劳务派遣制员工“同工同酬”法律问题研究

尹亚姝 朱四明 浙江嘉兴广播电视大学

劳务派遣制员工“同工同酬”法律问题研究

尹亚姝 朱四明 浙江嘉兴广播电视大学

劳务派遣在我国还属于一种比较新的事物，法律法规的不健全，使劳务派遣行为缺乏必要的法律保障，影响其规范发展，而其中“同工同酬”问题尤其突出。对同工同酬问题进行法理分析、现状分析后提出了劳务派遣制下“同工同酬”的法律制度完善的途径。

劳务派遣;同工同酬;法律完善

引言

劳务派遣作为一种社会用工的存在形式在我国大陆的时间并不长，但其发展非常迅速，尤其是我国东部经济较发达地区，劳务派遣用工范围不断扩大，用工人数越来越多。劳务派遣在我国还属于一种比较新的事物，法律法规的不健全，使劳务派遣行为缺乏必要的法律保障，影响其规范发展，而其中“同工同酬”问题尤其突出。

1.“同工同酬”的法理分析

1.1 “同工同酬”的概念。

所谓“同工同酬”,是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动,并且取得相同劳动业绩的劳动者应支付同等的劳动报酬，同工同酬是劳动合同法确立的一条原则。工作岗位、职级、工作内容相同的，应做到同工同酬，而且“同工同酬”不仅仅指工资待遇相同，还应包括其他福利待遇。同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。“同工同酬”权是劳动权中的一个权利。在劳动权中，平等就业权和取得报酬权居于重要地位，是其他劳动权利存在的前提，一旦这两项权利缺损，其他权利便无从谈起。

1.2 劳务派遣制下“同工同酬”权利内容分析

1.2.1 “同工同酬”权利主体

权利主体指依法享有权利和承担义务的法律关系的参加者，即法律关系的主体，是法律关系的构成要素之一。根据民法理论，派遣制员工“同工同酬”权利主体应该是劳动者和用人单位。

1.2.2 “同工同酬”权利客体

权利客体是权利内容（利益）之对象。史尚宽先生认为，“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的，……为此内容或目的之成立所必要之一定对象，为权利之客体。” 权利客体是权利的支配力所涉及的范围，包括物、无形财产、权利等。“同工同酬”权的客体应该是劳动者及用人单位所共同指向的对象--劳动报酬，福利待遇等。

1.2.3 “同工同酬”权利内容

从主体角度考虑，派遣制员工“同工同酬”权的内容包括以下几个方面。一是男女同工同酬。我国的《妇女权益保障法》中规定：男女平等，同工同酬。要求用人单位在性别上对派遣制员工实行公平待遇。二是不同种族、民族、身份的派遣制员工同工同酬。三是不同地区、行业、部门间派遣制员工的同工同酬。四是单位（机关、事业单位、公司、企业等）内部的派遣制员工同工同酬，这是同工同酬中最重要的内容。在同一企业中从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，有权利获得同等的劳动报酬。从具体权利内容而言，同工同酬权一般包括获得同样多的工资权、同等福利待遇权、工会会员权、同等社会保障权、同等职称评审权、同等条件担任领导职务权、同等民主管理权、同等受表彰（奖励）权、同等休息休假权、同等就业训练权等。

1.3 劳务派遣制下“同工同酬”的参照对象

我国的《劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”从法律规定来看，派遣制员工同工同酬的参照对象应该是同一用工单位的其他劳动者，并且要符合概念当中所分析的三个条件。

1.4 “同工同酬”的法律依据

我国宪法、民法对公民的平等权、劳动权进行了明确规定，这是“同工同酬”权的宪法与民法依据。我国《劳动法》及《劳动合同法》均对劳务派遣制员工“同工同酬”问题进行了规定。《劳动法》第四十六条规定：工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬”。我国《劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

2.劳务派遣制下“同工同酬”现状分析

2.1 劳务派遣用工现状

在北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南、山东等地早开始采用劳务派遣用工形式。采用劳务派遣用工的范围非常广泛，例如电信、银行、邮政、电国、医院、饭店、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门，均大量采用劳务派遣用工形式。在外资企业、优势企业和国有大企业，劳务派遣尤其受到欢迎。[5]近年来，劳务派遣几乎遍布各行各业，包括各类企业和学校、医院等事业单位，甚至一些党政机关及其所属事业单位也在大批量地使用劳务派遣工。据相关权威人士保守估计，全国劳务派遣工总数至少在3500万左右。

2.2 “同工不同酬”主要表现

在许多单位，派遣制员工与正式职工相比，工资待遇差别主要体现以下几个方面。

2.2.1 工资待遇比较低。工资待遇比正式职工低且缺少工资正常增长机制。一般情况下，派遣制员工不进入正式员工工资体系，工资标准一般都低于正式职工。同时，对于单位正式职工，国家设定了一整套工资增长机制。只要考核合格，随着工龄的增长，工资级别会不断地提高。而派遣制员工的工资国家没有设定统一的工资增长机制，导致派遣制员工工资增长没有保障，也没有规律可言，工资增长的随意性比较大。

2.2.2 社会保障比正式职工差。现在国家针对不同身份，设置了不同的社会保障类型。虽然大部分派遣制员工能够享受“五金一险”，但实际享受的保险类型是有区别的。

2.2.3 工会会员权没有得到有效保障。派遣制员工虽然劳动关系在派遣公司，但平时的管理由用工单位执行。一般情况下，派遣公司不会开展相关工会活动，而有些用人单位没有将派遣制员工纳入工会会员行列，没有让他们享受相应的待遇。

2.3.4 职称评审、职务晋升等受到歧视。现在对派遣制员工的职称评审体制还不完善，缺少规划。由于派遣制员工身份与实际岗位的脱离，在职称评审时会出现实际工作岗位内容与其所能够参评的职称评审系列的要求不一致的情况，影响了派遣制员工的职称晋升。还有些行业的执业资格申请明确将派遣制员工排除在外，不能够申请相关资格。有些单位在选择领导岗位时，会充分考虑正式职工与派遣制员工的区别，在一定程度上，正式职工与派遣制员工在同等条件下，在职务晋升时，可能会有些区别，这些都会严重影响派遣制员工的职业生涯前景。

2.3 “同工不同酬”的原因

2.3.1 体制原因。长期以来，我国对于国家机关、事业单位、大型国有企业等都实行编制管理，出现编制内职工与编制外职工。目前网上流行的“考编”热就说明，编内职工与编外职工是有很大区别的，在工资待遇上的差别是显而易见的。

2.3.2 法律原因。从国外产业发达国家的劳务派遣及其法律规制的经历来看，无一例外都是劳务派遣形态的出现早于法律的规制。我国也不例外，虽然我国《劳动合同法》对劳务派遣作出了许多规定，但与现实情况相比，规范的程度远远不够。比如劳动合同法中“相同或相近岗位”的界定标准很难把握。影响“相同或相近岗位”的价值评估往往包括了众多因素，如岗位责任、劳动条件、劳动强度、工作难易程度、工作环境等等。另外，对劳务派遣适用范围的“临时性、辅助性、替代性”没有作出具体明确的规定。

2.3.3 动作模式原因。在我国大陆地区的劳务派遣实务运行中，因用工单位不与劳动者直接签订劳动合同，而是劳务派遣单位与用工单位独立签订劳务派遣协议，也是说劳动者身份关系属于派遣公司，岗位管理属于用人单位，造成劳动者劳动关系和工作岗位的控制和管理分别属于两家单位的状况。而这种状况又从客观上易于造成工资支付不透明，尤其是同等劳动不同报酬、劳动者的同工同酬权利受到侵害。

2.3.4 利益驱动因素。受利益的驱动，许多企业为了降低用工成本，纷纷采用劳务派遣的形式解决用工难题。为减少企业用工成本、管理成本、诉讼成本和规避法律责任和人工经营风险而大量使用劳务派遣工

2.4 “同工不同酬”的社会危害

同工不同酬会影响社会稳定会造成很多社会不安定因素的出现，对于企业来讲也是不利于发展，会不利于国家长治久安。同工不同酬违背公平正义，“公平正义”是和谐社会的重要条件，在相差悬殊的同工不同酬之中，“公平正义”却受到严重破坏。同工不同酬有悖违背了“以人为本”和“效率至上”的先进管理理念，不利于用人单位事业的长远发展。

3.劳务派遣制下“同工同酬”的法律制度完善

3.1 完善体制机制，强化公平理念

要扭转“按身份分配”，实现“同工同酬”，重要的是深化用工制度改革，促进用工制度由身份管理向岗位管理转变，彻底打破正式工手里的“铁饭碗”，实行全员聘任制，从体制上消除员工的身份差别。否则，按劳分配、“同工同酬”就遥遥无期，社会公平与和谐也就难以达到。

3.2 通过立法明确派遣机构与用工单位各自的义务及责任

《劳动合同法》第63条规定只提到了同工同酬的标准，却没有明确义务主体。为了切实保证被派遣劳动者“同工同酬权”的实现，立法应该明确规定派遣机构和用工单位各自的法定义务及违反法定义务所需承担的责任，并突出强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体及程序。通过立法，明确和严格劳务派遣机构的许可和审批制度、设立标准和条件（包括注册资本金、风险备用金、企业创办和人员资质条件等），使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任，以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。通过立法规定劳务派遣所适用的行业、工种、岗位，以规范劳务派遣目前急剧扩大、无序发展的状况。

3.3 加强劳动保障行政部门的行政监管

劳动保障行政部门要加强对派遣制员工工资和劳动保护问题的行政监管力度，加大对违法用工行为的处罚。

3.4 完善派遣制员工赔偿救济程序

建立派遣制员工权利救济体系，当派遣制员工权益受到侵害时，能够及时得到救济。

3.5 建立完善工资集体协商制度

进一步贯彻《集体合同规定》和《工资集体协商试行办法》,通过广泛推行企业工资集体协商制度,并安排派遣制员工参与其中,使派遣制员工工获得平等的对话权利,从制度上保证派遣制员工工资增长的合法权益,保证派遣制员工享受企业效益增长的成果。在小企业多、派遣制员工比较集中的地区、行业建立集体合同制度，从总体上维护派遣制员工的合法权益。

［1］周舒,顾雪瓶.劳动派遣的法律规制.大众商务.2010年第1期

［2］黄其蔚.劳务派遣扩大化的动因及其规制.社科纵横.2010年第2期

［3］沈同仙.劳动法学.北京大学出版社.2009年版

［4］江平主编.民法学.中国政法大学出版社.2007年版

[5]劳务派遣的现状与对策[EB/OL]. http:// www.lawtime.cn/info/laodong/laodongguanxix/ laodongpaiqian/2010110471349.html.2011-5-20.

[6]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第248页。

10.3969/j.issn.1001-8972.2011.12.100

本文系2010年浙江省人力资源与社会保障厅课题--《劳务派遣工的同工同酬问题研究》研究成果之一，课题编号：2010G017

尹亚姝，女，1974年1月出生，硕士，嘉兴广播电视大学讲师。

朱四明，男，1964年3月出生，硕士，湖州职业技术学院副教授。