再论商法在市场经济建设中的地位*——基于中国特色社会主义法律体系形成后商法地位之思考

刘道远

(北京工商大学法学院，北京100048)

改革开放以来，中国开始了具有中国特色的社会主义法律体系的建设，目前，具有中国特色社会主义法律体系基本形成。在这一体系中，商法居于何种位置，是否应该重新总结和认识商法在现代社会经济生活中的功能和地位，仍然值得深入研究。

一、商法的人文主义价值

(一)商法人文主义诉求的历史溯源及其表征

开始于意大利并传播到欧洲其他地方的文艺复兴运动，其主流思想通常被称为“人文主义”。人文主义一般被用来指代一种建立在人类高贵品性基础上的伦理，坚持人是世界中心的主张。追根朔源，我们可以发现，真正意义上的商法是在文艺复兴时期才孕育并发展起来，这与文艺复兴时期的人文主义思潮不是偶然的巧合，正是人文主义的价值观念自文艺复兴之后开始深入人心，在当时的欧洲，精神领域开始发生深刻的变化。例如，法的原因由神过渡到人，社会契约论得到张扬，它意图取代神授说的法律和国家的起源论;理性主义开始勃兴，在商法领域，人由此被设想成理性的存在和载体，商法的主体制度也开始被反思与重构。而现代商法人本主义理念的树立和彰显，更加强烈地冲击着大陆法系近代商法陈旧的商事主体法律制度。历史地分析，如果说农业社会主要是争夺土地、占领地盘，工业经济时代初期，主要是争夺自然资源，划分势力范围，抢占殖民地，那在工业经济向知识经济过渡期间，则主要是抢夺创新人才。近代商法的经营者、雇员是商业使用人，而在现代商法中，他们则是公司的“主人”。为了使“主人”这一抽象概念具体化为可操作的市场交易组织规则，全面创新了组织内部的激励和约束制度，具体化为年薪激励、股权激励和期权激励。以人为本的理念使市场交易组织发生着深刻的、全面的变革，从投资的出资方式、知识产权等无形资产在出资中的比重、组织形式、组织机构、资本退出机制等，表现为全面的制度创新。在现代法治社会，商法中如果没有人文主义的植入，权利本位、契约自由、宏观调控和效率优先就会黯然失色，或超越其临界或边际而全然扭曲——权利本位将蜕变为斤斤计较，契约自由将被用以肮脏交易，宏观调控将导致计划经济复活，效率优先也不过是少数人发财致富。实质上，商法及其人文精神是对人的本质的一种商法回答。

现代意义的商法的起源可以溯及到中世纪的商人习惯法，商法最初的发生发展在很大程度上由商人自身完成。11世纪末至12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，十字军东征和殖民运动，促进了远距离的海上贸易和陆上贸易。许多脱离庄园的农民变成了商贩，更多的则涌入正在形成的城市，变成了工匠或商人，农业的改造为商人阶级的迅速壮大创造了机会，保护商人自身利益的商人行会组织——商人基尔特，相继在意大利、西班牙、英格兰、荷兰等许多城市出现。商人行会组织通过认可和接纳商人，制定和编纂规约或习惯规则，组织商事法庭和行使商事裁判权，逐渐形成了较为系统的商人习惯法。而在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求。［1］P15－23商业交易的不断发展使得商人自治的渴求更加强烈。封建社会城市的功能发生改变，进而出现许多自治的行政共同体的城市，如商人共和国、行政官城市、自治市等，它对于满足和保障商人对自由的渴求来说，无疑是必要的。而利用政权的分化，建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系，于是，地中海沿岸实行行会制下的商人法产生。因此，可以说，商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。

商人法在早期的商法体系的发展过程中，表现为一种自主的发展。自从11世纪神学开始对人松绑之后，宗教也对商人阶层给予宽容，商业活动在不违背教会规定的原则和精神的前提下获得了更广阔的发展空间。“哪里有贸易，哪里就有法律”几乎成为一条经世不易的规律。11世纪的商业革命有助于造就商人法，商人法也有助于促进商业革命。无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以适应11世纪晚期和12世纪以来出现的各种国内和国际的商业问题，是不断繁荣的商业交易催生了有相应的体系化、逻辑化的商业交易规则。中世纪商人法在发展过程中尽管吸收罗马法和教会法合理的因子，但却具有很强的自主性和独立性，国家公权力对早期商人习惯法的发展影响不大。商人法是从商业行会的内部规约中发展演变而来的，它必然带有一定的“属人性”和“自治性”特征。他们根据自己的意愿创造了自己的法律——充分保护商人阶层的利益，维持商品交易活动的快捷而有序进行是中世纪商人法规范商事活动的目的。这就要求在商业交易实践活动中要由商人们自己来安排发生在他们内部团体间因为商品交易关系所产生的商事交易法律关系，并通过商人法院及时、自主地处理商事纠纷和争议。同时，由于商事活动日益发展完善而具备了较强的技术性和专业性，而“国家”公权力当时尚不具备涉足这一复杂领域并将其纳入国内法的能力，这就更为商人法朝自主化方向发展提供了广阔的空间。

商法中的人文主义精神还体现为用现实主义和理性主义的眼光来研究和对待人，来研究和设计人们的商业交易活动规则。文艺复兴、工业革命和启蒙运动对于整个社会产生了极大的促进作用，尤其是对法学、法治以及私法。它们虽然只是种下了现代法治的种子，但是，有了现实主义和理性主义的光芒，这颗种子就会生根，发芽，茁壮地成长。所谓理性，从法律上说就是自然人性，就是合乎自然。所以，人民因自然而生的权利就成为了法律上的基础，而公共权力成为了在民权基础上所诞生的一个权力，不是公权诞生私权，而是私权诞生公权，这种观念在理性法学时代就已经产生了。所以，在现代西方法律思想或者是法学中，他们都认为理性主义法学是公法和私法共同的基础。基于现实主义和理性主义基础的商法，有利于人格快乐之倡扬，提升人的现实存在价值，此正所谓“仓廪实而知礼节”。民法解决的是具有独立人格的人的一般生存权利问题，而商法则是在此基础上鼓励并保护人追求快乐生存的权利问题。“商”的本质在于“营利”，而商法的本质则在于以法律为手段保障合法营利的进行。人何以快乐?何以幸福?拥有财富无疑是快乐与幸福的基石，不断积累财富、迅捷而安全地增加财富是追求快乐与幸福的目标，因此，从人法的角度讲，商法又是人格快乐法范畴。它使得人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存，鼓励人们追求私利发财致富，要求“君子爱财、取之有道”，所有这些都构成了商法的存在基础，也体现了商法的人文价值。人文主义要求商法对于个人追求财富的权利给予尊重，并对他们取得的财富提供商法保护。任何人、任何团体、任何社会的存在和发展都离不开对财富拥有和支配，对财富的进取而形成的社会关系是社会最基本的关系。人与人之间的其他社会关系，本质都是财富支配关系直接或者间接的反映，人际社会的一切活动都主要是围绕着财富的流转和支配这个问题而展开。事实证明，商法的人文主义发挥了极其重要的促进社会物质文明发展的作用。商法在商业活动的母体中孕育并发展壮大，商业活动使人类社会的生活方式发生了重大的转变。首先是促进人际关系的变化。在自然经济即农业经济的状况下，人们主要生活在农村，人们的经济方式主要受到自然的约束;商业活动的兴起，使生产的过程不再受自然环境的约束，而是纯粹的受到商品经济和市场经济的约束，人与人关系城市化，城市居民成为国家人口的多数，城市经济成为国民经济的主体与基础，市场经济取代自然经济。其次，商业活动对人类社会造成的冲击还体现在社会的价值观念、信用体系、法制制度这些整体的变化。信用角度从原来的自然诚信转化为法律诚信，比如订立合同涉及各个领域，从法律上来讲人们即使想依靠公共权利也无法依靠，公共权利管辖范围的缩小，只能援引民法上的约束，尤其是自然经济契约的约束。最后，农业社会中那些传统的有价值的东西地位衰败，工业与商业取代农业成为社会的经济基础。所有这些进步和发展都是因为商业活动的推动和影响，而实践需要将这些进步的成果用法律制度固定下来，商法在此当仁不让，并将这些具有人文价值的内容作为商法的合理内核。

(二)中国商法发展中的人文主义特征

我国是一个商法发育不发达的国家，因此也缺乏西方商法的人文情怀。封建社会重农抑商，商业不发展，商法也就没有发育的温床;新中国成立之后，大规模地照抄照搬前苏联的法学，对市场经济极度排斥，尤其是开展“反修运动”之后，在计划经济体制下，中国法学界基本上万马齐喑。由于长期不断的阶级斗争，以及自我封闭体制下单一思维模式，为了迎合政治要求，展示彻底地反对市场经济体制和资本主义的法律制度之态度，法学界反而采纳了封建主义的法律制度观念——盲目强化公共权力，极度压抑私权，对商品经济全面否定，在这种情况下，商法根本就没有生成和发展的土壤;而到了文化大革命后期，中央政府提出了“对资产阶级全面专政”的要求，其核心就是将民众个人的私权压抑到极端，对商品交换彻底禁止。盲目批判私权，盲目地否定商品经济，这一现象与中国社会整体，包括法学界没有受到人文主义的启蒙有关。在世界历史上，因为“文艺复兴”、“工业革命”和“启蒙运动”的成就，封建集权政体与法律体系被彻底否定，人民权利政体和法律体系才得以建立，因此这三次革命运动被称为人类历史上改造人类社会关系最深刻的三大运动。这三次世界性的革命改变了人类社会整体的进程，改变了人类社会最基本的观念，比如公共权力和民事权利之间关系的伦理结构和法律制度结构等。因此，封建君主集权制度作为一种社会形态才真正地被近现代社会抛弃了，随后才诞生了近现代的市场经济体制，以及与此相符合的法律体制。市场经济体制以及资本主义法律制度纵然有很多缺陷，但是我们无论如何都不能把封建主义的糟粕当作批判资本主义经济体制和法制体系的武器。

值得欣喜的是，改革开放以来，中国社会经济体制改革不断推进，市场经济被确立，商业发展也如火如荼，公民的私权不断扩张，对私权的保护也不断得到加强。1992年，邓小平提出，我国应该建立社会主义市场经济体制。实践表明，这是一条真正的强国富民之路，国民经济获得了巨大的发展，人民也因此获得了前所未有的权利和物质财富。进入新世纪，中国的市场经济之路已经不可逆转，坚持社会主义市场经济体制，仍然是我国未来经济发展、社会进步的前提和基础。为了进一步完善社会主义市场经济体系，处理好发挥市场在资源配置中的基础作用与强化政府的宏观调控之间的关系，不应仅仅局限于在理论上的认识，还必须从制度上加以强化和落实。例如，加快形成统一开放、竞争有序的现代市场体系，发展各类生产要素市场，完善反映市场供求关系、资源稀缺程度、环境损害成本的生产要素和资源价格形成机制，规范发展行业协会和市场中介组织，健全社会信用体系等等。笔者认为，这些问题只有依靠市场经济法律体系才能得以解决。因此，要坚持社会主义市场经济的道路，就必须继续贯彻和实践依法治国的方略，就必须重视市场经济法律体系尤其是商法在市场经济运行中的重大作用。在此情况下，商法的发展既有了用武之地，也有了生成和发展的基础，具有人文主义精神的商法才有可能受到尊崇。

二、商法在市场经济法律体系中的基础地位

商法在市场经济建设中的作用是基础性的，它涉及商法体系和思想建设中与其他一些法学学科的关系问题，特别是与宪法的关系问题，这些问题非常值得研究。我国目前正处于剧烈的社会变化中，必须考虑法律在社会转型时期发生的作用。

市场经济是人类社会发展到一定历史阶段的产物，它是随着人类交换活动的产生和不断繁荣而逐步发展起来的。就历史的实际进阶而言，人类社会最早发生的经济形态是自然经济，市场经济是在自然经济解体的基础上和过程中，随着商品生产和商品交换的出现逐步地发展，作为交换经济的高级形态后发而来的。可以说，人类社会早期自然分工的原始存在，孕育了早期的简单的商品经济，“远古时代地理环境差别引起的自然分工，各原始共同体拥有本部各具特色的自然产品”，［2］P2于是，最初的交换产生了。“偶尔的交易——孤立的交换活动，包括任何一方都不为进一步交换承担义务——自古以来便时有发生。”［3］P443当然，这种交换活动还算不上真正的商业，还算不上真正的市场经济，而且“对进行交易的人们的生活影响身甚微”，［4］P25因此尽管有交易的习惯或者规则，但是这种交易行为对交易习惯或者规则的依赖性程度也很低。概括地说，那个时代的商品交换活动对制度条件的要求就是“必须确立、至少在某种程度上确立对财产的保护和对合同的保护。”［4］P35具体地说，包括产权的基本界定，即交易主体拥有对于各自所持商品的产权——这个主体可能表现为一个由家、族长具体代表的诸如氏族、家族、家庭等人类团体，在某些特定地区和特定情势下也可能直接表现为作为独立个体的个人。作为商品交换的一个基本前提，从事或打算从事交换的人们必须彼此承认对方是私有者，是交换对象的所有人。除此之外，还需要交易自由的存在，即交易者拥有进行商品交易的相应行动自由，并且这一自由受到社会的一定程度的许可或肯定;要有一个和平、安宁的社会秩序的存在。而到了近代的商品经济发展时代，商法在其中的基础地位开始显现。11世纪末12世纪初，欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后，扩张的躁动已经按耐不住。十字军东征是西欧资产阶级进行革命改造的关键性事件，它名义上是一种宗教战争，属于“教皇革命的对外战争”，［5］P120但实质上则是一场争夺种商路和财富的战争，它不仅为西欧商人们打通了通往东方的安全商路，开辟了广阔的贸易前景，由此启动的东西方间紧密的商业交往还为商人们带回了迫切需要的罗马法，“或者至少是带回一种比西方任何地方残存的罗马法更有系统、也更符合商业需要的文本。”［6］P69－70显然，发展市场经济对法律制度的需求已经让这些野心勃勃的商人清楚地认识到，建立符合市场要求的商业交易规则已经迫在眉睫。而“罗马法有关契约和所有权的各项原则得到重现，为扩大贸易关系了提供了一个法律保护框架。”［6］P66尽管市场经济条件下的社会秩序如同市场经济的生成发展一样，不过是每一个商人、商贩及其他普通交易者在追逐本己利益这一原动因的推动下自发地走到一起开展市场经济活动的一种“自然结果”，表现为一种“自生自发的社会秩序”，但是，这种自生自发的社会秩序并非自足生成的，而是人们长时间遵循某种特殊规则的产物，是“这些秩序要素在回应它们的即时环境时所遵循某些规则的结果。”［7］P44

现代市场经济的存在和发展对商法的依存已经无以言及。首先，市场经济所要求的对商事主体人的利益的承认和保护需要商法加以保障，申言之，在商法中，市场主体对于自身利益的关心和追逐找到了制度上和观念上的可靠保证。“理性的个人追逐自身利益的强大冲动力，既是经济衰退的主要原因，也是经济增长和繁荣的主要源泉。”［8］P2在这一矛盾中，不同的执政当局对之有不同的倾向，对市场主体乃至整个社会也会有不同的结果。在市场经济社会条件下，为了经济增长和繁荣的需要，必须首先肯定“理性的个人”对自身利益的“追逐”这一增长和繁荣的基本根据与“主要源泉”，然后才是考虑如何对其负面给予规制，使其降至最小，但是决不能因噎废食。因此，既然对于商事主体人的利益的承认是市场经济的一个基本前提，作为商人利益直接法权形式的商事权益及作为其直接制度确认、塑造者和载体的商法就同时取得了当然合法的地位。其次，市场经济是自由竞争的经济，也是法治的经济，脱离法律约束的市场经济必将是脱缰的野马，走向无序和混乱，无公平和效率可言。市场是交易关系的总和，有交易就有市场，有市场交易就有市场交易的行为准则。交易内容和规模的发展、变化，必然引起市场交易行为规则的变化。市场的基本范畴是自由、竞争，市场竞争的前提是交易自由，没有交易自由，也就没有市场竞争，市场竞争是交易自由的组成内容。［9］P153因此，商法作为市场交易的行为准则，实质就是市场交易中自由竞争的行为准则。但是，市场不总是一种自由竞争，往往会发生垄断，从自由竞争中成长起来的垄断并不消除竞争，而是凌驾于竞争之上，与之并存，因而产生出许多特别尖锐、特别剧烈的矛盾、摩擦和冲突，从而导致市场的失灵，导致市场在对资源进行基础性配置时的失灵。这是市场交易的非正常状态，在这种情况下，仅靠作为市场交易正常状态的市场交易行为准则的商法是不够的，必须有一种新的法律部门对市场失灵加以“医治”，这一新的法律部门被人们称为经济法，通过提供反限制竞争和宏观调控的行为准则，重新恢复市场的自由竞争状态。作为市场交易常态性状态下的商法，市场非常态性的经济法，在市场经济中是一种体和用的关系，商法仍然是——也只能是市场交易的基本准则。再次，从商法的私法本质出发，它是对公共权力的有效约束，而市场经济所要求的对于私人利益的肯定以及法权保护也具有特殊的要求和限定，它只能由私法的制度来塑造。从这一角度来说，市场经济对私法有着特别的要求和依赖。相反，对于市场主体私权的承认以及法律保护，无论给予怎样的承认、认可、确认、维护及保护，以及付出何等的代价——只要这种努力仍然是公法性质及公法导向为基础，都无法造就市场经济。梅迪库斯曾假设了一个每个个人于其私人利益的确认与满足完全由国家借公法做出统一的统制性安排的制度:“我们可以设想这样一种制度，这种制度下把每个人只看作是由国家分配的受领人，他们的房屋、食品、衣服及享乐用品都是依据具体行政行为取得。我们可以进一步设想，那些在受领人死亡时还没有消耗掉的东西应当归还给国家。由于不存在遗产，因此也没有通过遗嘱对遗产进行处分的制度。我们还可以设想一种禁令，即禁止人们在活着时对国家分配的东西进行处分，如禁止用西服换取面包。这样，法律行为也失去了适用的余地。换言之，这样一种制度是完全不需要法律行为的。不仅如此，这种制度将同时把每个人的行为自由，限制在是否愿意使用国家分配给他的利益之内。”［10］P141显然，在这里，私人利益，或者其法权形式——私权(如果在这种制度下还对人作为私人的权利有所承认的话)，已经完全经由公法的确认而彻底公法化了。这会造成怎样一种社会经济后果呢?梅迪库斯对此的评价和结论是:“这么一种极端的国家分配经济制度，在世界任何国家都还未成为现实。要实现这种制度，需要建立一套包罗万象的行政体系。而其缺乏效率的工作方法以及无法估量的巨额成本，会使这一制度无法运作。此外，这种制度也有损人的尊严(《基本法》第1条第1款)以及自由发展人格的权利(《基本法》第2条第1款)。”［10］P141－142这样的制度模式正是那些狂热于“一大二公”的极“左”思想者的“理想追求”，而这种思想对我们的国家曾经产生了怎样的影响，对我们社会经济的发展产生了怎样的障碍!

理论研究既以实践为基础，又以服务于实践为目的。在商法学领域，科学的商法理论对成功的商事立法无疑将起着至关重要的作用。然而，在我国的商事立法中，理论基础非常薄弱，理论研究非常滞后，研究者往往割裂商事立法与市场经济内在的必然的联系，未能从市场经济运作的原理本身来指导商事立法。在我国商事立法与商法研究中广泛存在这样一种认识误区:一方面认识到了加强商事立法的目的在于规范、约束、促成和发展市场，使市场经济体制趋于完善;另一方面又不注重考察法律与市场及市场经济之间内在、固有的联系及其实施的实际效果，使得商事法学理论研究落后于社会实践，商法立法进程落后于现实的商业交易实际需要。纵观改革开放三十年来我国商法理论的发展和商事立法的实践，我们可以发现如下的发展脉络和轨迹:①

(一)脱离商法姓资姓社的理论羁绊，认识到商法对于调整市场交易关系的根本作用

民主法制伴随着改革开放提出后，人们开始思考我国应不应当有商法，应当有什么样的商法。主张我国不应当有商法的人认为:“由于国家集中管理了工商业活动，因此在社会主义国家早已不存在任何商法。”并且认为，“在社会主义国家，关于商法是否独立的问题，从来是一个不值得讨论的问题”。［11］P116主张应当有商法的学者试探性地开始发表著作和论文，如谢次昌教授早在1984年第6期《法学研究》发表的《对建立我国商事法制的探讨》一文中指出:“商事法是调整商品流通领域中各种经济关系的法律”;《经济学周报》1985年11月17日第五版刊登的《浅谈商法》一文认为，商法是独立的法律部门，它调整的是商品流通经济关系;1986年中国商业出版社出版的《商法概论》认为:“商法是由国家制定或认可，调整商品流通中经济关系行为规范的总称”。［12］P3－5在应当有什么样的商法上，谢次昌教授在《商业经济研究》1987年第1期发表《传统商法中几个需要探讨的理论问题》中指出:“传统商法即是资本主义的商法”。“商法和商业法是两个不同的概念”，为了与资本主义国家商法划清界限，我国只能有商业法，实际上他自己又否定了1984年他所肯定的商法。由于当时主流观点是对商法的否定，对商业法的肯定，因此，很快《中华人民共和国商业法》就被列入了立法规划，并开始了起草工作。姓资姓社的思想解放运动是一个曲折的过程，因为倾向或主张商法的学者涉足商法，在当时具有一定的风险性。但是无论是改革还是开放，无论从哪个方面讲都迫切需要认识了解商法、传播商法、实践商法。在这种情势下，人们为了回避风险，采取了从国际商法、外国商法、西方资产阶级民商法等领域切入的方式，在高等院校试探性地开始了商法教学科研工作。

1984年7月中央讨论了《中共中央关于经济体制改革的决定》的提纲，10月党的十二届三中全会通过了这个决定，第一次将“有计划的商品经济”、“完善民商法律”写进了党的决议。同年8月中国经济法研究会成立时，名誉会长谷牧同志在分析对外开放时提出:“要制定我国的商法”，［12］P1这是作为国家经济领域的最高领导人之一，第一次如此明确地提出我国的商法制定问题。伴随着经济体制决定的贯彻，当时讨论的一个命题就是“建立商品经济新秩序”的问题。人们认为，“秩序，就是按照一定的行为规范，人们实施各种行为的总和，这种行为规范可以表现为习惯、道德、政策、纪律、法律等规范。人们按照这些有形的规范，如政策、法律，以及无形的规范，如习惯、道德等，进行各种活动时，要受到各种约束等，客观上就必然形成一种秩序。”“商品经济是天生的‘平等派’，他的基本核心原则就是平等竞争，等价交换。从总体上体现这些原则的法律就是商法”。［12］P22－23理论认识的突破标志思想解放的程度，它必将反过来促进立法，促进理论认识的深化。1986年12月全国人大常委会通过了《企业破产法(试行)》，尽管这部法律存在诸多不足，但它在商法领域却是打破坚冰的首创之举。虽然旗帜鲜明地提出我国的商法在当时仍然存在极大风险，但由于具有创新精神的体制改革的决定越来越深入人心，一些具有良知、责任感的学者开始推出这一领域的论著，②尽管从现在来看这些论著，特别有关我国商法的论著，可能是稚嫩的，登不了大雅之堂，但它毕竟首开了新中国商法的先河。

这一轮思想解放除产生了上述理论认识、学术著作及立法上的积极成果外，其必然结果是导致《中华人民共和国商业法》停止起草。当然，我们不能因其停止就否定它的全部工作:第一，起草者做了大量的调查研究，搜集了不少国内外资料，特别是在立项后在美国调研中积累的资料，仍有现实参考价值;第二，起草者注意了与业务单位及专家的结合，成立了中国商业法研究会，广泛听取了各方面的意见，这一过程中解放了思想，最终转变了观点，接受了商法，并将其刊物更名为《中国商法》，内贸部的机关报也更名为《中国商报》等;第三，所提供的经验证明，由主管业务单位代国家起草法律，必须始终注意超越本单位本部门的狭隘眼界，一定要在事先充分调查研究的基础上提出具有可操作性的立法理由书。

(二)尊重实践，尊重市场，从本本主义到面向市场转变

这种转变具有反复性和渐进性:第一，在经济领域表现为计划和市场的关系。1981年党的十一届六中全会指出，在公有制基础上实行计划经济，同时发挥市场调节的辅助作用;1982年党的十二大提出了“计划经济为主，市场调节为辅”的原则;1984年党的十二届三中全会提出了“有计划的商品经济”;1987年党的十三大提出“国家调控市场，市场引导企业”;1992年党的十四大提出“建立社会主义市场经济体制”，此时，市场在我国才得到了应有的肯定。当然，这一过程并不一帆风顺，也有反复，如1989年曾有人认为市场化改革是走资本主义道路，认为苏东解体是市场化改革的后果。第二，在商法领域表现为近代商法和现代商法的关系。近代商法从学术理论到立法都主张盲目照搬大陆法系商法，必然形成一股盲目崇拜大陆法系商法典的强大思潮，特别是在一些具有近代商法思维定势的学者极力推动下，其最要害的问题是在饥不择食的态势下脱离市场，不是为市场提供市场交易规则，而是拘泥于一种理论框架和法律体系。从当时我国的实际情况看，还没有商法，当务之急是要尽快制定我国的商法，无论是立法还是教学科研，照抄照搬大陆法系近代商法是可以理解，也是情有可原的。也就是说，在当时的情况下，还来不及思考商法与市场的关系，以及思考应当制定什么样的商法等深层次的问题。因此，在邓小平南巡讲话掀起了又一轮思想解放运动的高潮后，在商法领域表现为在短暂时间内一大批商法单行法的问世，如海商法、公司法、票据法、保险法。别的国家需要百年，如法国用了144年，美国花了近40年的时间，才能完成的事，我国从1986年的《破产法》到2001年的《信托法》的颁布，仅用了15年的时间。在商法与市场的关系等深层次问题没有解决的前提下，大量商法单行法的颁布，反而固化了人们近代商法的思维，强化了近代商法的核心理念。这种近代商法思维、制度、规则先入为主，在商法领域表现为，无论是从立法，还是从教学、研究，人为地给自己设定了诸多禁区，思考问题总给自己设定一个前提，不能越雷池一步。只考虑《德国商法典》、《法国商法典》、《日本商法典》是怎么规定的，只考虑前期从这些法典演绎过来的商法单行法是怎么规定的，至于我国改革开放的发展，我国市场交易的实际状况，很少考虑，把自己封闭起来，成为“套子中的人”。众所周知，解放思想的目的就是为了实事求是，就是要从我国社会主义市场经济的实际出发，而不是从法典出发，从商法是民法特别法的前提观念出发。解放思想的这一真谛，无情地冲击商法法典崇拜设定的诸多禁区，表现为在近代商法思维定势中产生的我国的诸多商法单行法，开始了一轮又一轮的修改，修改的方向、目标就是要使我国商法同我国市场形影不离，使我国商法成为我国市场交易的规则，这样修改的参照系必然是现代商法，修改的实践加快了我国商法向现代商法演进的步伐。值得指出的是，我国《海商法》等所确定的原则，表现为“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定;但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”。“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。这一原则不是在《海商法》等法律的总则中，而是作为“涉外关系的法律适用”，规定在分则之中。近代商法造成“各国法律制度在理解方面的相互孤立”，作为现代市场交易规则的现代商法，它的“主要原则和最重的规则都是一样的，或者说是趋于同一的”［5］P417，“它是世界通用的法律”。［5］P416“开放”没过于从制度规则上的开放，我国市场通过向现代商法制度、规则的演进，逐渐与世界市场联接到一起。再如我国《合同法》的修改。合同是市场交易的法律形式，《合同法》是商法的基本组成部分，我国《合同法》的修改，除了存在这样那样的问题外，基本上是作为现代商法的主要形式《联合国销售合同公约》和统一法即《国际商事合同通则》的国内化。所有这一切突破近代商法诸多禁区的举措，都表明我国商法开始纳入世界现代商法的体系，成为其有机的组成部分。我国的一些学者，也开始从近代商法的思想禁锢中走出来，探索研究现代商法。③

这一阶段，我国在商法部门法的立法方面取得了巨大的进展。从1992年颁布的《海商法》开始，《公司法》、《票据法》、《商业银行法》、《保险法》、《合同法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《信托法》、《证券投资基金法》等都是这一时期立法方面的成就。如此多的商法部门法在十年左右的时间内相继颁布，一方面说明我国实行市场经济初期对市场交易规制的强烈需求，另一方面也证明了商法才是市场经济的基本法。众多商法部门法的出台，带动了商法部门法理论的研究。在公司法领域，出版了《公司法评论》、《公司法律评论》等刊物专门研究公司法;赵旭东教授的《从资本信用到资产信用》、《有限责任公司的改造与重塑》等文章直接影响了后来的公司法修改;年轻一代的学者，例如蒋大兴教授从公司审判实务着手研究公司法，罗培新教授则从比较法的视角研究公司法，并且都取得了较大的进展。在票据法领域，吕来明教授所著《票据法基本制度评判》对《票据法》的基本制度进行了全面的研究;郑孟状教授的《票据法研究》、《支票法研究》等著作，董惠江教授对票据抗辩制度的研究等充实了这一传统上不受重视的学科。保险法方面，李玉泉博士是这方面的先行者，他的著作《保险法》将保险公司的实务与保险法的理论结合起来，直到现在仍是许多高校保险法课程的首选教材。《破产法》在此阶段经历了漫长的修改过程，这方面专家的作品，例如王卫国教授的《略论新破产法起草的几个目标》、韩长印教授的《债权人会议制度的若干问题》、邹海林教授的《关于新破产法的适用范围的思考》等论文对推动破产法的修改具有积极的意义。不过，在商法部门法研究欣欣向荣的这一阶段，有学者也尖锐地提出:“我国商法学者在客观上对商法总则制度关注甚少，他们很少将自己的精力放在商法总则制度的研究方面，因此，直到今天为止，商法学者所出版的著作基本上都是公司法方面的，他们很少出版商法总则方面的著作，很少发表商法总则方面的学术论文，他们充其量只在他们编写的教科书中对商法总则的内容做出简短、模糊和似是而非的说明”。［13］P2近几年来，在一些年轻学者的努力下，研究商法总论的学者数量有所增加，出现了一些这方面的专著，但是，总体说来，商法总论的研究还比较薄弱，对国外法典崇拜的现象仍然随处可见。深入了解我国市场交易的发展实际状况并对之加以研究，创新符合我国实际情况的商法总则理论体系，还需商法界同仁进一步努力。

三、我国商法发展中存在的非市场化制约因素

(一)商法发展中的体制思维因素

我国法律制度的建设过度关注体制问题似乎是法律建设中的一个抛离不开的情结。从基本法律的制定到法规、规章的出台，似乎一切都首先必须满足体制的要求。而在我国商法发展过程中，体制思维或者体制因素也被立法者不适当地过度考量。实际上，机制思维是一个非市场的东西，与市场经济的建设格格不入。我国商法定位和体制的问题不解决，想建立科学、具有国际化水准的商法十分困难。因为商法需要公正、效率和透明，这与体制的要求大相径庭，而市场主体的经济人镜像也与政治主体的需求各个不同。

应该说，从目前我国民商法立法的情况来看，过分考虑机制问题既是我国法制体系建设的特色，也是非市场状态下的特色。存在这一问题有很多的原因:第一，这是转轨时期法律建设不可能短时间突破的瓶颈。机制因素实质上是法律中的政治因素，从法律和政治二者之间的关系来说，原本二者之间难分伯仲。但是，这是在过去政治社会和私法社会合一，人们没有认识到公共资源和私人资源之间的区别，没有考量它们之间的法律调整的区分性的产物。如今，在私权极其发达，私权保障需求不断扩张的情况下，再将二者混为一谈，贻害无穷。然而，在我国目前转型过程中，很多人并没有认识到这一问题存在的严重性，没有将公共产品和私人财产的保护制度分开，甚至在制度供给上存在不平等，通过制度的形式使得公共权力对私权的剥夺合法化，构成制度性侵权。所以，从当下我国的实践情况来看，学者眼中的商法的发展要求与现实需要更为接近，而有些所谓主流的、将体制奉为经典的商法制度，实际上却远离了现实，这一现实也很可能是体制的必然。第二，人的因素，是主观方面的不可克服的因素，其实质是权力和利益的争夺。法律是科学，商法学作为私法部门，其中一些理念和规则具有普适性和共同性，从遥远的古罗马至今，可谓历久而弥新，而体制却不同，它只是一个政党制度下的政治生活方式。在市场经济条件下，商法要植根于社会现实，商法制度的构建要根据人性中对自主的要求，要将个人自由与公共利益合理地协调起来。体制思维对我国商法理论的研究和商法的实践都有很大的影响，商法理论的研究将因此而抹不开政治的需要，市场经济的法则都将以政治准则和政治需要为尺度。目前我国法学商法理论研究中有一个奇怪的现象——我们的学者研究成果大都是空洞的，大而化之的，玄而又玄的。为什么造成这样一种局面?其中有一点我们必须注意，就是体制思维因素导致我们的研究无法深入下去，无法在具体规则的设计上以适应社会经济的发展为宗旨，而只能以国家意志实现为宗旨，以某些利益集团的利益为宗旨，甚至可能造成立法不是为了社会所需，而是为了某些个人之私，成了某些人的政绩工程。

(二)商法发展中存在过多的国家意志

我国商法法制建设进程明显地体现了国家意志在制度形成的重要作用，体现了国家主义之特征。究其原因:首先，国家主义立法模式天然合理地认为国家是一个自足自洽的存在，国家利益、国家意志和国家目的相对于个人和其他非国家的组织，是更高层次的“善”，具有不容置疑的优越性。因此，从立法主体看，只有国家组织才可能拥有权力创制法律体系中所说的“法律”。而从形式来看，“法律”形式限于国家法的范围，包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等。这种从而不论的主观断想忽视了商事法律的实践和经验之特征，如在极具实践特征的金融法制领域，以国家意志为中心所形成的专断可能扼杀金融市场的活力，并可能使得金融市场的资源配置的基础性功能丧失。其次，国家在社会主义的市场建设中具有逐利欲望，并通过制度的方式实现其利益需求。众所周知，立法中仍存在部门利益的纷争，甚至某些集团利益激烈博弈，导致最终形成的法律文件存在利益侵害，构成制度性侵权的结果。法律因其权威与普适性，日渐成为利益博弈的“主战场”。立法进程中部门利益纷争的存在，使得立法机关常常偏离公共利益和社会理性，以立法权力为依托，在立法中更多地追求部门局部利益，变相实现小团体或少数领导的利益，尽可能争取有利职权，同时尽可能规避责任。这样的立法往往会使受其约束的相对人遭到不同程度的侵害，甚至有时会出现某些利益集团主导立法的现象。这种“集团利益法定化”不仅会伤害到公共利益，也会侵害到弱势群体的利益，甚至最终将动摇人们对法律规范的信心。再次，自建国以来，立法上的国家本位主义模式占据了整个立法认识空间，法律制度体系的构建也深深打上了国家主义烙印，并体现在社会的主流意识形态和法律观念中。改革开放后，传统的法律阶级本质论尽管被冲击和替代，但是法律的国家性的内涵仍然被继承，并在国家统揽立法和法律实施的意义上得到强化，即法律是“国家的”:是国家意志的体现，是国家活动的产物，是国家强制力保障实施的规则。

这些认识，如果从“国家”的概念出发来建构法律体系可能天然合理，但是，如果从商事法律体系构建的目的以及社会转型发展的要求来思考，就可能发现其中存在的问题。市场经济是自由的经济，是以市场为手段对资源进行基础性配置的经济。尽管没有限制的自由十分可怕，但是市场的秩序首先需要通过市场机制去形成和完善，而要做到这一点，也许就不能局限于国家或政府的范围看问题。从理论上讲，国家主义色彩的淡化，不仅是基于现代社会法治秩序建构原理的要求，更是中国社会转型发展的要求。市场首先是以自由为导向的市场，是市场主体自治的市场，国家在其中的作用充其量是一个“守夜人”的角色。而从国际社会各法治相对发达国家来看，基于法律对私法自治、个人自治和社会自治的确认，也在法律体系的纵向位阶序列中赋予个人、社会组织和经济组织各种依法形成的规范用武之地，从而使法律体系中“法律”的创制主体突破了国家组织的范围。市场自有市场的规律，这是一个“种瓜得瓜，种豆得豆”的广阔世界，它是开放的、自治的世界，过多的国家意志的参与，甚至国家意志参与到市场利益的分配，公平、效率可能将荡然无存。

(三)商法发展中的行政主导过于强化

如上所述，由于我国商业领域仍然存在计划经济体制的因素，因此，行政主导商法法制建设成为我国商法发展的一个显著特征。很多学者所倡导和呼吁的商法制度体系，背后有很多路径依赖的因素，其根本旨趣在于以立法机关为中心、以行政部门为法律实现主导的运作模式。这一模式有一些理论值得反思:一个是成文法所体现的立法理性和社会监管行政机制模式所具有优越的假设有无不妥?而另一个方面则是相关问题:即对其他社会生活主体尤其是司法在法律体系构建中的作用如何?这两个方面问题的反思，使得人们发现，法律本身是实践的，对于商事法制尤为如此。在一个理想的理论假设中的商事法制生成机制可能是天才的假想，商业实践发展本身已经证明这种模式难以应对现代社会尤其是转型社会迅疾复杂的变化。应该说，随着我国市场经济的发展和法治理论与实践的不断深入，人们对于以立法机关为中心、以行政部门为法律实现主导模式本身的利弊得失，在观念上已经有了一种比较客观而清醒的认识:在肯定成文法稳定、规范和明确性特征的同时，也认识到立法理性的缺陷，认识到成文法的缺陷;在承认行政执法机制效率的同时，也看到了其不足。尽管如此，市场经济的现实实践却仍然存在着一些错误的观念和做法，这殊值深思:我们的市场只要一遇到问题，国家马上就要开始创制法律来加以规范，似乎立法能解决一切问题;只要市场机制出现问题，马上就运用行政权力强行干预，结果如何则作为退居其次的考量因素;在商事法律规则体系建设方面，则是把法律体系的建构简单地看作是立法活动的结果，对现实的实践缺少起码的关注。这不仅仅影响甚至限制了法律与社会现实的及时有效对接，而且影响了法律作为市场法治秩序建立的前提所应该具有的自我机制的形成。

所以，从商法乃是实践之法的特性来说，我们不但要注意其实践生成特性，而且要日益重视司法在现实社会规范和法律秩序形成中的重要主体性作用。我们要考量商事法律体系建设中的各种现实的因素，而非仅仅立法者的活动而已。例如，司法裁判机关在具体个案的裁判活动中，基于法律适用的立场所进行的规则创制和规则梳理，要在市场经济法治秩序的形成和市场法律体系构建的意义上予以重视，因为，这里包含了健全法律体系所必然要求的法律的不断生成机制，成就了对于社会法治秩序形成至关重要的法律的弥散能力。对于处于转型时期的中国社会的现代市场经济法律制度建设来说，这种机制和能力就更为迫切和重要。

注释:

①该部分内容由徐学鹿教授给与指点和帮助，并提供了其部分研究成果予以参考，特此致谢。

②一是译作，如1982年由丁耀堂翻译、法律出版社出版的《日本商法典》，1985年由甘肃人民出版社出版、谢次昌翻译的介绍日本商法典的著作《商法略说》，1989年由中国政法大学出版社出版、刘家辉等四人翻译、纳雷什金娜主编的《资本主义国家民商法》;二是我国学者介绍国外商法的著作，如1991年由对外贸易教育出版社出版的、冯大同主编的《国际商法》，法律出版社出版1984年出版、江平主编的《西方国家民商法概要》;三是我国学者对我国商法的专著，如《商法概论》，这是在我国开放中产生的最早的一本论述我国商法的著作。

③一是翻译介绍有关现代商法的著作:如由贺卫方等翻译的伯尔曼的《法律与革命》，赵秀文翻译的施米托夫的《国际贸易法文选》;二是学者的论著，如刊登在1993年第2期《中国社会科学》徐国建撰写的《现代商人法论》，2001年法律出版社出版的郑远民的专著《现代商人法研究》，以及人民法院1999年出版的由17本组成的商法系列丛书，2000年－2001年出版的四辑《商法研究》等;三是人们对现代商法作了全方位的研究。有的学者认为:“现代商法成为市场经济的基本法”，“商法价值体系对商法规范具有整合功能”，“适应市场经济要求的商法价值体系是商法的比较优势和独立背景”。参见:阎海:《自由、秩序、效益－－试论商法价值体系的建构》，《商法研究》(第四辑)，人民法院出版社，2001年版第5页。有的学者指出:“中国商法完全可以在借鉴国际上最先进的商法制度基础上直接创新，独立发展”。参见:顾功耘著:《关于商法基础理论的几个问题》，《商法研究》(第三辑)，人民法院出版社，2001年版第17页。还有学者指出:"仍处于近代商法阶段的基本体系与制度明显与其调整的市场交易实践不相适应"，"站在全新的21世纪的高度，统揽世界商界的历史发展中所表现出来的利弊得失，从商法基础理论研究出发，构建出一个具有世界影响的商法理论体系与制度体系"。参见:范健、王建文著:《商法论》，高等教育出版社，2003年版第21－22页。

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