刑事诉讼中鉴定意见证明力的不足与补强

朱晋峰

（华东政法大学，上海200042）

刑事诉讼与民事诉讼不同，会对犯罪嫌疑人、被告人的人身、财产权利造成严重影响，甚至会剥夺犯罪嫌疑人、被告人的生命权。因此，在刑事诉讼中，司法机关工作人员对案件事实的认定都采用最高认定标准，例如，在英美法系国家为“排除合理怀疑”，在大陆法系国家为“内心确信”，在我国则为“案件事实清楚、证据确实充分”。无论何种证明标准，其都是围绕控辩双方提供的证据材料来进行的，而在现今所有证据形式中，被认为最可靠也是最科学的便是鉴定意见。然而，在现行刑事诉讼中，鉴定意见似乎有被过度夸大其作用的趋势，在庭审中逐渐成为不需要控辩双方质证而能被直接作为定案依据的证据材料。这不仅仅会对法律的权威、司法的公信力造成严重损害，也将对犯罪嫌疑人、被告人的实体和程序权利造成严重影响。因此，本文在对鉴定意见证明力的不足进行分析的基础之上，就影响其证明力的因素进一步分析和探讨，并提出完善、补强鉴定意见证明力的几点建议，以期充分发挥鉴定意见在刑事诉讼中的作用。

1 刑事诉讼中鉴定意见证明力不足的表现

在鉴定实践中，鉴定意见可能由于主客观各方面原因而出现差错，这必将影响其在刑事诉讼中作为证据使用的证明力。事实上，在刑事诉讼中，鉴定意见证明力的确存在不足，其主要表现在以下四方面：

1.1 鉴定人对专门问题进行鉴定之后有可能做出“错误”的意见

虽然鉴定意见的形成是依据科学方法和手段，但是其必定还是需要通过鉴定人来进行，受到主观因素的制约；并且由于鉴定设备、方法、知识水平、腐败等因素的影响，最终可能导致鉴定意见失实。例如，鉴定人可能由于受到外界因素的干扰，从而被迫改变鉴定过程中的数据，人为地做出同事实不相符合的意见。因此，鉴定人对案件中的专门问题进行“科学鉴定”后做出的意见，不一定就是客观真实的，也具有虚假的一面。故，鉴定意见在采用最高证明标准的刑事诉讼中，其证明力存在一定缺陷，司法机关工作人员应当注意审查。

1.2 鉴定人对专门问题进行鉴定之后，做出的意见只具“盖然性”，而不具确定性

鉴定意见的盖然性表现在两方面：一方面，鉴定意见将来可能被新的科学发现所推翻。人的认识是有限性与无限性的统一，任何一项在目前看来是真理的东西，在将来也可能被推翻，鉴定意见也如此。受到科学技术水平和方法、人的认识能力的限制，鉴定人现今做出的意见，可能由于将来科学的进步发展而发现其依据的原理、方法是错误的，从而致使其被推翻。另一方面，在现行科学技术范畴之内，鉴定意见也仅仅具有盖然性。例如，在目前认为最为可靠的DNA鉴定中，其最终结论也仅仅是表述为99.9999%或是另外一个概率数据。因此，在我国拥有13亿人口的情况下，即使DNA鉴定表明犯罪行为不是被告人实施概率仅为亿分之一，在我国也有13个这样的人存在。因此，在排除合理怀疑或内心确信的证明标准下，鉴定意见由于其盖然性，而不能排除合理怀疑，其对刑事案件的证明力应受到质疑。

1.3 不同种类的鉴定意见在刑事诉讼中的证明力不同

根据鉴定对象不同，可以将鉴定分为个体同一鉴定和种属鉴定。所谓个体同一鉴定，是指就鉴定对象是否属于某一具体个体进行鉴定，例如，DNA鉴定、手印鉴定、足迹鉴定等；所谓种属鉴定，是指就鉴定对象是否属于某一种类进行鉴定，例如，血型鉴定、物质成分鉴定、工具痕迹鉴定等。显然，个体同一鉴定意见“能直接地对案件事实做出肯定或否定结论，能够直接查明案件中的关键性事实，可以作直接证据”；而种属鉴定意见“不能直接证明案件事实，必须与其他证据联系起来，才能对案件主要事实做出肯定或否定结论，否则只能作为间接证据”[1]。不同种类的鉴定意见的证明力不同，表明在刑事诉讼中，某些鉴定意见的证明力存在不足。

1.4 同一刑事诉讼程序中的同一问题可能出现相互矛盾的鉴定意见

目前，司法机关和诉讼参与人普遍存在将鉴定意见神圣化的现象，认为其对案件事实的证明力是所有证据中最强的。如果确实如此，那么在同一案件中就同一问题进行鉴定，得出的结论应当是相同且唯一的。然而，在司法实践中，在一个案件中往往出现两个甚至多个不同或相互矛盾的鉴定意见，这其中必有鉴定意见无法客观真实地反映案件情况。这再次表明，鉴定意见对案件事实的证明力存有不足之处，应当予以完善。

综上所述，尽管目前司法机关和诉讼参与人都将鉴定意见对专门问题的证明力放在无可置疑的地位，但是，在司法实践中客观存在的现象表明无论是不同的鉴定意见还是同一鉴定意见，在证明力上均存有不足。然而，囿于控辩双方和法官知识的有限性，刑事诉讼中的专门问题确需鉴定意见予以解决。因此，我们应当通过相应措施补强鉴定意见的证明力。在此之前，我们有必要先对影响鉴定意见证明力的因素进行分析，以便对症下药。

2 影响刑事诉讼中鉴定意见证明力的因素

鉴定意见作为新的“证据之王”，在刑事诉讼中要作为定案根据应当满足最高证明标准的条件。但是，在司法实践中，一些鉴定意见可能由于受到某些方面因素的影响，而使得其对案件的证明力被削弱，甚至消灭。综观司法实践，影响鉴定意见的因素主要包含以下几个方面：

2.1 控辩双方对鉴定意见过分“迷信”，导致鉴定泛滥，从而影响其证明力

在司法实践中，无论是司法机关工作人员还是一般诉讼参与人，大部分都认为鉴定意见的证明力高于其他形式的证据。对于案件事实中的同一问题，如果鉴定意见和其他证据之间出现矛盾，司法机关或者诉讼参与人都更愿意相信鉴定意见的正确性，而排出其他证据的适用。例如，在美国一项关于司法鉴定意见采信度的民意测验中，70%被调查的法官和律师指出，陪审团认为专家证据比其他证据更可靠；另有75%的法官相信专家证据更可靠。而在一项对我国某基层法院的调查中发现，对于法院委托的司法鉴定意见，被采用率为100%，甚至在调查的112份鉴定中，有13份未经庭审质证就直接被采信[2]。可见，鉴定意见的证明力，已经被司法机关和诉讼参与人推至一个至高无上的地位。

正是由于司法机关和诉讼参与人对案件中的事实认定等问题出现“泛鉴定化现象”，使得司法机关工作人员和诉讼参与人遇到难以认定的事实或者存有争议的事实，大多会选择对其进行鉴定，并将鉴定意见作为对争议事实认定的依据或者将其作为支持己方观点的有力证据。从而导致在鉴定实践中，司法鉴定机构的鉴定案件逐年快速递增。例如，仅2010年，上海市各司法鉴定机构共完成各类司法鉴定48 526件，同比增长1.5%[3]。

对案件进行鉴定的泛滥和对鉴定意见的迷信，必将导致部分控辩双方聘请或者委托一些不符合条件的鉴定人或机构进行鉴定，甚至出于诉讼利益的影响，采取各种方式来影响鉴定意见的形成，从而影响鉴定对案件的证明力。

2.2 对鉴定意见的审查不完善导致其证明力不足

司法机关对任何证据材料均须进行审查后，方可将其作为认定案件事实的依据。但是，由于对鉴定意见证明力的过度迷信以及专业知识的缺乏，导致实践中司法机关对鉴定意见的审查缺乏有效性，主要表现有：（1）只对鉴定意见是否符合法律规定的形式进行审查；（2）对于鉴定人或机构的资格，以往鉴定历史等情况均不做充分的调研；（3）对于鉴定人据以做出鉴定意见的原理、方法等不进行充分的调查；（4）对于送检的材料是否齐备、是否被变造的审查流于形式；（5）对于鉴定人的聘请、委托、鉴定程序等的审查不够充分。审查的不充分必将难以保障其证明力的有效性。

2.3 鉴定制度、队伍及管理方面的缺陷导致鉴定意见证明力不足

2.3.1 鉴定制度的不完善对鉴定意见造成一定影响

完善的鉴定制度能够有效预防鉴定人做出同事实不相符合的结论，然而，尽管全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》，但是鉴定制度依然不完善，难以有效预防鉴定中出现的问题。

2.3.2 鉴定队伍的参差不齐导致鉴定意见的证明力受到质疑

鉴定人的综合素质如何将直接决定意见的证明力大小：如果其专业知识水平、执业道德等处于较高水平，则其做出的意见更能让人信服；反之，应当慎重考量其做出的意见。但是，在目前鉴定队伍中，有些专业知识水平不足和执业道德匮乏的人进入鉴定行业，使得意见的做出缺乏充分的科学论证以及产生大量腐败等行为，危害其对专业问题的证明力。

2.3.3 司法鉴定管理部门对鉴定行业管理不完善影响鉴定意见的证明力

除鉴定队伍参差不齐可能影响证明力之外，管理部门对鉴定行业的管理也可能导致其证明力弱化。其中最为明显的就是集体鉴定制及鉴定责任不明。鉴定人对案件事实进行鉴定之后，虽然也签署自己姓名，但是，制定的意见是以鉴定机构集体名义作出的，从而导致错误鉴定的责任不明确。在此情况下，难以保障鉴定人认真履行自身职责，并可能出现腐败等行为，影响鉴定意见证明力。

2.4 庭审制度方面的缺陷使得鉴定意见证明力失去最后一道保护屏障

即使鉴定意见的做出在前述阶段出现问题，但是，如果在庭审过程中，控辩双方对鉴定意见进行充分的质证，法庭亦能最终将不具有证明力的鉴定意见排除在外，或者补强其证明力。但是，庭审制度在这一方面依然存有不足。

2.4.1 缺乏有效的鉴定结论告知制度

所谓鉴定结论告知制度，是指司法机关应当将用作证据使用的鉴定意见告知辩护方，包括鉴定人、鉴定机构、鉴定程序和意见等内容。目前，在我国刑事诉讼中，尤其是在侦查阶段，根据《刑事诉讼法》第121条的规定，侦查机关只须将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。可见，有关鉴定人的基本情况和鉴定程序等都不属于告知的范围。因而，犯罪嫌疑人、被害人对鉴定人是否符合法律规定的条件、鉴定程序是否正当等都无从知晓，从而难以对鉴定意见的正当合法性提出质疑。这不仅限制了其诉讼权利的行使，而且难以及时发现、纠正鉴定意见中的偏差，也难以保障鉴定意见的证明力。

2.4.2 鉴定人出庭作证制度存有缺陷

目前，我国鉴定意见提出的形式多是由鉴定人向有关部门或者个人提交书面意见，而鉴定人基本处于不出庭作证的状态；加之我国诉讼资源的有限性、不平衡性以及诉讼利益等影响，进一步加剧这种现象的产生。鉴定人不出庭作证，使得控辩双方无法对其赖以作出意见的依据以及过程进行辨别，从而发现其中存在的缺陷与不足。

2.4.3 对鉴定意见缺乏充分质证

根据我国《刑事诉讼法》的规定，一切证据只有经过法庭的质证，查证属实后方能作为认定案件事实的依据。然而，鉴于鉴定意见是由具备专业知识的专家，运用科学专业知识，通过科学的查证程序作出的，在司法实践中导致司法机关工作人员和诉讼参与人对鉴定意见的真实性和正确性一般不予以怀疑，从而出现在庭审过程中，控辩双方对鉴定意见不进行质证或者不同其他证据那样进行充分的质证。庭审中，对鉴定意见的“弱质证化”现象从上述对某基层法院的调研结果中即可略见一斑，13份未经庭审质证就直接被采信的鉴定意见占总被调查数的11.6%。在对被告人权利产生严重影响的刑事诉讼程序中，这一现象无疑会损害司法公信力和影响被告人合法权利的实现。

综上所述，上述各方面因素都对鉴定意见在刑事诉讼中的证明力造成一定影响，因此，在“案件事实清楚、证据确实充分”标准下的刑事诉讼中，单凭鉴定意见不能对案件事实做出认定。但是，鉴于鉴定意见对于解决案件专门问题的重要性，司法机关应当对多方面共同采取相应措施，以对证明力的不足进行补强。

3 补强刑事诉讼中鉴定意见的证明力

保障鉴定意见具有较强的证明力，除需要对具体诉讼过程中的鉴定予以规范以外，还应当对鉴定整个行业进行严格的监管，以预防鉴定意见证明力减弱的可能。对此，笔者认为，司法鉴定管理部门应当对以下制度进行完善：

3.1 鉴定人资格准入与退出制度

从事司法鉴定的人员或机构应当具备相应的资质和专业技术，尤其是从事刑事司法鉴定的人员更是如此。然而，现今司法鉴定队伍中，人员和机构混乱、设备设施及技术水平参差不齐，不仅影响整个行业的发展，也不利于鉴定意见的权威性。因此，司法鉴定管理部门应当对从事鉴定行业的人员和机构进行严格的审批，除必须具有一定的专业知识以外，鉴定人还必须拥有良好的社会信誉，对于符合条件的人员和机构予以批准进入鉴定行业，并登记造册，方便司法机关和公众遴选鉴定人员；对于不符合条件的人员和机构，或者进入鉴定行业之后，执业行为严重违反法律法规的，应当强制其退出鉴定行业。

3.2 考核制度

对于从事鉴定的人员或机构，司法鉴定管理部门应当对其进行严格的考核。考核主要包括鉴定意见被法庭采纳的比例、职业操守、委托人反馈等内容，并应当根据考核结果对鉴定人或机构给予一定的奖励或惩罚。以鼓励和促使鉴定人和机构按照法律规定的程序严格、认真地依据科学方法对案件专门问题进行鉴定并做出意见。

3.3 惩戒制度

司法鉴定管理部门对鉴定人或机构在执业过程中的行为进行监管，如果发现其有违规鉴定或者违法鉴定的情形，应当对其进行惩戒，或者移送司法机关处理。当然，对于管理部门给予的处罚不服的，应当赋予被处罚人救济权。笔者认为，鉴定人或机构对于处罚不服的，可以向作出处罚的单位提出复议；对于复议决定依然不服的，可以向上级管理部门提出复核。

3.4 完善相关庭审制度

鉴定意见只有在诉讼过程中才能体现出对案件事实的证明力，否则，其仅仅是对某一问题的科学研究，而不具有诉讼价值。因此，要充分发挥鉴定意见在诉讼中对案件专门问题的证明作用，司法部门必须完善与鉴定有关的诉讼制度。笔者认为其中最为重要的是以下三项内容。

3.4.1 完善鉴定意见告知制度

司法机关应当完善鉴定意见告知制度，明确告知的范围应当包括鉴定意见、鉴定人和机构的基本情况、鉴定程序等内容；并且应当规定，如果公安司法机关没有履行上述告知义务，则要承担不利的诉讼后果，即该鉴定意见应被排除在诉讼程序之外，不得作为认定案件事实的依据。

3.4.2 建立健全鉴定人强制出庭制度

鉴定人，是指对案件的关键事实运用科学技术进行鉴别之后提出意见的鉴定人。其做出的鉴定意见对案件事实的认定和定罪量刑将起决定性作用。因此，在无法确保所有鉴定人出庭作证的情形下，确立关键鉴定人出庭作证制度，对于保障案件事实的正确认定、诉讼的顺利进行和辩护方的权利具有现实必要性。

此外，部分基层法院已经开始试点关键证人出庭作证制度，并取得良好效果，在此背景下确立关键鉴定人出庭作证制度也具有可行性。对于具体制度的实施，笔者认为，可以借鉴关键证人制度的做法，建立保障鉴定人出庭作证制度的配套措施。（1）建立强制鉴定人出庭制度，对于符合关键鉴定人条件的，经法庭合法通知的，应当按时出庭作证，否则，将承担不利后果。（2）建立经济补偿制度，对于鉴定人出庭所产生的费用，司法机关应当予以补偿，补偿的范围应当以食宿、交通和务工工资等必要费用为限；（3）拒证处罚制度，对于鉴定人无正当理由，拒不出庭作证的，司法机关可以采取罚款、拘传、拘留等强制措施，也可以通知司法鉴定管理部门对其进行行政处分，甚至取消其执业资格[4]。

3.4.3 建立健全专家辅助人制度

所谓专家辅助人制度，是指诉讼中法官或者控辩双方聘请对案件专门问题具有专业知识的专家，辅助其对鉴定意见进行认定或质证。专家辅助人同鉴定人一样，具备解决案件中专门问题的专业知识，只不过专家辅助人只是对已经作出的鉴定意见帮助控辩双方对其进行质证，揭露其中的错误或矛盾之处，或者帮助法官判断该意见的正确性，以弥补他们对专业知识的不足。

笔者认为，根据委托的主体不同，专家辅助人制度的具体运行也应当存有差别。控辩双方委托专家辅助人的目的主要是为了支持己方观点或者反驳对方观点，同辩护人制度具有异曲同工之效。因此，专家辅助人制度可以参照辩护人制度的相关规定运行，但是辅助人的资格条件应当与鉴定人的条件相同。如果是法庭委托专家辅助人的，由于其目的是帮助法官对案件中的专门问题进行认定，具有客观中立性，同控辩双方委托辅助人的目的具有根本区别，而同鉴定制度设立的初衷相符。因此，对于法庭委托专家辅助人的，应当参照鉴定人制度的相关规定运行，但是其聘请的专家应当同作出鉴定意见的专家和机构不具有利益关联，以防影响其判断的中立性。

[1]马玮玮、唐晓波.浅谈鉴定结论的证据作用[J].刑事技术，1999，（3）：42.

[2]方道茂.司法鉴定结论科学性的采信标准[J].法学杂志，2006，（6）：94-96.

[3]2010年本市司法鉴定各项业务数量居前三名鉴定机构名单出台[DB/OL].http：//www.shanghai.gov.cn/shanghai/node2314/ node2315/node18454/u21ai479899.html.2011-02-09/2011-03-11.

[4]徐文忠，罗志勇.构建我国刑事诉讼中的关键证人出庭制度[J].法制与社会，2007，（1）：326-327.