少数民族严重危害行为的刑法司法浅析

张前进 武汉交通职业学院

少数民族严重危害行为的刑法司法浅析

张前进 武汉交通职业学院

现行刑法与刑事司法活动为少数民族严重危害行为处理提供了条件，然而，从刑事司法实务的现状来看，少数民族风俗习惯与文化传统使司法员对少数民族严重危害行为与现行刑事规范不一致，这种影响既有积极的一面，也有消极的一面，应修正其消极内容。

minority；customs；Less；Han；wide；equality

少数民族有其独有的民族风俗习惯。此民族风俗习惯在长期的历史过程中形成。在少数民族地区，这种民族风俗习惯表现得尤为突出，而且，它在社会生活的各个层面都表现出来，成为少数民族地区社会生活中必须予以关注的重要因素。民族风俗习惯影响到刑法的适用。

目前，对因少数民族地区因民族风俗习惯而存在不能完全适用刑法的问题，多数人不持异议。但是，如何正确理解党和国家对少数民族地区公民的刑事政策，却存在有不同的认识。对此争论首要的依据是刑法。

我国现行刑法第13条规定情节严重是犯罪实质，法律规定是犯罪的形式。由于各种原因，现行刑法有不完善的地方，对于有些情节严重没有明文规定。但这不意味在具体的刑事司法活动中，对于具体对象行为的社会危害性与刑事可罚性的判断，可由地方刑事司法人员根据自身的文化修养与文化背景判断。就少数民族地区的刑事司法而言，就要求刑事司法人员在少数民族风俗习惯与先进文化的调和状态下来适用刑法的规定，从而对特定判断对象的性质、社会危害性、刑事可罚性作出较为准确的结论，对于少数民族严重危害行为在定罪处罚超出刑法明文规定外定罪处罚或免定罪处罚，并报最高人民法院。

一、少数民族风俗习惯对刑事司法的影响

然而，由于刑法的不完善，该由立法解决的问题却是由刑事司法来解决。刑事司法表现为一定的时间特征与地域特征，因此，在少数民族地区，少数民族风俗习惯对刑事司法的影响，主要通过以下途径实现：

（一）影响定罪

在少数民族地区，少数民族风俗习惯通过以下因素影响刑事定罪量刑。

1、通过当地少数民族的群体民族意识，形成了具有少数民族风俗习惯特征占统治地位的地域性犯罪观与刑罚观。它的主要内容为：认为符合民族风俗习惯的行为不是犯罪行为，或者刑事可罚性较小；反之亦然；受传统的影响，往往持“重刑”的思想观念。在少数民族地区，由于受到少数民族风俗习惯的影响，司法人员形成了具有少数民族文化特征的观念，它支配着司法人员对特定行为社会危害性是否存在、社会危害性大小的判断。对于那些违背当地少数民族传统风俗习惯的危害行为，司法人员认为它具有较严重的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较高；反之，对于那些符合当地少数民族传统风俗习惯的危害行为，司法人员往往认为它具有较轻微的社会危害性，认定其为犯罪的可能性较低。

2、通过人民代表的意见来影响刑事司法。在少数民族地区，相当一部分人民代表大会的代表都是少数民族公民，他们在刑事司法活动悖于少数民族风俗习惯时，人民代表就会提出质询，甚至会要求公开纠正。

（二）影响量刑

在刑事司法方面，少数民族风俗习惯与文化传统影响了司法人员的犯罪观与刑罚观。

在少数民族地区，司法人员判断少数民族犯罪行为的刑事应罚性时，对于那些违背少数民族风俗习惯的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较高。同时，给予它的量刑也往往较重；反之，对于那些能够被少数民族风俗习惯给予适度同情的犯罪行为，在确定其是否应当遭受刑事处罚时，决定对其适用刑事处罚的可能性较低，同时，在决定对该类危害行为适用刑事处罚时，给予它的量刑也往往较轻。

二、少数民族地区的刑事司法特点

在少数民族风俗习惯的影响下，通过司法人员的刑事司法活动，少数民族地区的刑事司法呈现出以下特点：

（一）对于界于罪与非罪之间的行为，符合（违背）少数民族风俗习惯的通常不被（被）认定为犯罪行为。

（二）符合（违背）少数民族风俗习惯的危害行为，被确定不给予（给予）刑事处罚的可能性较大。

（三）违背少数民族风俗习惯的犯罪行为，被确定的刑事处罚较重。符合少数民族风俗习惯的某些陋习，但被确定为犯罪的行为，受到的刑事处罚较轻。

三、这种情况下国家的刑法主要关注的问题

这种情况不合国家的刑法主要关注两个问题：一是指导民族地区刑事司法的“两少一宽”刑事政策；二是补充刑法适用的民族刑事习惯法。这里主要谈两少一宽。

“两少从宽”刑事政策是针对少数民族中的犯罪分子实行的特殊刑事政策。基本要求是对少数民族犯罪分子应当“少捕少杀”、“在处理上一般要从宽”。这一政策意旨在：对于少数民族中犯罪分子的处理，同罪行和情节最相类似的汉族中犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。

基于历史、地理的原因，少数民族地区到目前无论在经济上还是在政治上和观念上，同汉族地区相比较，仍然存在较大的差距。这种事实上的差异状态，反映在犯罪行为的客观方面，则是认定犯罪的“社会化”因素较弱，而不处罚犯罪的消极因素较强。例如，在一些少数民族中，反映群婚制残余的落后婚姻形态的原始方式往往导致流氓、强奸、重婚犯罪产生。对于少数民族中的犯罪分子实行“两少从宽”的政策，就是对少数民族中的犯罪分子从实际情况出发给予变通处理。

关于“处理从宽”，是立法从宽还是司法从宽，是实体从宽还是程序从宽，是定罪从宽还是处罚从宽，存在不同的认识。我认为，“从宽”是一个综合性的法理要求，既包括定罪从宽，也包括量刑从宽；既涵盖实体从宽，也涵盖程序从宽；既要求立法从宽，也要求司法从宽。从宽是一个政策性的情节。理论界有学者建议通过对刑事政策的法律化形式对之加以规定， 这是符合罪刑法定与罪刑相适应的。两少一宽不是绝对从宽，也非无限制从宽。必须从危害行为的起因上把握行为与其民族特点有无直接联系，比如因科学文化知识贫乏而导致的宗教信仰问题、与少数民族落后的生活方式相关联而产生的破坏野生动物资源的案件。究竟“两少一宽”政策在什么地区对哪些少数民族犯罪人适用，我认为，该政策适用于民族自治地方。

回顾“两少一宽”刑事政策出台及适用20年，其制定从少数民族的文化差异出发，其实施针对少数民族的特点适用，其发展自然需要因应民族关系之发展。如何发展与完善这一政策，推进政策理念的成熟和实践中的执行，一要积极引导，逐步向统一执法过渡，即既要承认少数民族在文明程度上的差别，采取有区别的政策；也要在具体工作中采取积极引导的办法，以逐步向统一执法过渡。二要将多年的刑事司法经验及“两少一宽”刑事政策纳入变通立法。“两少一宽”刑事政策的规范化与制度化是一个必然的趋势。民族自治地方立法机关应当及时将刑事司法经验及“两少一宽”刑事政策上升为法律，为少数民族地区适用刑法提供指导。

当前司法工作的重点是强调汉族与少数民族定罪量刑的公平。这是97年刑法修改决定的。罪刑法定原则在97年被确定为我国刑法的基本原则之一，简单说来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。由此派生出以下几个原则：成文法主义；刑法的明确性等原则。罪刑法定原则由两个基本点组成，其一是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；其二是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。两者统一，运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止刑罚权滥用。

罪刑相适应在97年被确定为我国刑法的基本原则之一，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪累的量刑比罪得的重。

进入2008年以来，民族问题在中国愈演愈烈，新疆和西藏的暴力事件此起彼伏，人们惶恐于边疆的变故，连续的民族冲突让人愈发不安和盲从。民族问题的法律适用有问题吗？对比前三十年与后二十刑事司法，是否有理由质问“二少一宽”是到了修改的时候。

[1]龚学增.民族·宗教基本问题读本[M].四川人民出版社.1999年版，第61页

[2]张晋藩,主编.中国法制史[M].群众出版社.1982年版，第304页

[3]马克昌，丁慕英，主编.刑法的修改与完善[M].人民法院出版社.1995年版，第174页

[4]赵小锁.论中国民族自治地方刑法变通或补充规定[J].《人民司法》.2000年第8期，第26页

[5]赵秉志 著.犯罪主体论[M].中国人民大学出版社.1989年版，第320页

The existing criminal law and criminal justice activities, behavior management for the serious harm minorities provided the conditions, however,the current situation of criminal justice practices,ethnic customs and cultural traditions of the judicial acts of serious harm to members of ethnic minorities and the existing penal norms inconsistent,the impact both positive and negative side, should be amended its negative content.

10.3969/j.issn.1001-8972.2011.04.072

张前进 1973.5 男 浙江省缙云县汉族 武汉交通职业学院公共课部 教师助讲 学士 中国文化。

少数民族；风俗习惯；两少一宽；汉族；平等权