W TO争端解决机制的不完全契约理论及启示

杨艳红

(中南财经政法大学经济学院,武汉湖北 430073)

一、引言

W TO争端解决机制是多边贸易体制的中心支柱,是为多边贸易体制提供稳定性和可预见性的重要因素,因而自然而然地成为W TO研究的热点。学者们对W TO争端解决活动的经济效益、政治影响、法律后果以及争端解决机制的运行效果与功能等进行了多方面的研究与评估。随着W TO争端解决机制被成员国越来越频繁的运用,人们开始深入思考这一制度为何存在,以及发挥着怎样的作用。20世纪90年代以来,许多学者对多边贸易协定及其争端解决机制存在的理论基础进行了许多开创性的探索。这一研究主要分为两支：一是政治经济学研究范式,另一个为法学研究范式。政治经济学研究范式认为W TO争端解决机制具有强制实施贸易协议的作用;而法学研究范式则研究具体的法律问题,主要是对争端解决程序与规则进行法学剖析,以及其在法理学上的贡献。随着20世纪末法经济学的兴起,法学研究范式与政治经济学研究范式逐渐融合,形成了争端解决机制的法经济学研究分支。这一理论研究从不完全契约理论视角分析争端解决机制,认为争端解决机制不仅仅具有强制实施的作用,还具有更多的经济效率功能,如鼓励“效率违约”的作用和提供谈判舞台的作用,以及为W TO制度提供灵活性的作用等。这些研究成果具有一定的启发性。本文对W TO争端解决机制的不完全契约理论研究进展进行述评,这对于全面认识W TO争端解决机制的功能,以及把握W TO争端解决机制的改革方向具有重要的理论意义及现实价值。

二、W TO争端解决机制的强制实施理论的缺陷

Bagwell和Staiger是最早建立正式模型对 GA TT/W TO体制及争端解决机制的功能进行理论分析的学者。他们认为,贸易协定的存在目的是给政府提供一个摆脱贸易政策“囚徒困境”的制度安排[1](P76—118)。这是因为,一国贸易政策能够改善本国的贸易条件,恶化外国的贸易条件,从而产生贸易条件外部性(term s-of-trade externality)。如果所有国家都独自理性地制定政策,就会陷入博弈论中常说的“囚徒困境”僵局：各国都因为选择最优的贸易政策而遭受损失。一个互惠的贸易协定能够通过合作帮助各国政府摆脱这一困境。

然而,这一互惠的贸易协定如何被强制实施呢?在国际社会无政府状态下,GA TT/W TO多边贸易协定的实施不是依靠外部的监督和处罚力量,而只能借助于协议的自我实施机制——争端解决机制。争端解决机制通过报复、威胁起着强制实施贸易协定的作用。

Ethier对上述理论提出质疑。他指出,建立在贸易条件外部性基础上的贸易协定理论并不符合实际情况,实际的贸易协定并没有试图阻止一国影响贸易条件的行为。他构建了一个高关税的多国模型,并假定政府的目标函数中存在着政治外部性;不过每个国家都没有影响世界价格的能力。该模型对逐步自由化、互惠、最惠国待遇及多边主义都提供了直观清晰的解释[2]。

不管是Bagwell和Staiger把关税的贸易条件外部性作为贸易协定的理论基础,还是Ethier把政治外部性作为贸易协定的理论基础,他们都假定贸易协定是一种符合帕累托效率的完全契约,不需要重新谈判与修订;协议的实施取决于“以牙还牙”的策略。在他们看来,争端解决机制通过允许报复,保证贸易协定得到强制实施。于是,在他们的模型中不存在任何偏离贸易协定义务的行为,因为任何成员偏离贸易协定的行为都是不理性的。换句话说,依据上述理论,是不会有任何贸易争端出现的,这与现实情况不相符。其次,贸易协定的强制实施模型假定外部环境是恒定不变的。该模型是一种静态的均衡分析,并假定在协议的执行过程中外部环境不会变化,这也不符合现实。

此外,强制实施模型假定所有参与人都是理性的,具有完全的信息。所有参与人是完全理性的,在博弈中拥有完全的信息,包括对环境、相关贸易政策的变化及其他参与人的动机等都有准确、全面的信息。贸易合作是一种自发的内生决定的均衡状态,不需要任何第三方制度的帮助。任何制度的存在只会增加成本,因而没有争端解决机构存在的必要性。这也无法对现实情况进行合理的解释。

三、W TO争端解决机制的不完全契约理论

许多法经济学者指出,政府间通过签订贸易协定来获得某种国际合作的好处,且这种贸易协定是一种不完全契约。这是因为,在协定的执行期间外部环境会不断变化,包括供求的相对变化,技术进步、市场结构的变化,特殊利益集团的分化与组合以及政府偏好的变化等,这些都会影响着政府的最优决策。在不断变化的外部环境中,任何契约的签订都不可能事先考虑到未来各种可能发生的事件,也不可能把所有将要发生的事件全部详细地写入契约中。因此,贸易协定存在各种不完全性,这种不完全性主要表现为两个方面：其一是刚性,即协定不能随着外部环境的变化而变化;其二是灵活性,就是许多政策工具不受贸易协定的约束,各国政府可以自由地选择许多贸易保护主义政策。在这种情况下,贸易协定就会存在一些漏洞或遗憾,存在许多遗漏掉的获利机会。这对W TO争端解决机制的功能及其制度设计产生重要影响。

(一)外生不完全契约理论与W TO争端解决机制的功能

外生不完全契约理论认为,贸易协定的不完全性是由成员国政府无法控制的外部因素造成的。Schwartz和Sykes强调W TO争端解决机制具有鼓励效率违约的作用。他们指出,贸易协定是各国政治领导人签署的契约,它既符合缔约国的利益,也符合缔约国政治领导人的利益。在没有第三方强制执行的情况下,只有当受约者的收益大于立约者的成本时,贸易协定才能得到履行[3]。如果立约者的成本超过受约者的收益,缔约国会选择违约。W TO争端解决机制规定,当一国未能履行W TO争端解决机构的裁决时,受损害的缔约方可请求贸易报复,但要求报复水平应“充分对等”,即报复水平与损害程度实质相当。根据这一规定,当一缔约方从违约中获得的好处大于其对另一缔约方造成的损害时,选择不遵守W TO争端解决机构的裁决可以提高效率。因此,Schwartz和Sykes认为,这一争端解决机制一方面对受损害的缔约方给予补偿,而另一方面则方便了效率违约。换句话说,就是它使贸易协定能在环境变化后作出有效率的调整。W TO争端解决机制的授权报复并不是惩罚违约者,而是保护他们,因为它保证了不遵守协定的代价不会太高。于是,他们认为W TO争端解决机制是一种鼓励效率违约阻碍非效率违约的制度。

在私人契约中,效率违约的发生有两种机制：一是预期损害赔偿机制,即立约者违约后使受约者恢复到履约时的状态即可;二是强制救济机制,即只有当立约者征得受约者的同意并赔偿损失时,立约者才能违约。前者称为“责任规则”,后者称为“财产规则”。Schwartz和Sykes认为,W TO争端解决机制类似于“责任规则”。W TO争端解决机制在处理一成员国对另一成员国的违反申诉时,有三种选择：第一是违约者在合理期限内纠正其违反行为;第二是如果违反行为未纠正,则违约者与受损方就利益补偿达成协议;第三是如果补偿协议未达成,则受损方可中止“充分对等”的减让义务进行报复。这三种选择类似于“责任规则”,而不同于“财产规则”,即缔约方可以继续执行其违约行为,其代价是接受另一方的报复。

Hauser和Roitinger对美国与欧盟之间的有关香蕉、牛肉荷尔蒙及国外销售公司等争端案件进行分析,认为W TO贸易争端和不遵守W TO争端解决机构的裁决是一种事后重新谈判的工具,而W TO争端解决机构(以下简称DSB)在其中起着增加事后谈判成本和建立重新谈判平台的作用[4]。重新谈判是由于W TO协定的不完全性和成员国想撤回部分承诺造成的。由于W TO协定的不完全性,成员国事前作出的承诺不是理性的最优行为,这时该成员国想撤回部分承诺,从而违反W TO协定引起争端。如果不遵守DSB裁决的收益超过DSB施加的成本,则成员国会选择不遵守DSB的裁决。DSB施加的成本是由DSB的功能决定的,它包括两个方面：一是对某成员国的违反行为进行认定,这造成败诉方声誉的损失;二是确定报复的水平并公布。DSB通过发挥这两个功能,对潜在的不执行DSB裁决的行为施加上述两种成本,并为申诉方及被诉方搭建一个重新谈判的平台。作者进而指出,这一重新谈判工具可以增加W TO体制的灵活性,是W TO体制不可缺少的一个特征。

(二)内生不完全契约理论与W TO争端解决机制的最优设计

M aggi和Staiger认为贸易协定的不完全性与W TO争端解决机制的设计相互影响,并且它们是内生决定的。这两位学者指出,在私人契约中,契约的强制实施与契约签订是完全分开的;而在W TO制度中,贸易协议与争端解决机制的设计是由同一批人在同一时间内订立的,并且W TO争端解决机制与一国司法体制相比,参与者较少,而参与频率较高[5]。在这种情况下,贸易协议的设计与争端解决机制功能的设计会相互影响。而且,贸易协议存在许多漏洞或模棱两可的语句,这不是因为签订详尽的契约成本很高,而是因为它成为各国化解未来国内政治压力的一种最佳选择,是各国在意见出现分歧时达成共识的一种方式。

M aggi和Staiger指出,契约的不完全性有三种：一是刚性,即不论环境如何变化协定规则固定不变;二是灵活性,指各国政府在执行贸易政策时有很大的酌情处理权;三是模棱两可性,即契约条款具有多种语义。相应地,争端解决机制具有四种功能：一是当契约模棱两可时起着解释契约条款的作用;二是当契约具有灵活性时起着填补遗漏的作用;三是当契约具有刚性时起着允许修订契约的作用;四是当契约非常清晰时起着实施契约的作用。作者通过模型分析了均衡状态时政府的最优行为及最佳的契约/DSB组合,结果发现,政府的最佳选择受DSB裁决准确度的影响。当DSB裁决非常准确时,各国政府将选择签订一个灵活性契约,DSB的作用是贸易争端出现时填补契约遗漏;当DSB裁决不准确时,各国政府的最佳选择是签订一个刚性或模棱两可的契约,相应地,DSB的作用是允许成员国在特殊情况下免于承担某种契约义务,或是解释契约条款。当DSB的裁决介于上述两者之间时,各国的最佳策略是达成一个模棱两可的契约,DSB的作用是解释契约。

Schropp分析了不完全契约背景下W TO制度及W TO争端解决机制的最佳设计问题。他指出,由于交易成本的存在及行为人的有限理性,贸易协定具有不完全性[6](P48—62)。这种不完全性分为两大类：(1)疏忽型不完全性,它是因未预见到的或然事件造成的,或是因协定用语不准确和语意不清晰造成的;(2)预见型不完全性,它包括四种情形：一是因未来或然事件发生概率的不确定性造成的必然型不完全性;二是因信息不对称或不完全造成的战略型不完全性;三是因详细订立某一条款的成本太高而造成的效率型不完全性;四是因信息不对称与成本收益考虑造成的必要型不完全性。由于存在不完全性,贸易协定会存在许多漏洞,错失许多贸易机会。

Schropp指出,W TO协定不仅具有不完全性,而且是有着多目标多事项的复杂契约。每个国家在签订协定时都存在着许多经济的和非经济的目标,而且这些目标之间经常相互冲突,但每个缔约国都希望贸易协定能实现多种贸易合作目标。此外,各国签订贸易协定的动机很多,包括经济的、政治的及政策制度方面的动机等。这使得贸易协定不仅包括市场准入权利,还包括最低标准要求,以及其他辅助性规则。为此,Schropp提出,W TO应建立相应的政策工具及制度结构来保证成员国抓住W TO协定遗漏掉的获利机会,从而提高全社会的福利。一方面,W TO应增强贸易政策的灵活性,允许效率违约行为;另一方面,改革W TO争端解决机制,建立两级实施机制：一级为争端解决阶段,是为了处理“诚信”(good-faith)争端。该阶段的救济力度较弱,以不超过违反措施所造成的损失为限,保证效率违约行为的实现。另一级为强制执行阶段。为了制止成员国的机会主义行为,严厉惩罚不遵守协定的“恶意”(bad-faith)冲突行为,该阶段的救济措施是严厉的,处罚力度非常高。因此,为了使强制执行制度有效,应采取集体报复和加大报复力度等措施。Schropp认为,这一改革思路既能实现完全契约的帕累托效率,又能维持W TO制度的稳定性及可预见性。

四、评价与启示

在一个充斥着不确定性的现实世界中,绝大多数契约都是不完全的。根据艾伦·施瓦茨(A lan Schwartz)的概括,契约不完全性有五种起因：一是契约有时因为语言的模棱两可或不清晰造成契约的模棱两可或不清晰;二是由于契约方的疏忽未就有关的事项订立契约而使契约不完全;三是契约方订立条款的成本超过收益,从而造成契约不完全;四是由于信息的不对称或不完全而造成契约的不完全;五是只要至少交易一方是异质的,且存在足够数量的偏好合作类型,则契约就是不完全的[7](P67—82)。既然大多数国际协议都是不完全契约,那么在协议条款的解释与适用问题上,各缔约国就有可能围绕着其权利义务关系而产生争端。特别是当形势发生变更时,在是否守约和如何履约问题上,各缔约国之间可能发生激烈的争端。

契约的这种不完全性,一方面为成员国的机会主义行为打开方便之门;另一方面,当市场条件实际上已经背离事前的预期时,有些契约条款就变得不合理或无效率了。在这种情况下,如何保持国际合作和维持多边贸易制度的稳定性就成为争端解决机制设计的关键问题。W TO争端解决机制的不完全契约理论从不完全契约理论视角分析了争端解决机制的目标、功能及内在逻辑,并对争端解决机制的改革与完善提出了一些启发性的建议。

Schwartz和Sykes强调W TO争端解决机制的主要目的是平衡成员国之间的权利与义务,可供选择的救济措施包括纠正违反行为、补偿以及接受别国的贸易报复等。这些都是维持成员国之间权利与义务平衡的措施,它们之间没有主次之分。Hauser和Roitinger强调W TO争端解决机制是成员国进行事后重新谈判的工具。这些理论都强调了W TO争端解决机制的外交协商功能。

M aggi和Staiger认为贸易协定的不完全性及争端解决机制的功能是各缔约国理性选择的结果,W TO争端解决机制的功能是由贸易协定的不完全性决定的,贸易协定不完全性的类型决定了争端解决机制的功能。Schropp对不完全契约背景下W TO制度及W TO争端解决机制的最佳设计问题进行了分析。他提出了两级实施机制的设想,一方面增强W TO制度的灵活性,设计出合适的灵活性政策工具,以便成员国在外部环境变化时捕捉住W TO协定遗漏掉的贸易机会,鼓励效率违约行为;另一方面提高W TO争端解决机制的执行力度,对违反W TO相关协定的行为进行严厉地制裁。

作为人为制定的制度,W TO争端解决机制既有不完善的地方,也没有超国家的强制执行力。这不免导致W TO争端解决机制的功能既受国际社会政治经济因素的影响,又受贸易协定内容与性质的影响。W TO争端解决机制对 GA TT争端解决机制进行了改革,加强了其司法功能,但它又不可避免地保留了许多外交谈判的特征。W TO争端解决机构特别是专家组与上诉机构对贸易争端的适用协定作出裁决,并依照国际公法的习惯规则澄清这些协定的现有条文,这是其法制化的重要体现。然而,W TO协定既有市场准入方面的规则,又包括许多非贸易目标,如保护公共道德、保护人类及动植物生命健康、保护知识产权等;而且这些贸易目标与非贸易目标之间通常又是相冲突相矛盾的。例如,在涉及诸如自由贸易与保护环境及健康的争端案件中,专家组与上诉机构必须在这两类目标之间进行权衡,酌情处理。这种权衡与酌情处理将影响着W TO法律的解释与发展。从这个角度看,W TO的专家组及上诉机构并不能像国内系统中的司法机构那样只行使司法权,而应更多地体现平衡各方利益的公共管理职能。如果想让W TO争端解决机制如国内司法机构一样具有权威性和惩罚性,那是其无法承担也无能力承担的目标,与争端解决的双边性质不符,与成员国之间权利义务关系的双边性不符。

目前国际社会对W TO争端解决机制的改革存在两种观点：一种观点是进一步推进W TO争端解决机制的法制化进程,比如建立常设性的专家组、增加争端解决程序的透明度、实行货币化补偿、设立专门的法律机构提起公诉等;另一种观点是加强W TO争端解决机制的外交谈判功能,毕竟国际贸易合作是基于利益而来的。这两种改革观点体现了是“效率优先”还是“规则优先”的矛盾。这两种改革路径从理论上讲既有优点又有缺点,很难判断谁优谁劣。不过,从现实角度来看,对W TO争端解决机制进行任何一个方向上的改革都是不现实的。在国际社会具有无政府性且各成员国之间又存在着经济实力与发展水平的巨大差距的情况下,如果向“效率优先”方向改革,则降低了公平与公正这一组织原则,发展中国家特别是最不发达国家无法依靠该组织来减轻实力不对称对双边经贸关系的影响,从而大大地降低了其加入W TO的预期收益;如果强化“规则优先”,加强争端解决机制的制裁性和惩罚性,则与 W TO的协商一致原则相违背,与 W TO的前身 GA TT成立的初衷——避免贸易战——相违背,同时还与争端解决机制的首要目标即解决贸易争端不相符。

[1]Bagwell Kyle,Robert W.Staiger.The Economics of the World Trading System[M].Cambridge：The M IS Press,2002.

[2]Wilfred J.Ethier.Political Externalities,Nondiscriminatin and a M ultilateralWo rld[J].Review of International Economics,2004,12(3)：303 —320.

[3]Schwartz,W.,Sykes,A.The Economic Structureof Renegotiation and Dispute Resolution in the W TO/GA TT System[J].Journal of Legal Studies,2002,31(1)：179—204.

[4]Hauser Heinz,Roitinger A lexander.A Renegotiation Perspective on Transatlantic Trade Disputes[Z].Florence：Prepared for the Conference on Dispute Prevention and Dispute Settlement in the Transatlantic Partnership,3—4 May,2002.

[5]Maggi,G.,Robert W.Staiger.On the Role and Design of Dispute Settlement Procedures in International Trade Agreements[Z].NBER Wo rking Paper,No.14067,2008.

[6]Simon A.Schropp.Trade Policy Flexibility and Enforcement in the W TO：A Law and Economics Analysis[M].London：Cambridge University Press,2009.

[7]艾伦·施瓦茨.法律契约理论与不完全契约[C]//科斯,哈特,等.契约经济学.北京：经济学科出版社,1999.