已不再是纸上谈兵，宪法从文本走向实践的条件已经基本具备，但却迟迟不见动静，而使许多人“放弃对这个宪定体制的期待，转而寻求通过‘司法化’路径适用宪法”。58明知此路不通，但仍试图通过这种显然涉嫌违宪的所谓“宪法司法化”去突破现行宪法框架，让法院取代全国人大及其常委会行使违宪审查权，并力图以此推进中国违宪审查制度的实践建构，不管怎样，多少是一个带有一点无奈但又不失悲壮的举动。

（三）“宪法司法化”依然是学术问题

自从最高人民法院在《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》中废止了有关“齐玉苓诉陈晓琪等侵犯姓名权受教育权”案的（2001）25号司法解释，“有关部门内部发文认为推行‘宪法司法化’是搞‘三权分立’，是改变我国根本政治制度，要求法院在审判具体案件时不得引用宪法，甚至不能对‘宪法司法化’问题进行理论阐述。目前各级法院的法官们不敢谈宪法，深怕惹上政治上的麻烦。在很大程度上，‘宪法司法化’问题已经有些政治化”。59如果真是这样，那就不是一种正常的学术研究现象。“宪法司法化”本身是一种带有一定创新性的学术探讨，不管是否涉及政治敏感问题，但它依然还是个学术问题。“不宜政治化，更不宜进行政治上的‘审判’和行政上的干预。”60“齐案”的“批复”废止了，61但宪法司法“适用”特别是法院在普通诉讼中应否“适用”宪法和如何“适用”宪法问题的讨论，价值依然存在，问题是我们必须在现行宪法框架内来认识研究这一问题。

如上所述，宪法不能作为我国法院裁判案件的直接文本法律依据，法院没有对与宪法相抵触的法律法规进行违宪审查的权力，决定了宪法不能作为裁判直接准据意义上的“宪法司法化”以及法官违宪审查意义上的“宪法司法化”，但这并不意味着宪法不能进入司法领域；实际上在普通刑事、民事、行政案件的司法诉讼中，宪法的身影应该是无处不在的，这就是宪法作为裁判规范之重要制定法法源的价值及意义，并构成了司法裁判中价值判断的核心部分。即“用宪法的原则、精神之法眼透视、过滤裁判规范其他形式的法源材料，看其是否与宪法规定、宪法原则、宪法精神相悖，以决定其是否具有参与构建裁判规范的资格”。从这个视角而言，“宪法司法化”，就是要求法院和法官必须具有强烈而又明确清晰的宪法意识，在审判活动中自觉贯彻、运用宪法规范和精神裁判案件。各部门法被适用的过程，也同时是宪法精神被贯彻的过程。宪法之于司法实践的“适用”，就是其作为裁判规范之重要制定法法源，在具体案件裁判规范的建构过程中，其规定、原则、精神与其他法源一起被纳入了裁判规范，而成为了当下案件的裁判准据。这个过程体现的应该是宪法“随风潜入夜，润物细无声”的意境。所以，从这个层面上讲，宪法不仅要“司法化”，还要“行政化”，让宪法之精神浸润到司法裁判与行政执法过程的每一个具体环节中，让尊重宪法之意识在中国社会政治生态中生根、发芽、开花、结果。

注：

1参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社 2000年版，第1页以下。

2、50、56强世功：《宪法司法化的悖论———兼论法学家在推动宪政中的困境》，《中国社会科学》2003年第2期。

3、4、46、59、60海亮：《在现行体制下法院仍应间接适用宪法》，《法学》2009年4期。

5参见上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。

6要理解这一点，关键是要了解“依照法律规定”6个字中，“法律”二字是狭义的，不包括宪法在内，对此，我们以人民法院为例，首先，现行宪法全文，都是在严格区分宪法与法律两个概念的基础上做出各项规定的。作为我国的根本法，我国宪法在这里绝对不会使用易引起混淆的所谓广义法律概念。其次，《人民法院组织法》第4条对我国法院的具体授权基本上是重申了宪法第126条的相应部分，即“依照法律规定独立行使审判权”，不包括宪法在内。另外，普通法院不能直接适用宪法，不仅是社会主义法制史和现代中国法制史的传统，也是大多数欧洲国家的传统和制度现实。参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年6期。

7参见陶波：《关于宪法定位的再思考》，《理论界》2008年第1期。

8参见王禹：《中国宪法司法化：案例评析》，北京大学出版社2005年版。

9、34、58参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年第6期。

10《中华人民共和国宪法》第六十二条之（十一）。

11《中华人民共和国宪法》第六十七条之（七）。

12《中华人民共和国宪法》第六十七条之（八）。

13《中华人民共和国宪法》第一百六十二条。

14《中华人民共和国宪法》第一百二十八条。

15许崇德：《“宪法司法化”质疑》，《中国人大》2006年第11期。

16在这个问题上，童之伟教授认为许多论者实际上是采取了双重标准———理想标准与现实标准，并将这两个标准纠结在一起，导致理想的宪法和现实的宪法在同一语境中交替使用。不仅违宪审查意义上的宪法司法化与现行宪法是矛盾的，而且司法适用意义上的宪法司法化与宪法中规定的法院职权也是不相符合的。参见童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。

17黄松有：《宪法司法化及其意义》，《人民法院报》2001年8月13日。

18童之伟教授将我国的宪法适用彻底摆脱“司法化”的歧路回归正轨的方式方法概括六点，即：对于人民法院裁判文书援引宪法应根据不同具体情况区别对待、对“宪法司法化”现象宜按宪定或法定程序予以矫正、提升法官宪法素养以消除造成“宪法司法化”现象的主观隐患、国家应通过自身的行为来促进公民对本国宪法的认同、国家应通过自身的行为来促进公民对本国宪法的认同、可考虑从改善人员专业结构入手增强国家机关的宪法辨识能力、充分适用宪法以消除“宪法司法化”现象赖以存在的社会根源。参见童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，《政治与法律》2009年第1期。

19赵秉志教授曾针对2009年十大刑事案件做过经典点评。（参见蒋安杰、徐伟：《著名刑法学专家赵秉志点评2009年十大刑事案件》，《法制日报》2010年1月5日第10版）在赵教授点评的十大案件中，至少有“梁丽捡巨额金首饰案”、“习水官员嫖宿幼女案”、“孙伟铭醉酒肇事案”、“汉中韩兴昌网络诽谤案”、“江苏盐城水污染案”这五起案件主要是由于涉及刑法相关规范在这些案件的裁决过程该如何适用，或者说如何将现行的刑法规范与这些具体鲜活的案件对接、在现有的刑法规范框架内裁判这些案件的问题，而成了2009年具有重大法律及社会影响力的刑事案件。

20、22、43[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。

21陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第231页。

23“第一种，它通常意指从分析法学的立场上称之为法律源泉的东西，……也就是法律规范之权威的现实来源，换句话说，即国家，……。第二种，它通常意味着是权威的文献，构成一个法律体系之传统因素的理论和学说的发展基础。……。第三种，格雷（Gray）用‘渊源（source）’表示原始材料，正如事实上的那样，包括成文的和习惯的，法官从中发展出判决案件的依据。第四种，这个术语通常意味着是一种制定规范的机构，从这个机构里形成的规则、原则或者概念，并通过立法机关或者司法判决赋予它们一种权威性。第五种，这个术语通常意味着相关著作，在这些著作里，我们可以发现法律规则以及表达这种法律规则的形式。”[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第285页。

24参见[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第三卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第285页。

25本文将正式法源称之为制定法法源；非正式法源称之为非制定法法源。笔者注。

26、27[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第429—430页

28本文赞同陈金钊教授将法律渊源确认为是法官发现法律的地方的观点。“法官从哪里发现法律，其实质是法官法源的理论问题。爱思考的法官经常会追问他在裁判过程中所运用的法律究竟源自何处。这一问题本应在法律渊源理论中去解决，但是我国法理学界把法律渊源问题的研究简单化了，而忽略了法律渊源的实践意义。我们认为，法官法源的核心是法官寻找发现法律的思维方法。在法学方法论中，它规定着法官寻找、发现法律的思维定向，解决了法官发现法律的大致‘场所’”。陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年版，第261页。

29、30、31、32宦吉娥：《宪法与刑法关系的三维思考》，《探索与争鸣理论月刊》2008年第7期。

33所谓宪法适用，是指适格的宪法关系主体在宪定职权范围内，依照宪法或法律规定的程序直接应用宪法的原则、规则或概念处理各种具体事务或具体纠纷的活动。以宪法规定，我国人民法院不是适格的宪法关系主体。

35、36朱福惠：《我国人民法院裁判文书援引〈宪法〉研究》，《现代法学》2010年第1期。

37、38范进学：《宪法在中国实施何以艰难》，《政法论丛》2009年第1期。

39张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，《中国法学》2008年第3期。

40、44谢维雁：《论合宪性解释不是宪法的司法适用方式》，《中国法学》2009年第6期。

41[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第335页。

42黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第287页。

43[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第217页。

45韩大元：《论合宪性推定原则》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。

47童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，《政治与法律》2009年第1期。

48如定位于“政治、法律、伦理、社会综合性新闻半月刊”的《民主与法制》2008年第9期上，曾发表过一篇通讯报道，标题是《中国宪法自由权第一案》，尽管从宪法专业的角度看，此文并没有给读者提供任何足以说明审理该案的法院直接依照宪法的有关规定做出判决的情况，但标题却极具渲染性、煽动性。

49黄松有：《宪法司法化及其意义》，《人民法院报》2001年8月13日。

51童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。

52中共中央宣传理论局：《划清“四个重大界限”学习读本》，学习出版社2010年版，第54页。

53概览当今世界与所谓“宪法司法化”相关的模式分为3种。第一种是普通法院审查模式，大约有16个国家采用这种模式。以美国为代表，其特点是宪法适用以普通法院适用为主，适用的主要方式是结合具体案件的审理对法律和行政行为进行合宪性审查，必要时解释宪法。在这种模式下立法机关虽然也以立法的方式适用宪法，但其地位和作用相较于普通法院而言居其次。第二种是专门机关审查制，大约有41个国家采用这种模式。以德国、法国为代表，其特点是普通法院完全无权适用宪法，宪法首先和主要地是由立法机关以立法的形式适用，但设专门机关以合宪性审查的形式进行宪法监督适用。第三种是混合审查制，大约有18个国家采用这种模式。以巴西为代表，其特点是立法机关、专门机关和普通法院都参与宪法适用，其中普通法院的作用相对于前两者而言居于辅助的地位。参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，《中国法学》2008年6期。

54参见郝铁川：《依法治国需要防止法律装潢主义和法治浪漫主义》，《法苑》2002年第1期。

55案情是：河南省伊川县种子公司委托汝阳县种子公司代为繁殖“农大108”玉米杂交种子，双方发生纠纷诉到洛阳市中级人民法院，审理过程中双方对事实认定没有分歧，但在赔偿依据问题上因适用法文件不同对而分歧颇大：根据河南省《农作物种子管理条例》的规定，种子的收购和销售必须严格执行省内统一价格；而依据国家《种子法》的规定，种子价格应由市场决定。地方性法规与法律对同一类问题设定的处理规则发生了冲突。洛阳市中级人民法院遂判决《农作物种子管理条例》违法无效。详见洛阳市中级人民法院（2003）洛民初字第26号判决书。

57参见王磊：《感觉宪法的存在》，http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=ar t＆gid=335546146，2010年10月12日访问。

61事实上2001年齐玉苓案的审判并不缺乏法律依据，也不是在无法可依的情况下，而不得已直接适用《宪法》第46条的规定。由此看来，齐玉苓案的“批复”是有很大缺陷的，或者是说在没有全面、周密研究的情况下就作出的“批复”，对此已有很多宪法学者做过论证。既然齐玉苓案“批复”存在严重缺陷，甚至完全没有必要作出这一“批复”，现在将它废止也是情理之中。