食品安全刑事规制路径的重构——反思以唯法益损害论为判断标准规制食品安全关系

黄星

（南京大学法学院，江苏南京210093）

食品安全成为当下社会不安定因素之一已有时日。多种摄入人体的物质被查出具有侵害人体健康的后果或隐患成为一定时期民众恐慌的源头。由于社会不是个人的简单相加，而是团结并联合成的一个整体，1故在现代国家，个人的生命健康不再是个人的事情，其亦成为社会的责任。2每当法益受到严重威胁的情形下，用刑事法手段进行规制的呼声就会迅猛高涨。只是看似顺理成章地刑事司法介入路径，尚需进行必要的厘清。

一、刑事路径上的问题

在现代化风险的屋檐下，罪魁祸首与受害者迟早会一起出现。3可由于受害者在时间轴上先于始作俑者遭受伤害，其对于风险的无措和不能承受，总会激发社会对风险做出强烈反应，不安全感的传播才会如此之快。而对于刑法来说，一种新型行为的危害性被描述的越大，其提前介入的可能性也就越大。4对可能造成巨大伤害的风险行为选择刑事法提前介入，显得极为必要和正当。但是，刑事规制顺着流行话语的风向扬帆受到的摩擦阻力是不容小觑的，它仍然存在着如下问题。

（一）法律解释遇到的困境

第一，食品安全类违法行为进入我国刑法条文射程范围的主要适用第三章破坏社会主义市场经济秩序罪项下的第143条生产、销售不符合卫生标准的食品罪与第144条生产、销售有毒、有害食品罪。在罪名和罪状中均出现的“食品”一词，是作为概括的生活性语言直接援用在刑法条文中的。人类使用语言作为工具，针对事物之间的差异而形成不同的词语；又因为事物之间有相似性或有某种关联，就用相似或相同的词语来指代之。这样更利于使用有限词语谈论无限世界，而不固执于极细微的差别。5只是，“食品”随时代情形的变化，其概念的外延是不同的。在饥荒等特殊情形下，能入口保命的物品皆为食品；而在物品丰富的时期，就不仅以满足饥渴所需为全部内容，更为重要的是摄入人体要为必需和有益的，且排除其他有害或并不需要之物。是故，在社会对“食品”标准有新的追求之后，《食品安全法》中区分食品、食品添加剂、食品相关产品、食品运输工具等概念成为应当。但如此，刑事法在做法律体系解释的过程中会遭遇困境。例如，刑法中尚无食品添加剂等新概念，而对于出现生产、销售不符合卫生标准的食品添加剂，足以或已经造成严重危害后果的行为，尚需对“食品”一词做广义理解，才能将性质上危害食品安全的行为最大化地纳入刑法第143条和第144条之中。即，“食品”既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味剂、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。6只是这样理解“食品”又是与社会发展和公民的普遍法感背道而驰的。如卢埃林所指，概念划定了一定的范围，与其说是申明包含了多少，不如认为是强调将另一些排除在了划定范围之外。7其对概念的挞伐，也正是反向证明了概念具有撇除其他的功能。特别是在某些概念为社会广泛接受之后，逆历史而行将更易产生理解上的障碍。易言之，食品添加剂、调味剂、保鲜剂等并不具有“食品”的主要功能，不仅无人会特意以此为食，单就行为人若事后得知饱食了一顿符合卫生标准的上述物质，除了生理上的反胃之外，理念上易将其与“有毒”、“有害”物质直接挂钩，更遑论在食用了不符合卫生标准的食品的情形下，将处于何其难受的状态。是故，“食品”的含义随着时代发展逐渐明确了新的边缘，品种功能的精细化成为通识，使得刑法在解决上述问题时出现立法缺位。

第二，“安全”的定义也更新了内容。现代食品安全的含义实质统筹了食品质量和食品卫生，两者既相互联系又互不替代。8在食品数量尚属充足的当下，食品质量中的营养质量标准更应当被重视，例如阜阳毒奶粉案即是涉及营养标准的安全问题。而食品卫生的内容中，相较于食品质量更侧重于对过程安全的重视。依照新的安全标准，《食品安全法》对食品生产、加工、包装、运输、贮藏、销售的环节均规定了监管和归责内容，相较刑法中仅对生产、销售环节强调符合卫生标准而无致食物中毒以及其他严重食源性疾患的状况大为完善。如此，刑法上的缺位就十分明显。若食品成品在运输往销售地的过程中因违反遮光、避光或密封标准而导致食物污染、腐败，产生严重后果的，就无法在刑法上进行规制。再如，对于购得后才知食品中含有有毒、有害物质，却不积极销毁，反而贮藏伺机再销售的情形中，行为人的贮藏行为亦不能寻找到刑法上的规制依据。

第三，在现有法律框架下，“农产品”与“食品”概念实质是存在区别的，亦亟需刑事法在介入的过程中仔细识别。基于我国监管体制等方面的特殊原因，先后出台《农产品质量安全法》和《食品安全法》，两者监管的对象完全不同，前者是该法第2条规定之源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品，而后者是《食品安全法》第99条第1款规定的食品，即各种供人食用的或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但不包括以治疗为目的的物品。是故，“食品”和“农产品”之间成为既有联系又有区别的法律概念。“食品”处于较为上位的概念，“农产品”中“可食用性农产品”又可进一步分化为兼顾食品及食品原料之类别，如水果等；以及只能作为食品原料以待加工之类别，如水产品、禽类等。故最初级的农产品支撑了大部分食品的原料，这样“农产品”的“生产”就和“食品”的“生产”具有了不同的方向，前者表现为“种植”、“养殖”、“培养”等，而后者更倾向于对原料进行“加工”。基于2002年颁布的涉及“猪肉精”的司法解释中认定，对在产出的供人食用的动物中使用了含有盐酸克伦特罗等禁药的，以及销售明知此类受毒害之动物的行为人，以第144条生产、销售有毒、有害食品罪论处。其机理在于被人食用的动物由于食物链的毒性富集，毒素最终会在人体中放大效应，若机械地将“食品”确定为最后阶段的加工成品，则刑事规制难以及时控制危害。只是，对于可直接当做食品的食用性农产品来说，如瓜果蔬菜等，在使用了国家禁用的农药或者其他化学物质的情形下，是否也适用上述法理，是尚待分析的。依据《农产品质量安全法》第33条规定，“有下列情形之一的农产品，不得销售……”，相较于《食品安全法》第28条的表述“禁止生产经营下列食品……”，可以发现，立法对不符合安全标准的农产品并不苛责生产行为，而只禁止销售行为，小于后者“生产经营”所涵盖的范围。依据当下国情，职业的农产品生产企业和农民专业合作经济组织为数并不多，个体农户包括养殖户、种植户、捕捞户等传统意义上的农产品生产者依旧是我国农产品生产的主力军。9由于后者对于初级农产品的生产仍然需要政策倾斜、优惠刺激才能实现，这样立法者的用意是旨在避免此类个体农户产生不必要的顾虑，而挫伤其生产的积极性，法律适用者也就需要避免将自己的法律政治决定代替立法者的法律政治决定。10如在刑法第144条的适用上，对象为最初级食用性农产品的罪名选择有且只能为“销售”，而不能选择“生产”。理由为：首先是刑法前位阶的行政法尚未苛责生产行为，其次是最初级食品性农产品的“生产”与食品的“加工”含义尚有差别。如此一来，“瘦肉精”的司法解释就毋宁认为是鉴于可食性动物毒害巨大，而做出的从严特殊规定，不能扩大解释到涉及其他初级食用性农产品的情形。

上述刑事规制的缺陷，有法体系内刑法与时代发展步伐不相衔接的问题，也有立法者故意留下的法律空隙。在法的合目的性不再能与社会智识发展相匹配的时候，等待立法补足的“远水”往往不能及时解决现实案件的“近火”。故刑事司法既要避免过度解释从而僭取了分权后本属于立法的权能，不触发其未能考虑到的深层次政治法律风险，又需要对现实的公众法益损害给予必要的交代。此两难境地，选择对利益损害较小的方案为上策，而衡量的标准往往是基于眼前的民意导向，即国民对不法行为进行惩罚的预测可能性上。

（二）国民预测可能性有侵蚀刑事司法的危险

马斯洛认为，安全是人的最基本需要之一，是仅次于生理需要的基本需求；在人的需求结构中，安全需求占据了第二位。虽在刑事立法上涉及食品安全的犯罪更像是旨在保护社会主义市场经济秩序的法定犯，但是其自然犯的性质也是明显的，这就使得国民的安全性感触更为真实和强烈，从其对食品安全类案件判决结果的预测可能性中可窥见一斑。

详言之，国民认为对于任何食品安全类犯罪进行刑事规制都是合乎正义的。相反，司法若是以其违反罪刑法定原则为由而不予处罚，国民则会感到惊讶和困惑。这就导致在处理食品安全类犯罪时，只有最终实现刑罚的有效打击，司法活动才会被国民认可，司法活动自身也会产生合致刑法目的性的满足感，即刑法能成为维护食品“安全”价值的有利武器。以安徽阜阳毒奶粉案为例，其卫生情况虽不存在问题，但由于营养水平不达标而出现患病的“大头宝宝”。在适用刑法第143条时，基于空白罪状上依照《食品卫生法》并无营养标准的内容，发育迟缓的病例也不属于食源性疾患和食物中毒，会出现刑法构成要件不合致，不能予以规制的结果，明显违背国民的预测可能性。故应当认为，即使刑法采取了行政法、经济法等法律概念，也并不意味着必然按照行政法、经济法等法律的规定来解释刑法上的概念，11而更倾向于实现刑法自身所维护的特有价值目的。这样，法院对阜阳毒奶粉案之判决，毋宁认为是正确的扩大解释，并不违背罪刑法定原则。特别是在新的《食品安全法》第20条第3款中规定了“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求”条款，补足了立法漏洞，曾经的类推解释之嫌就变成了现在的文意解释的应有之意。

当然，国民的预测可能性并不总表现为促进法律发现的积极面，其基于自然犯的特点既有面对食品风险的经验性武断，又有忽略法定构成要件的完备性而直接跃进惩罚阶段的冲动。由于“安全”的定义依照个体不同是相对的，摄入同样的食物营养，有的机体感觉尚缺，有的机体则感觉营养过量，还有的可能会因过敏而致病。解决个别化的安全标准，就需要知识的额外补充。只是，层出不穷的食品新技术和安全新标准，使得国民从积极接受转变为无所适从。人们原先认为随着知识的增加必然增强公众对科学和技术尊重的神话已遭破灭。公众对科学与技术的尊重行进到某一阶段就停滞下来，并随着对科学的进一步认识而逐渐下降。12科学技术的提高和检测技术的进步，并不能使社会理性全盘地接受科学理性，相反社会理性在听取科学对固有智识进行批驳的过程中，也不屑地开始反驳科学的种种局限。因此，无论是对于某种传统食物被新认定出具有毒性，如腌制咸菜、槟榔多食致癌等；还是科学对某种致病原因的怀疑进行辟谣，如龙虾的洗虾粉成分并非致哈夫病的元凶等，社会经验理性所指导的行为都出现了质疑科学理性的举动（科学认为有毒、有害的国民不以为然，照样食用，科学排除毒性的国民仍然质疑有毒、有害）。13如此一来，国民对食品是否安全的认识更多地来自于自身经验积累所做出的风险判断，其对于科学知识所持有的保留态度使得尚需技术鉴定才能论证危害性和违法性的刑事规制进路出现较国民预测判断不相凿枘的情形。

在刑法上虽然第143条是具体危险犯、第144条是行为犯的立法模式，但实际一般都需要等待危害结果出现，再经由相关卫生部门做出鉴定之后才能逆推构成犯罪，即危害结果→鉴定→犯罪构成的司法实践路径。其与国民的一般认识是相契合的，他们认为正是由于某种行为是不法行为（显见的危害结果等于鉴定了不法行为）所以才会引发惩罚结果，即不法行为→制裁。而此处的不法行为是事实判断，并非刑法的规范判断。作为规范判断应该是识别行为所引起的结果在规范上是惩罚性的还是非惩罚性的。如果引起的是惩罚性的规范结果，那么这种行为才称为不法行为，即制裁→不法行为。14由此可见，司法实践的逆向判断与国民一般认识的契合导致了涉及食品安全类犯罪更多地是先进行事实判断，后进行规范判断。鉴于刑法规制食品安全类犯罪尚处于不完善的情形，此种思考进路在一定程度上有利于法律发现。而法律发现的动因实质是源自于这样的反差：即司法实践的逻辑按照法条精神难以走通，相反国民认识的逻辑却顺利地进行。这样，国民的逻辑认识在此处就被吸收以补足法律上的缺失。另一方面，司法实践与国民的逻辑认识所具有的通病是直接将危害结果先入为主，使得过分执着于自然性法益被侵害后的反制措施，不法行为的判断过程消磨在对危害结果的漫长等待上。这让涉及食品安全类犯罪的两种判断思路更具相似性，以致两者缠绕在一起，国民逻辑认识对司法的渗透更为轻易。退一步论，就算司法实践与国民逻辑认识的思考进路相契合，两者也应当是“和而不同”的。但是刑事司法受其累的印迹明显，法益若无侵害则司法也得过且过，若损害严重才严刑峻法。15那么在上述司法鉴定判断与国民预测相冲突，进而鉴定判断被国民无视而要求处罚的情形下，刑事司法迫于国民科刑预期的压力有“被法律发现”的危险。即出现以下几种司法裁判情形：其一，无危害结果的，该被处罚的行为量刑轻缓化；其二，因其他原因造成严重结果，虽行为本身危害轻微但再所不问，仍被处罚；其三，原因不明的，完全依赖危害结果大小，小则太平无事，大则司法迫于国民的惩罚意向而介入，鉴定阶段如同虚设。此处试分析说明：例如在发生大规模某食品致病的情形下，（1）食品中何物质导致病发的原因久查不明，但确为食用该食品后所致，不食用不病发；（2）食品中发现添加了物质A是有毒、有害非食品原料的物质，只是量少而危害程度轻微，且并非是导致此病发作的原因；（3）无A物质，但在食品中发现被大量添加了不必要的物质B，且对于B是否会导致发病的科学机理尚不明知，B暂时被认为既无毒也无益于人体。对于（1）中情形，虽然食品具体致病成分还不能查明，但食用后才发病已将该食品与人体危害建立了因果关系。倘若有的行为人在同样食用后没有发病，而有的发病了，就需要等待原因查明后方可认定是由于食品自身毒素而导致的受害者过敏，还是人为因素造成的食品安全事故，但国民并不会因为个体的过敏原因而降低承认食品的毒性，完全有可能依据危害结果的大小来认定是否有必要运用刑法进行处罚。其中，若发现添加其他非法物质则转为情形（2）。科学上固然可以忽略A的危害程度，但是由于某不明疾病的危害结果巨大，国民对于排查原因时意外发现的非法添加行为是无法忍受的，故添加物质A的行为至少适用刑法第144条予以规制成为必然。此外还需参见以往是否具有重大危害结果的前科，以致对其表现为零容忍的态度（如目前针对含三聚氰胺的食品，无论其是否超过临时管理限量值）。相对比那些无危害结果或危害结果轻微的事件，发现食品中添加了毒量微弱的物质A，就与前述情形的当罚强度减缓许多。这样，评价相同的行为，就出现一轻一重的抵牾结果。而在情形（3）中，由于物质B的属性表现为不必要，对于添加B的危害无鉴定结果，其与情形（1）不同的地方在于，添加不必要物质B的行为会成为众矢之的，以致就算科学鉴定认为B物质并非致病原因，且处理得当是无毒害的，仍然会受到国民质疑。在造成重大危害结果的情形下，会转化为情形（2），有要求科刑处罚的倾向，处罚的正当性以法律发现为理由。

故在涉及食品安全的案件中，刑事审判对危害结果大小的重视，实质是以国民预测可能性为潜台词的。在危害结果巨大，国民预测当罚的情形下，会表现为零容忍以及法律发现；而在危害结果尚未显示的时候，伴随着国民预测性的分化，司法实践中又倾向为轻缓化或者不罚。其结果是囿于自然法益的得失，而丧失了刑法的义务宣示作用，让犯罪人处于对危害结果有可能不会发生的侥幸心理之下，而无视其肩负的保障食品安全义务，为此类案件屡禁不止的病灶所在。

二、刑事路径上的重构

依前述可知，刑事规制食品安全类犯罪在处于法律解释的边缘地带时，会倒向国民预测可能性来证成司法的合理性，在一定程度上，其具有促进法律发现的积极面。但是国民也会因法益现实损害大小的影响以及经验法感的制约而出现对刑事司法的预期矫枉过正的问题。紧随着国民对刑罚的预期，刑事司法并不能实现一般预防的目的，却固定化了只有自然法益损害才会引致科刑、重刑的司法模式，给越轨行为人以概率性的选项，是应当予以反思的。因此，重构刑事规制路径需厘清事实判断与规范判断间的关系，以实现法律效力、刑罚目的与社会效果的良好结合。

（一）国民经验性判断的着力点位置剖析

“每个发达的法律体系都包含着某些‘必然的’和‘人类共同本质基础’的基本概念……事实上，所有法律体系在这些关键问题上和道德上都是一致的”。16涉及食品安全类的法律规范也不例外，也正因此，刑事规制进路上的法律发现以国民预测刑罚的可能性，即国民朴素法感的道德权衡为出发点是具有合正义性的强有力支撑的。只是朴素法感支撑的规则就算具有了法律的道德资格，却仍然不是法律本身，17因为能左右道德评判的因素过多，不能形成对某类行为规律性认定的统一裁判，反而会造成罪责刑不适应以及相同情形不同处罚的结果，刑事规制的“应当”出现宽严不均的片面。是故，反思国民预测法感与刑事司法之间的纠缠不清，实质是同休谟所提出的，需注意许多论说都“不知不觉”地从“是”滑到“应当”的警示如出一辙。18当然，食品安全的刑事规制回归规范“是”什么，是旨在撇清对“应当”理解的偏颇，而不是终止寻找“应当”究竟为何。在这一过程中，国民预测的经验性判断内容看似具有很强的说服力，却只是抽象正义，要转化为现实的义务制约，应经过规则的塑造过程。

哈特认为法律是“初级规则”和“次级规则”的结合。所谓初级规则，是明确指示人们应当如何行为的规则，这种规则溯源于人们的长期生活习惯，以致初级规则具有不确定性（较为分散而缺少统一的形式）、静态性（习惯的演变总是缓慢的状态，故初级规则总是会慢于现实生活的发展）以及社会压力的无效性（缺乏最后的强制保障机制）。克服初级规则的弊端就需要次级规则的存在，其包括承认规则、改变规则和审判规则，此三者分别针对上述初级规则的三个不足：前者即指明某一或某些特征，以使某些规则只要存在这些特征即可得到社会压力保障的一种规则；中者指授权特定主体以废弃旧规则和引入新规则权力的规则，实质是对旧或新规则予以承认，亦是一种承认规则；后者则指授予特定主体就初级规则是否已经被破坏做出决定之权力的规则，考虑到“某一规则是否被破坏”也需要对“该规则是否存在”作前提性回答，故审判规则同时也是承认规则。19这样，初级规则设定义务，而由次级规则赋予承认的权力，前者的效力由后者所确定。以此来审视涉及食品安全类的经验性规则，对于遭受危害的情形，其被认为是外在的事实描述却不是规则识别，要求处罚却不强调义务的确立。此种唯法益损害论不能解释在法益短期内安全甚至无惩罚措施保障的时候，行为人为何要继续做到提供安全食品。在国民对行为人提出“你应当或不应当这样做”时，尚不等行为人做出回应，国民即依照自身经验调整为以后“我会或不会吃”来保护法益，故本应是形成对行为人具有约束力的要求就转变成自我约束的理由。反观哈特所论述的次要规则，其表征为法律内部共同体成员的批判性态度，在其他人认为“你应当或不应当这样做”时，你必须对此表示认可，即认为“我应当或不应当这样做”才能形成有效力的规则。20在行为人表示不认可时，只要法律内部共同体对人们共同的行为进行承认，就能提供对偏离行为进行制裁的理由。故规则承认的过程必不可少，当然哈特的承认规则，只适用于官员的接受而不适用于普通民众，即完全交由官员来证明法体系存在的观点也过于绝对。其只强调了最低限度却忽视了市民社会对国家权力的实施和管理有实现公开化和民主化的要求，即互动在公共领域内的民主政治在某些情况下已先期完成了对规则的“承认”。21不过这种具有“亚约束力”的规则也必须经过法律内部共同体成员的规范性引导过程。该种情形往往也是国民经验性判断的主要发力点所在，其要求法律内部共同体倾听社会公众的回音并做出答复。由此可见，国民经验性判断仍是停留在刑事规制“是”的构造过程中，而不能被认为其影响力辐射至规范“是”前往规范“应当”的后道路上。

（二）国民经验性判断形成的“非必须”规则

在涉及食品安全方面，社会发展所形成的具有亚约束力的“非必须”规则，表现为不仅需要食品的品质达到无毒、无害，还要求食品成分中对并非必要的物质予以剔除。一些物质基于能提升食品卖相、味觉等原因而被加入食品当中，虽然在当前科技水平下其被证明为危害尚不明显或是无毒害的，但显然还不能满足国民对安全标准的日益严苛。详言之，“非必须”规则针对行为人设定了两项义务：（1）保证食品安全的适当行为义务，没有必要添加的成分不必添加；（2）行为人对添加的物质应该具有告知义务，特别是存在争议的成分，让消费者自行选择。一般情形下，行为人为了履行义务（1），添加的成分必须在法律规范许可范围内，而像转基因类食品以及被使用了多年的面粉增白剂等食品添加剂，它们目前饱受争议，在科学给出明确论证之前，需履行义务（2）。是故，义务（2）的履行转嫁了存有争议物质的风险问题，就算出现了被害人，也是被害人承诺接受此种风险的。而违反义务（1）的行为人多数是不敢履行义务（2）的，以此也可以反向证明其僭越了义务（1）。以洗虾粉为例，其可以增加小龙虾的卖相进而增进销量，可是销量提高的实质原因仍然是买家对于食品卫生安全目的的追求，即洗后的小龙虾看上去总比原产更卫生、干净些。这样，使用洗虾粉的龙虾仅在形式上迎合了买家的需求，而在实质上处于副作用未知的境况。行为人若认为洗虾粉是提升产品竞争力的有效步骤，则需在销售时予以说明而让消费者自行选择，其结果是可想而知的。姑且不论洗虾粉是否被科学认定为有毒、有害，仅就其功效来看，至少为不必要，对其规制成为必然。这样，“非必须”规则让以往“试错”般的食品安全由被动摸索转为主动防御，即并非要等到危害结果发生才知错并予以禁止。对已经明知有毒害、不卫生的食物，自不待言；而对于危害尚未明知的物品，如科技研发出现的新物质，则无论出于什么目的（包括宣称的有益目的22），都应当予以严格证明其无毒害并在得到许可后方能在食品中使用。倘若违反，刑事法就有理由对行为予以规制，而无需等待危害结果的现实出现。由此产生的问题是，刑事规制以“非必须”规则为介入基础，实质扩大了打击范围，特别是添加的不必要成分在事后若被证明是危害较小的情况下，司法代价是否过高？如有观点认为目前食品安全领域有些过于草木皆兵，政府部门也仅是迫于舆论的压力不得不采取仓促回应。像号称2005年食品安全第一案的“苏丹红风波”中，有关政府部门雷厉风行地打了场高代价的聚歼战，结果却发现苏丹红“致癌可能性极小”，以此论证绝对化的食品安全权利保护是并不可采的。23不过，此种观点不仅论据有“事后诸葛”之嫌，单就在对“高付出低回报”的分析结论部分也应仅限于立法层面进行考量。立足司法实践部分，若要尝试化解此类甚嚣尘上的风波，短时期内除了采用“严打”的姿态以外别无他法，否则消弭食品风险的拖沓行为会酝酿出深层次的新风险。需要注意的是，平息风波的急迫性会导致刑事规制量刑趋重，造成刑法“厉而不严”，仅对适用该物质的个案产生震慑效果却不能实现一般预防的刑罚目的。应当认为，只有以义务违反为刑事介入基础，才可以避免上述担忧，做到严密刑事法网，量刑适当，相同行为相同处罚。即对于食品中添加了未经许可的物质，直接构成行政规范违反的，在行政规制可以奏效的情况下，刑法作为后盾法应秉持谦抑性。在添加“不必须”物质涉案数额巨大，危害结果尚不明显时，承认市民社会形成规则的约束力，对义务违反行为予以归责，作为刑事处罚的第一层，可直接援用刑法第149条按照第140条生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，以着重保护市场经济秩序的法益。如此，像添加苏丹红等物质的行为不能以实质危害较小而认为不必进行规制，其对安全义务的忽略造成秩序价值的崩塌，使得行为人为了谋求经济利益而不计后果地添加各种物质开始成为自然，市场经济秩序法益的损害也逐步扩大至威胁国民人身安全的严重情态。虽然有观点认为食品安全类犯罪惩治不力的现状，源自于刑法不准确地将其定位在破坏市场经济秩序的章节内。24但恰恰是由于尚未重视市场经济秩序法益的先期防护，才导致国民人身安全法益屡屡被侵犯。故危害结果的出现以及重大危害结果的结果加重情节，只能是作为刑事司法的第二、三层的否定性评价基础，只有用闸门先期控制不必需的食品成分，才能让刑事规制手段具有确定性，避免相同情形不同处罚，以及在科学不能对危害结果查明原因的情况下，转而迁怒于“非必须”成分的状况，让行为人对法律的预测出现罚或不罚，轻罚或重罚的无知。

三、简单的结论

刑事司法在涉及食品安全类犯罪的规制路径上，表现为当前立法不能完全覆盖新出现之危害食品安全的行为。而在法律解释较为无力之时，依靠分析国民对行为可罚的预测可能性，可促进法律发现，积极实现法益保护之目的。只是，鉴于司法实践与国民预测可能性的思考路径相同，刑事法在不知不觉中，有被国民预测可能性所捆绑的危险。其形式上不断地从规范“是”寻找所谓的“应该”为何，实质却并非为法律发现，而是基于对危害结果大小的事实性感触做出罪与非罪的判断，造成相同行为，由于危害结果的不同，而出现不同的处罚结果。其实质原因是刑事司法坠入了唯法益损害论为判断标准的窠臼，而忽略了刑法的义务宣示作用。义务应由规则所设定，在当下的社会发展背景中，市民社会所形成的“初级规则”尚需法律内部共同体成员的承认才能具有约束力，其“非必须”规则既在事实上符合当前国民对食品安全标准的严苛趋势，又在义务规范上严密了刑事法网，确定了刑事规制的层次性，可以有效的发挥现有的刑事规制进路，做到事实判断与规范判断的有效区分，独立司法审判。对于其他法律漏洞问题在立法上该如何补足，并非本文之关注内容。由于立法永远落后于现实生活中涌现的新问题，故与其赘述立法建议，不如用心更正目前涉及食品安全问题的刑事规制思考路径，来得更有实际价值。

注：

1[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33页。

2[法]莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普通变迁》，徐砥平译，中国政法大学2003年版，第40页。

3[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第40页。

4参见康伟：《对风险社会刑法思想的辩证思考》，《河北学刊》2009年第6期。

5参见崔小波：《软法及其概念证成》，《法律科学》2007年第2期。

6郭彦东：《林烈群、何华平等销售有害食品案——以工业用猪油冒充食用猪油予以销售致人死亡的行为如何定性》，载最高人民法院：《中国刑事审判指导案例·破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社2009年版，第31页。

7参见刘翀：《现实主义法学的批判与建构》，《法律科学》2009年第5期。

8参见张守文：《当前我国围绕食品安全内涵及相关立法的研究热点——兼论食品安全、食品卫生、食品质量之间关系的研究》，《食品科技》2005年第9期。

9薄守省：《论食品安全事故中的赔偿责任人》，《政法论丛》2010年第2期。

10[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第88页。

11张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第125-126页。

12参见王小钢：《贝克的风险社会理论及其启示——评〈风险社会〉和〈世界风险社会〉》，《河北法学》2007年第1期。

13原因不明的疑难杂症对于小龙虾产业链造成了巨大影响，而洗虾粉作为行业中内幕被曝光又使此种境况雪上加霜。参见《待解的病因和疑惑拖累江苏小龙虾产业》，转引自中国日报网http://www.chinadaily.com.cn/dfpd/ jiangsu/2010-09-27/content_929897.htm l，访问时间2010年9月28日。

14转引自陈景辉：《合规范性：规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，《政法论坛》2006年第2期。

15从2008年三鹿奶粉案至今，涉及食品安全的刑事案件出现量刑落差过大的状况，具有波峰、波谷的时期性。波峰期：2008年三鹿奶粉案，以“生产、销售伪劣产品罪”，判处三鹿集团原董事长、总经理田文华无期徒刑，以“危险方法危害公共安全罪”判处三聚氰胺混合蛋白质粉的生产销售商张玉军死刑，以“生产、销售有毒、有害食品罪”判处将含有三聚氰胺的蛋白粉添加到牛奶中的原奶销售商耿金平死刑等。随后转入波谷期：如2009年陕西金桥乳液有限公司总经理刘京昂指使将210袋问题奶粉（约5.25吨）与另200袋（约5吨）的未经检测之奶粉混装为400袋奶粉销售。2010年2月陕西省泾阳县人民法院以“销售有毒、有害食品罪”判处被告人刘京昂有期徒刑2年缓刑3年；2010年河北王文功收购并出售6.5吨问题固体饮品。河北省三河市人民法院以“销售有毒、有害食品罪”判处其有期徒刑3年缓刑3年。其伴随着的是食品安全类案件出现反弹，特别是2010年含三聚氰胺的问题奶粉死灰复燃，让民众对食品安全及其检测部门的公信力降至新低。食品安全问题位居最为担心的安全问题首位。（参见《小康》杂志的中国平安小康指数调查报告，转引自新浪网http://news.sina. com.cn/c/sd/2010-06-30/111620579550.shtm l，2010年9月30日访问。）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2010年9月15日公布了《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，要求对危害食品安全犯罪的活动实施高压规划。

16[英]哈特：《实证主义和法律与道德的分离（下）》，翟小波译，《环球法律评论》2001年第4期。

17[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第91页。

18参见周贇：《纯粹法学与纯粹法律——论原则性法典》，《政法论坛》2007年第6期。

19参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页以下。

20陈景辉：《什么是“内在观点”？》，《法制与社会发展》2007年第5期。

21参见傅永军、汪迎东：《哈贝马斯“公共领域”思想三论》，《山东社会科学》2007年第1期。

22 2009年，蒙牛特仑苏牛奶中添加的OMP物质引发风波，蒙牛公司称OMP为有益物质，但其并没有事先得到有关部门批准。参见“新华视点：蒙牛特仑苏OMP事件的‘台前幕后’”，转自新华网http://news.xinhuanet.com/ life/2009-02/15/content_10821578.htm，2010年9月30日访问。

23参见钟瑞华：《从绝对权利到风险管理——美国的德莱尼条款之争及其启示》，《中外法学》2009年第4期。

24田禾：《论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁》，《江海学刊》2009年第6期。