司法过程中的法官个性因素

郑鹏程(中南民族大学法学院 湖北武汉 430074)■文

司法过程中的法官个性因素

郑鹏程(中南民族大学法学院 湖北武汉 430074)■文

The Personality Element of Judges in the Judicial Procedure

传统的法律形式主义司法理论着力于强化和发展法律的自给自足的特质,注重司法的法条主义、法律人的法律理性、自由裁量权的制度事实,有意或无意淡化、忽视、摒弃法官个性因素在司法实务、司法决定中的功能、意义和影响,或者有意强化、突出个性因素对于司法的负面性、不利性、代价性。这不能说形成了法律形式主义的极端自负,但也有其一定的神话意味。这不符合司法的现实景象。个性因素是理解、把握司法奥秘的阿喀琉斯之踵。我们想深化思考司法的现实做法、特质和过程,还原法官的人性之面相,了解法官个性因素在司法中的独特意蕴,祛除法律的巫魅,理解别样的司法及其方式、风格,以期打开理解法律之门。

一、“我是一个人”

传统的司法哲学是以消极司法为导向,以司法克制主义为核心,以形式合理性的法治为方式,主张法官在司法中的被动性、克制性、法律从属性。很多国家,特别是大陆法系国家形成了非常形式化、程序化的司法体制和风格,推崇职业化、专门化、理性化、技术化,司法弥漫着演绎主义的风格。规则、理性、逻辑、程序等等成为法律的符号,法官成为高大至上的法律的化身。由此在社会中形成以法律至上为基石的规则——制度体系,以法院为首都的法律帝国(德沃金),以职业化的法官为国王的法律人之治,以演绎推理为形式的司法风格。在学理上,其极致当数孟德斯鸠、韦伯等等所阐发所预言的法律机器、自动售货机型的司法和法官。法官只要对照明确的法律(大前提)和清楚的案件事实(小前提),就能自动地产生坚定不移、确实可靠的法律判决(结论)。这是对于法律、法官的神化、符号化,具有典型的法条主义意味和风格。

应该说,消极司法模式和风格有其在内的意蕴,在社会中也有极为重大和重要的功能和意义。但是消极司法的机械性、形式性也一目了然。就法官而言,传统司法中的法官的景象很有点超然、超脱,一派不食人间烟火。他不再是普通人,而是职业化的空心人,在司法中是身着法袍,带有熠熠光轮的正义之神,没有自己的喜、怒、哀、乐,没有七情六欲,没有自己的意愿、利益诉求,与两造之间没有任何利益关联,是个不偏不倚的中立者、第三者。法官必须处处以法为据,严格地遵守和适用法律,成为法律的忠实仆人。

传统司法理论抽象、淡化法官的人性、个性,刻意塑造、强化、维护模式化的圣者形象,不能不说有其内存的不足。法官是一个职业人,法律中的人,体制中的人。这是法治所要求的,也是社会所要求的。然而,法官也是一个普通人,一个活生生的充满人性的个体,与任何其他人一样没有缺少什么,有其生命本性、本能,有其个性,有其独特的性格、气质、心性、心理,有自己的爱好追求,有自我意识、自我感情、人生经历、体验和感悟,有自己的生活方式、行为方式、思维方式、价值观,有自己的利益诉求、政治信念、社会情操。“我是一个人”,凡人所必备的,法官都有,凡人所希冀追求的,法官同样期待追求。

在司法中,法官是否真正成为职业化的专门化的法律人,能否完全碾断自我个性及其相关因素,完全超然于现实之上,一味地依从法律,成为法律的不折不扣的“忍者”呢?显然是不可能的,司法实践挑战法条主义、形式主义,司法实际彰显法官的个性。如果不是无视,不是刻意拒绝,都会清晰地感受和见识法官人性和个性因素在司法中的时时展现和体现。美国联邦法院大法官霍姆斯说:“法律的生命不是逻辑,而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开公布的还是下意识的,甚至是法官与其同胞共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。①【美】霍姆斯著,冉昊、姚中秋译:《普通法》,中国政法大学出版社2006年版,第1页。”弗兰克认为,司法推论和决定取决于法官的个性因素,法官的判决归根到底是他整个生活历程的产物,“这些独特的个人因素通常是比所谓的政治的、经济的或者道德的偏见更为重要的判决原因。”他还引用他人的话,指出:“我们被束缚在自己的个性之中,就像被关在永恒的牢笼里。②【美】弗兰克:《法律和现代法律》,转引自:【美】博西格诺著,邓子滨译:《法律之门》(第八版),华夏出版社2007年版,第48页。”著名的法律经济学代表人物波斯纳说:司法审判,“它也是个人性的,意思是法官的个人特点,包括种族和性别的背景特征、威权个性特点以及是否当过检察官或是否在动乱年代长大这类职业的和生活的阅历都会影响审判。这些个人特点有直接影响,也有间接影响,它们会促使某个法官的意识形态和政治倾向的形成,进而影响其司法决定。③【美】波斯纳著,苏力译:《法官如何思考》,北京大学出版社2009年版,第337页。”法官个性及其相关因素在司法实务中的意义和功能远远比我们想象的要大得多,司法审判有其个人性的一面。

我们并非否定法官的职业角色特性和意义,甚至经常认可和推崇法官与自我个性特质的自觉分化、隔离和克制,这是现代法治区别于传统的人治、情治的要素之一,也是制度中的事实。不过我们需要还原法官的形象,在人和制度、社会生活和体制、个性和规则之间寻找到平衡点、中介点、结合点,既注重法官的普通人特质,也重视法官的职业化的法律人形象,既重视司法的非个人性、公共性、制度性,也关注司法的个人性、生活性、社会性。法律人与普通人的交错、耦合,才是我们视野中的法官。个体化、个性化与制度化、法律化双重性的互动,才是真正的法律人。

二、法律理性与个性

法律理性造就了司法的审慎(慎思,deliberate),形成了法律人的职业品性和风格。

在古希腊,柏拉图、亚里士多德较早地提出和规定了法律理性。法律作为理性的命令,是城邦的永恒质素,是最优良的统治者。“人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活将像最野蛮的野兽一样。”亚里士多德明确提出法治优于一人之治,因为法律是摒绝欲望的纯理智,是不受欲望、情感影响的中道之权衡。他强调:“为政遵循法律,不以私意兴作。”

著名的英国科克大法官在与国王詹姆斯争论时更为明确地阐明了法律理性。科克针对詹姆斯国王所主张的,他作为上帝之下的最高法官拥有司法权,明确指出法律理性和法律至上的观念和思想。“于是,国王说,他认为法律的设立基于理性,而和法官一样,他和其他人都是有理性的;对此,我的回答是:的确,上帝赋予陛下卓越的学识和不凡的天赋;但是,陛下并不精通英国的法律,以及关乎生命、继承、物品及其臣民命运的诉讼,判决它们的不是自然理性,而是人为理性和法律判决,在一个人获得对法律的认识以前,法律是需要长期学习和经验的艺术;法律是审理臣民诉讼的最佳手段;它保护着陛下的安全和和平。……④转引自【爱尔兰】觊利著,王笑红译:《西方法律思想简史》,法律出版社2002年版,第223页。”“普通法被理解为理性的人为的完美成就,此处是指通过长期的研究、观察和经验而获得的理性,而不是指每个人的自然理性,因为没有人生来是有技艺的。这种法律理性是‘最高的理性’⑤【英】霍布斯著,姚中秋译:《哲学家与英格兰法律家的对话》,上海三联书店2006年版,第4页。”。由此明确地宣告了法律理性成为司法的前置条件,开辟和弘扬了法律人职业司法的道路,排除了普通人执掌司法大权的可能性。当然,也在一定意义上促进了法律教育的专门化、职业化、技能化路径和方式。后世恰恰是通过法律理性的专门教育和实践成为司法职业的入门卷,成为法律人实务的通行证。

作为一种正当理性,法律理性不同于自然理性,是由一系列“长期的研究、观察和经验而获得的理性”。在其中,知识、职业教育、教化、教养、情操、经验、体验结合为一体,内化了立法性的法律规则,内化了法官的行为、习性、德性、文化教养。长期的知识熏陶,实务性的职业实践形成了专门性的思维、技艺、能力、素质和水准,形成了内在性的力量。一如哈特所说,法律人成为具有内在观点的人,区别于那些外在观点的人。王泽鉴先生曾经分析过法律人的自信、自傲和期许。他说:“法律人与所谓的外行人(非法律人),究竟有何不同?在一个法治社会,法律人常自负地认为,大者能经国济世,小者能保障人权,将正义带给平民。”为什么有如此的理想和自信,是因为经由学习法律而获得了能力。这种能力分别是:法律知识、法律思维、解决争议。“一个社会所贵于法律人者,即在于其具备此等能力。⑥王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大学出版社2001年版,第1、2页。”

近代的法律理性是以形式理性为特质。韦伯推崇欧洲所形成的法理统治,因为形成了形式合理性的法律制度,法官崇尚法律,唯法律是从,司法中严格依法办案,严格适用法律,禁止酌情变通。法律至上,敬畏法律,忠实于法律,处处以法为据,依法办事,成为“法律的统治而非人的统治”的质素。西方之所以形成法治的传统和理念,一定意义上源自形式理性的形成和盛行,源自法律理性的引领。

现代专门化、职业化、技术化的法律教育和培训,长期的司法实务造就了一代又一代法律人(职业共同体),形成了高度同质化的法律职业的基本操守和风格,形成了不容逾越的法律形式主义底线和传统。在法律理性约束下,法律人淡化了自我个性、欲望、情感、心意,也不允许在司法中随时随地表现自我,彰扬个性,更不容许法官恣意妄行,蔑视法律,践踏法律,凌驾于法律之上,超越法律程序,不容法官以情感代替法律,以心意、私意强奸公理正义,以个人价值观、利益诉求改变法律及其功能。这就是司法的慎思(审慎)。

然而,不可否认的是,在实际的司法活动中,法官面对复杂的案件,面对多重的社会关系和利益结构,仍然会有所犹豫,有所彷徨,时时陷入种种困境之中。如前所述,法官的个人因素对于他的司法行为有极为重大的影响和意义。法官的个性及其相关因素直接或间接影响司法审判的进行,影响了法官最后的司法决定。——当然法官不会公开地明确地宣告或张扬自我个性因素,更不会明目张胆地以个性因素作为司法审理审判的基础和根据。如波斯纳所说的,法官超越法律会以修辞方式出现。波斯纳还针对司法慎思隐秘性与职业神秘化关系进行了分析。职业人为了克服外行人的不信任,“他们开发了一种神秘,不仅夸大了职业的技能,而且夸大该职业的非私利。”几千年一直如此。“法官已经让很多人——包括他们自身——信服了:他们用深奥的材料和技巧无私地建造了一座不为任性、政治或无知玷污的教义大厦。⑦【美】波斯纳著,苏力译:《法官如何思考》,北京大学出版社2009年版,第3页。”法律人的智慧由此可见。这也深深地折射出法律理性的狡黠,一如黑格尔所说的历史理性的狡黠。

我们以为,法律理性没有消弥自然理性,也不能杜绝非理性的影响,形式理性不能摒弃实质理性,法理难以垄断一切,取代情理,规则一般性无法涵盖一切生活领域、一切行为事实。法律形式主义追求规则自治,追求司法审慎,要求司法克制,要求法官洁身自好,但不是逼迫法官无视生活,无视人伦情理、关系,陷入规则所构造的窠臼之中,无法复归现实。

三、自由裁量权与个性

司法中经常面对的是法官自由裁量权。自由裁量权,是指法官根据正义、公平、合理的原则,对案件酌情所作出决定的权力。在实际的司法中,自由裁量权涉及到司法活动的各个环节和领域,从最初的立案,一直到诉讼过程中的审理审判,甚至包括案件判决的执行,其中既有程序方面的酌情考量,也有实体方面的选择和取舍。

自由裁量权冲击法条主义。法条主义以为,法律是一个人自给自足的知识与技巧领地,法律是封闭的结构化的规则体。这种观念不断被强化形成了规则神话、确定性神话、法律帝国神话,形成了法律人的自负。法官自由裁量权的存在让我们了解和认识了法律本身存在严重的缺陷和漏洞,法律也不可能完全适应社会生活,不一定具有确定性的特质。自由裁量权深深地折射出法律的个人性、非公共性的品性,展现了法官的个性、能力和能量。

法官自由裁量权的存在和运用有其现实的情形、原因,如法律本身有缺陷,存在空白和漏洞;法律与法律之间、法律与规则之间有冲突;法官需要解释法律;需要针对当前的案件参照、援引先例;证据不确实、不充分;疑难的诉讼案件;重大(法律效果、政治效果、道德效果)的诉讼案件;显失公平的案件,等等。不管是哪种理由或原因,赋予法官自由裁量权的目的就是“不得拒绝裁判”,授权法官根据正当的合理的合法的准则解决当前的诉讼争议,给予当事人权利保护和救济。由此可知,凡求必应,法官不得以法律没有规定,或存在冲突等等为借口,不作为,忽视、拒绝当事人的权利请求和主张。自由裁量权是维护法治、保障人权的制度性机制。

就学理而言,法官自由裁量权的行使存在特定的依据。这主要体现在:(1)依据社会习惯、习俗、传统、礼仪;(2)民间的规则,社区或团体的自治规则;(3)在成文法国家,援引法院的先例,这是以前法院的司法判决,主要是本国的,可能也会涉及外国的;(4)自然正义、社会中的公平公正理念、精神和准则;(5)社会的公共政策;(6)民意、舆论;(7)常理、常识、常情,等等。——其中不完全是单一的,有交叉重合的。就其一般的方式来说,无论是价值考量,还是原则运用,无论是规则的创新、接纳,还是政策、民意、公理的援引,无论是一般性的标准运用,还是具体的心证,法官自由裁量权的行使都有其严格的条件和限制,一切以正当性为尺度,不超越法理法意。

毫无疑问,自由裁量权不是无的放矢。就制度机制来说,法官自由裁量权要求法官以立法者所考量的那样来面对和抉择规则、原则或标准,一如瑞士民法典所规定和要求的,或如卡多佐所说的,法官“他必须像立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识,简言之,就是从生活本身获取。”每个法官都在他的能力限度内进行立法。这也就是说,法官自由裁量权的行使不能超出法律的架构,不能改变权力分工、协调、制约的结构和体制;法官也不能超出既有的知识架构、智识量和能力,任意地确立新的法则。即使如美英赋予法官极大的自由裁量权,明确地承认和赋予司法造(立)法,也不是毫无抑制地鼓励法官超越法律。正因此,英美法系才发展出正当法律程序,形成了司法的规则和机制。在一定意义上,程序正义或正当法律程序的种种规则对于法官自由裁量权的行使同样具有约束力。

在表面上,行使自由裁量权是不容许法官个体因素的自由、随意的运用,不容忍法官以个人的嗜好、偏好、偏见或私意替代法律,更不容忍法官恣意枉法,通过不正当的作为攫取非法的利益。如前所述,司法的审慎也推动法律机制的建设与发展,约束法官行使自由裁量权时将自我个性因素、个体化因素予以表层化,防范法官赤裸裸地宣扬自我个性,以自我的标准取代公共性的准则。实质上,法官的个人因素对于自由裁量权有极为巨大的影响,对于司法决定有较大的干预性。经验表明,“许多司法决定,不仅仅限于最高法院的,都受法官的政治偏好或法律之外的其他因素的强烈影响,例如法官的个人特点以及个人的和职业的经验,这些也许塑造了他的政治偏好或直接作用于他对某个案件的回应。”“这就允许甚或规定了情感、人格、政策直觉、意识形态、政治、背景以及经历将决定一位法官的司法决定。⑧【美】波斯纳著,苏力译:《法官如何思考》,北京大学出版社2009年版,第7、10页。”这同样适用于司法造法,适用于自由裁量权的行使。“自由裁量权这一因素使每个人所得到的正义,部分地取决于他自身的独特生活和案件的特殊性。⑨【美】博西格诺著,邓子滨译:《法律之门》(第八版),华夏出版社2007年版,第51页。”法官的智慧是生活的智慧,充满了个性因子的。

总之,自由裁量权的行使或明或暗,或直接或间接地展现法官的个性因素,显示法官个人的心性、偏好、价值观、意识形态,法官难以摆脱和超越他自己的个性因素,难以成为制度化的机械人、空心人、无情人。个性因素是理解、把握司法奥秘的阿喀琉斯之踵。

(责任编辑 张文静)