论民事司法自由裁量权的规范化运作

2011-02-09王宗涛

中南大学学报（社会科学版） 2011年5期

王宗涛

(武汉大学法学院，湖北武汉，430072)

一、民事司法自由裁量权存在的合理性及运行风险

关于自由裁量权的内涵，有广义和狭义之分。广义上，自由裁量权指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的。[1]法官在审判中所有的自主决定和判断，都属于自由裁量。而狭义上，法官自由裁量亦称司法自由裁量，是指法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。因此，只有涉及对法律规则或原则的自由判断和裁定才称为自由裁量。广义和狭义内涵之区别，在于自由裁量权的适用范围和条件，前者过于宽泛，后者更符合司法审判自由裁量权之本质。本文采狭义说。民事司法自由裁量权，是指民事司法适用的法律不明确时，法官基于一定标准对法律规则自由选择判断的权力。

民事司法自由裁量权的外延厘定的核心在于对法律不明确的界定。一是何谓“法律”，即司法适用的法源范围；二是何谓“法律不明确”，具体有哪些类型。

关于司法适用的法源范围。①就法理而言，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章等。同时，作为补充，还包括最高法院的司法解释、批复等。司法解释是立法机关授予最高人民法院在审判过程中适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院就审判工作中具体应用法律的问题进行解释。可见，司法解释具有“法律”属性，构成司法审判适用法律的法源范围。批复是最高人民法院对下级法院就个案或某一类问题的请示作出的指导意见，一般对法院审判具有普遍约束力，也构成了司法审判的法源范围。《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。可见，国家民事政策，也构成司法审判适用的法源范围。

(一) 民事司法自由裁量权的存在合理性及适用范围

1.民事司法自由裁量权的存在合理性

自由裁量权的存在，具有法理合理性和价值合理性。就法理合理性而言，成文法局限性与司法终局性存在矛盾。成文法存在不明确的局限性，立法过程中存在法律规范的漏洞、冲突、抽象等也成为必然。但是，司法终极性又禁止拒绝裁判，法院不能拒绝对争议纠纷作出裁决。自由裁量权便是矛盾协调的产物。

就价值合理性而言，司法之终极价值是司法公正和社会正义，但普遍正义与个案正义存在矛盾。法律规则的一般性、抽象性使得正义往往是一种普遍精神，并在技术上可能阻却个案正义的实现。为了补缺普遍正义对个案正义的损伤，需要赋予司法自由裁量权。如在举证责任分配上，“谁主张谁举证”是一般性规定，但对特殊案例，为实现个案之正义，法官需要在法律规定下裁量适用“举证责任倒置”。

2.民事司法自由裁量权的具体适用范围

司法审判过程，是“大前提+小前提=>结论”的三段论逻辑过程。法官根据证据确定案件的事实，把事实作为小前提；从小前提出发寻找应该适用的法律；将法律的规定作为大前提，案件事实为小前提，两者进行演绎推理得出结论。至始至终，都贯穿着自由裁量。首先，事实认定的自由裁量。司法审判的事实认定，是一种基于证据的事实认定。事实认定即是证据认定，包括对举证责任分配的自由裁量和对证据力及其大小的自由裁量。其次，实体法寻找的自由裁量。在事实认定基础上，需要寻找赖以适用的实体法，可能无法寻找到合适的实体法条文，也可能有多个相关的条文均可以适用，此时需要法官自由裁量，确定待以适用的法律条文。再次，实体法运用于事实作出裁判的自由裁量。在实体法寻找和事实认定基础上，在作出裁判过程中，仍存在大量的自由裁量。最后，程序法适用的自由裁量。司法审判不仅是实体权利义务的定纷止争，而且是在一定程序法支配下的诉讼进程，因此，必然涉及程序法适用的自由裁量。如《民事诉讼法》第153条规定：原审判决认定事实有错误，或者原审判决认定事实不清、证据不足，除可发回重审外，亦可在查清事实后改判。是“发回重申”，还是“查清事实后改判”，这即程序法的自由裁量。

(二) 民事司法自由裁量权的运行风险：基于审判经验的总结②

1.民事司法自由裁量权的非规范行使风险

自由裁量权的规范行使，即按照一定的标准和规范行使。自由裁量权的行使是弥补法律漏洞性、法律抽象性和法律冲突所导致的法律不明确。法律漏洞如何补充，法律过于抽象如何解释适用，法律冲突如何选择适用，以及应基于何种价值、原则补足以及采用何种技术手段等等，没有一定的标准和规范，关系到自由裁量权是否能规范行使，也决定了自由裁量权行使存在巨大的风险。

2.民事司法自由裁量权的非统一行使风险

如果说能否规范行使是一般的基础性要求，对自由裁量权的统一化行使则是更高的要求。在审判实践中，“同案不同判”的现象普遍且频繁发生，主要原因是自由裁量权行使缺乏统一基准，背离了“司法面前人人平等”，破坏了司法的统一、法律的统一，挫伤了司法公正和社会正义。

3.民事司法自由裁量权的滥用风险

自由裁量权滥用是法官基于谋取个人非法利益，借以法律不明确性而作出的违背法治精神、公平正义的自由裁量，一般包括怠于行使自由裁量权和为谋取个人非法利益滥用自由裁量权。自由裁量权的滥用，和司法腐败直接关联，司法腐败必然污染社会正义的源头和根基。

二、民事司法自由裁量权的规范行使

(一) 规范行使民事司法自由裁量权的基本原则

1.法律优先原则

法律优先原则，是指有法律明确规定，应优先适用法律规定。自由裁量权行使只存在于法律不明确情形，即法律存在漏洞、法律抽象性、法律之间存在冲突三种情形。如果法律已有规定、具体明确且法律规范唯一，不得行使自由裁量权。这是规范自由裁量权适用范围的基本原则，是自由裁量权规范行使的基本原则。

2.尊重当事人诉讼主权原则

民事诉讼是一种私权诉讼，强调“不诉不理”“诉什么理什么”。自由裁量权的行使应遵循当事人诉讼主权，包括辩论权主义和处分权主义。辩论权主义是指认定事实的有关诉讼资料只能由当事人提出，否则，不能作为法院裁判的根据。[2]处分权主义则侧重于程序法上的决定。处分权主义包括三层含义：一是诉讼只能根据当事人的申请开始，法院不能依职权启动民事诉讼程序；二是由当事人决定审理对象的内容和范围，而且对于诉讼标的的变更，当事人有决定权；三是诉讼可以基于当事人意思而终结，当事人在诉讼中放弃或承认请求、撤回诉讼或进行和解时，法院就不用以判决终结诉讼。[3]法官自由裁量权的行使，应遵循当事人实体和程序上的诉讼主权，即自由裁量权适用范围只能是当事人权利主张范围、事实及证据请求范围等，而不能超越。

3.合法、合理原则

自由裁量权行使是对法律之补充，应遵守合法原则。当然，合法原则主要是符合法律的基本精神和价值，如事实认定、实体法寻找、裁判结论以及程序法选择等自由裁量等等。

合理原则是指自由裁量权的行使必须适度，作出的判断和结论必须公正、合理，符合商业惯例、社会习俗和民事习惯，不得违反社会基本价值观念，不得损害社会公共利益。

4.独立行使原则

自由裁量权应坚持独立行使原则。司法自由裁量权独立是审判权独立的重要表现。自由裁量权的行使旨在以法官的智慧、经验以及法律信仰等来弥补成文法之局限，从而作出公正合理的判决。如果不能独立行使而受外界操控，其宗旨难以实现，自由裁量权形同虚设。

(二) 规范行使民事司法自由裁量权的具体作法

1.民法解释规则与法律抽象性之弥补③

法律规则是抽象性的，法官在裁判过程中必须对法律规则进行解释。法律解释包括文义解释、体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释、合宪性解释、比较法解释和社会学解释。[4](214−236)每种解释有其独特功能，相互补充，但各种解释又不是平等均衡适用的，存在一种先后的位阶关系。在司法实践中，法官应遵循一定的解释规则。一般而言，文义解释处于优先地位，这是因为司法是对立法之法的适用，文义解释最能反映立法者的意志和价值判断。当文义解释产生复数个结果后，则需要其他解释方法。首先应运用体系解释和法意解释方法，以探求法律规范的意旨。进而，可以以限缩解释或扩张解释或当然解释，以判明法律之意义内容。若仍不能澄清法律文义之疑义时，应进一步作目的解释，以探求立法目的。在法律规范内容确定后，可再以合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。另外，尤其要注意的，一是以各种解释方法所做之解释，不能无视法条之文义；二是经解释存在相互抵触之解释后果，且各种解释后果均言之成理、持之有据时，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果，作为解释结论。[4](214−236)

例如，《侵权责任法》第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”从学理角度，本条是公平责任在侵权法中的核心体现。关于此条学界存在两种观点：一是作为归责原则的公平责任(公平责任原则)，二是作为责任结果的公平责任。那么，司法适用如何进行解释？首先进行文义解释，本条的文义表述不明确，不能得出统一的结论；其次，从体系解释角度，第二十四条位于《侵权责任法》第二章。而分析第二章的结构布局，作为侵权法核心的过错责任原则、无过错责任原则位于本章的首条即第六条，而第二十四条则位于本章的倒数第二条，并且，从内容上看，第二章按照归责原则、责任方式以及责任结果的内容编排，第二十四条则位于责任结果部分。因此，立法并没将公平责任同过错责任原则、无过错责任原则同等对待，更多的是一种责任结果意义上的公平责任。再从法意解释角度，从法律草案、立法机关态度角度，本法第一次审议稿第二十条规定：“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失。”而到第二次审议稿第二十二条则变更为：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方当事人分担赔偿责任。”但到本条最终确定时又将“由双方分担赔偿责任”变回“由双方分担损失”，立法的变迁及最终表述也表明本条并非归责原则的规定，立法没有承认公平责任原则。但是，如果从目的解释角度来看，本条的立法目的是针对当事人双方对损失发生均无过错，无法适用过错责任原则、无过错责任原则，但不对受害人赔偿又显失公平时适用本条文。因此，本条实际上承担了对过错责任和无过错责任原则的兜底性作用，实质上不仅是一种责任结果的公平责任，更是一种作为责任基础和根据的公平责任原则。并且，以此条文为一般规定，《侵权责任法》第二十三条、第三十一条、第三十二条都是以该条文为精神的具体规定，司法实践也形成了依据该条文为归责原则的类型化案例。因此，从目的解释及体系解释的角度，该条文又可解释为公平责任原则。最后，当几种解释方法存在冲突时，应根据利益衡量或价值判断，作出社会妥当性的解释结果。我们主张把第二十四条定位为一种兜底性归责条款。一方面，第二十四条是一种责任归责条款，不同于一般的责任结果分配条款，具有抽象性、概括性，具有归责原则的内在品格；但另一方面，它又不同于归责原则，表现为在适用上的过错、无过错责任原则的优先性，即过错、无过错不敷适用时，适用该条款，具有兜底条款的性质。

2.类推原则、民法基本原则与法律漏洞之补足

在法律解释后，仍无法发现恰当的法律规范，这就是法律漏洞。对法律漏洞的自由裁量权行使，可以采取类推原则和民法基本原则两种手段。

一是类推原则。类推适用，乃比附援引，即将法律于某案例类型(A)所明定的法律效果，转移适用于法律未设规定的案例类型(B)之上。[5]类推原则的基本逻辑是类型化思维，即“相类似案件，相同处理”，类型化思维是民法解释的基本思考方式，是民法漏洞补充的理论墓础。[6]如《合同法》第124条规定：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。那么，如何裁量类推适用呢？类推适用的关键莫过于对“类似性” 的判断和把握，即法律未规定的具体个案与法律规定的案件是否具有类似性。我们认为，类似的认定标准应是两案具有类似的构成要件与共同意义。构成要件类似是指两案具有相似特征或外部表现；共同意义类似是指两案有共同的价值基础或思想基础。前者属于事实上的类似，后者属价值上的类似。如《婚姻法》第十二条规定：“对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”那么对于无效婚姻的子女为何可以参照适用，就是因为具有相似性。一方面，事实上类似。两者都是男女两性结合，并且都是一种血亲关系。另一方面，价值上类似。在法律上，对婚生子女与无效婚的子女理应平等对待。

二是民法基本原则。民法基本原则对具体规则不仅有指导、评价功能，还包括裁判功能。[7]即当法律规则存在漏洞时，援引基本原则作为司法裁判个案的依据。但是，由于原则没有相对确定的行为规则和裁判规则的逻辑结构，其司法适用必然带有主观判断和恣意性，可能导致自由裁量的过度化滥用，因此，必须严格其适用原则、范围和条件。一是穷尽原则，即穷尽法律规则，通过类推仍无法寻找到可适当援引的法律规范时，方能适用法律原则。二是要有适当的中介，使原则具体化。适当的中介，即是抽象原则与具体个案相对接的媒介。一般而言，即是对法律原则进行具体解释，建构其适用范围和条件，将法律原则具体化。三是裁判的正当性说理。援引基本原则作为裁判依据时，一定要对裁判结论作出正当性的说理，裁判者应说明穷尽具体规则规定，并论证基本原则适用个案的妥当性和合理性。

3.民事规范效力规则与法律冲突之解决

一是上位法优于下位法。上位法一般由更上层的制定机关制定，更能反映人民的意志，立法的民主性更高。同时，上位法优先于下位法也是立法统一、司法统一的要求。这一规则是解决法律冲突的最核心规则，是其他规则的基础。

二是特别法优先于普通法。当普通法与特别法的规定不一致而相冲突时优先适用特别法，即“特别法优于普通法”。但应注意的是，发生冲突的特别法与普通法必须处于同一效力层级上。若特别法效力层级低于普通法，而特别法又未经高层级法的授权，那么这种特别规定应属无效，人民法院应适用普通法。

三是新法优先于旧法。新的规定和旧的规定之间产生冲突时，应遵守“新法优先于旧法”。这是因为，新的规定更符合社会发展对法律的变动性需要，采用新法更符合公平正义。当然，新法与旧法也必须处在同一效力位阶。

四是新法不溯及既往原则。新法不溯及既往原则是指对新法生效以前的行为，在新法生效以后由人民法院审理判决的，应适用旧法规定。新法不溯及既往原则是“新法优于旧法”的特殊性规定，是为了保障当事人对法律的预期利益，因为法律应给予公众一定的预期和预见性。

三、民事司法自由裁量权的统一行使

(一) 民事司法自由裁量权统一行使规制之一：建立自由裁量基准制度

1.自由裁量基准的理念引入

自由裁量权的统一行使，要求“相同情况相同处理，类似情况类似处理”。然而，法律不明确时，统一行使颇为堪忧。为此，人类创造了自由裁量基准制度。自由裁量基准，是指法律实施者在法律规则没有规定和规定抽象时，按照法律原则精神、立法者意图，对规则的构成要件、法律效果进行细化和补足，使法律实施者获得处理具体案件所需之完整明确的判断标准。自由裁量基准细化了规则条文或补足了条文漏洞，使得模糊的规定明确化，宽泛的幅度具体化，实施的标准客观化，从操作层面上对带有自由裁量性质的条款进行科学合理的细化。自由裁量权基准，日益活跃于自由裁量权适用领域，如刑事审判中推行的“量刑规范化改革”，由最高人民法院制定的《量刑指导意见》已普遍适用于刑事审判领域。在行政执法领域，自由裁量权基准更为普遍盛行，甚至于从国务院到基层执法部门都有自己的处罚基准。④

我们认为，自由裁量基准可以被看作是弥补法律不明确性，统一、规范自由裁量权行使的一种技术创新。无论是刑事、行政，还是民事司法自由裁量权，只要存在法律不明确性，只要需要统一规范行使，这种理念和技术手段都是弥足珍贵和可供借鉴的。并且，在司法实践中，最高人民法院司法解释、批复似乎就是一种自由裁量基准，只不过司法解释、批复属于立法性的裁量基准，具有普适性和强制适用性。但是，它们仍然存在不明确性，这就更迫切地需要更为细化的裁量标准。另外，各级法院也制定了大量的民事审判指导意见，实质上就是一种自由裁量基准，但是对其规范性、效力上没有严格的界定，这导致了指导意见不能很好地发挥统一、规范自由裁量的功能。为此，我们建议在民事司法领域推行自由裁量基准制度，应明确以下方面的内容。

2.自由裁量基准的制度内容

裁量基准是在法律不明确规定下，根据法律精神、原则，由特定层级法院制定的细化规定，是一种在司法审判中普遍适用的具有法律效力的司法性文件。

一是自由裁量基准的创制主体。自由裁量权创制主体应处理好合法性与合理性、统一性与地方性的关系。低层级的法院制定自由裁量基准，其合法性是受质疑的，由基层法院制定还可能导致基准的不统一。但是，倘若只允许由最高人民法院制定自由裁量基准，又会产生合理性问题。我们认为，应把自由裁量权的制定主体定位为最高法院和高级法院，最高法院侧重于制定具有全局性、普遍适用性的自由裁量基准，高级法院制定具有地方性的自由裁量基准。并且，应建立两级法院的协调机制和程序，如最高院的指导、高院的上报等机制，保障统一性和地方性的协调。但是也并不能否认最高院、高院外的下级法院的作用，如最高院、高院在制定自由裁量基准时应充分参考下级法院的意见和建议，下级法院可以根据自由裁量基准制定实施细则或指导意见。

二是自由裁量基准的制定程序。在实质意义上，自由裁量基准的制定是立法过程，包括提出草案、审议草案、表决通过草案、公布等，应建立一系列的程序制度和机制。应充分贯彻民主性、交涉性和公开性等理念。只有这样，才能保障民主立法、科学立法。

三是自由裁量基准的法律定位。首先，裁量基准是一种司法性文件，在效力范围上，其效力只针对法院系统，对法官判案具有约束力。但是，自由裁量基准毕竟不同于法律，尤其是最高院、高院的基准制定权，完全没有法律依据，自由裁量基准不能作为法官判案的准据规范。为了维护判决的正当性和说理性，法官应该在判决意见中对自由裁量基准规定进行阐明，或直接向当事人释明。其次，在效力位阶上，裁量基准是法律存在不明确的情况下，依据法律精神、原则的细化规定，一般不会发生同法律相违背的情形。如果确实存在冲突，则裁量基准当然无效；如果新法制定后，致使裁量基准违背新法之规定，那么，裁量基准也应无效，对新法产生后的案件不具有约束力。

(二) 民事司法自由裁量权统一行使规制之二：建立判例指导制度

1.判例指导的理念引入⑤

“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。”[8]为此，建立判例指导制度是必须的。相对于自由裁量权基准，判例指导制度是一种更为精确、划一的标准，可以实现“同案同判”。

2.判例指导的制度内容

一是判例的创制主体。我们认为，如果任由各级法院发布判例，可能导致判例的五花八门、标准不一，仍然无助于自由裁量权的统一，而且，判例的质量会参差不齐。因此，判例只能是由具有较高层级的法院发布，笔者建议由最高院和高级人民法院发布。最高院、高院应筛选一些最能体现典型性的、高质量的自由裁量权的案例。下级人民法院也可主动向上级人民法院报送精品案例，以帮助完善案例内容。

二是判例的创制程序。包括判例的筛选、审核、核准、公布、汇编等等，都应该有明确的标准和规则。比如筛选案例应要求是适用自由裁量权的案例，能够具有一定的代表性或典型性，应具有丰富的说理、严谨的论证等。再比如公布应采取何种形式，又该如何保障法官的及时知悉性等等。由于既判例必然影响到诉讼当事人的利益，从保障当事人的预期利益的角度，既判例也应该采取一定形式向诉讼当事人公布并由法官释明。

三是判例的法律定位。判例是法院内部的指导意见，对本级法院、下级法院判案有约束力。那么，如何协调判例与法律法规的效力关系？判例一般是在法律不明确情况下的自由裁量，一般不会发生同法律相违背的情形。如果确实存在冲突，则判例自动无效；如果新法制定后，使得既判例违背新法之规定，那么，既判例也应无效。那么，如何处理判例约束力与法官独立审判关系？创制判例的主体应严格界定案例的范围和适用，一方面要求所选判例是适用了自由裁量权的案例，在实践中存在适用不统一、需要统一的，而且判例是具有普遍性和典型性的案例。另一方面，所选判例符合法律原则、精神，并且取得了良好的社会效果。另外，应规定救济机制，如适用既判例会导致违背法律规定或确实不公平的，审判法官可以同发布主体沟通协调，豁免参照适用。那么，判例对法院、法官有约束力，对诉讼当事人是否有约束力？判例是一种法律系统的内部制度，只对法院、法官有约束力，但是，既往判例对新案例有约束力，这必然连带了对诉讼当事人的约束力。因此，为了保障当事人的权利，法官在使用判例判案时，应向当事人释明，以保障当事人的抗辩权和抗辩利益。

四、防止滥用民事司法自由裁量权的措施

控制权力滥用，一方面以权利制约权力，另一方面是以权力制约权力。

(一) 自由裁量权滥用的权利控权：当事人主义诉讼理念之弘扬

在诉讼程序当中，存在当事人和法官双方，两者的权利义务配置构造就是诉讼模式：当事人主义和法官职权主义。一直以来，我国采取的是法官职权主义模式。控制自由裁量权滥用，一个核心理念就是弘扬当事人主义诉讼理念。

1.在诉讼过程上，坚持当事人的诉讼主权

当事人诉讼主权对自由裁量权的控制机理是，把自由裁量权的行使原则、范围和边界纳入到当事人的意志之中。当事人主权的核心要义主要体现为遵守辩论权主义和处分权主义。即遵守“不告不理”“告多少、理多少”，法官必须根据当事人的诉讼请求决定审判内容，不得增减当事人的诉请内容，根据当事人的证据事实认定案件事实，不得随意以职权调取证据。并且，应该在当事人充分辩论的基础上，确定案件事实、证据效力、焦点争议、法律适用等。因此，应当在程序上设定法官的以下义务：一是法官必须倾听当事人的事实认定和法律适用态度；二是作出的决定必须建立在当事人提出的证据和辩论的基础上，并与此相应。

2.在诉讼结果上，建立判决书合理化说明制度

所谓判决的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断——判决提出一个恰当的理由并给予论证。[9]如果法官能合理、充分、严谨地说明论证，基于事实、证据认定，以及法律适用的斟酌选择，并将法律适用于事实，从而得出结论。可以推论，法官正当行使了自由裁量权。这就是判决书合理化说明制度控权的逻辑所在。而此制度之要义，就在于建立一个格式化的判决书成文格式规则，具体而言，判决书的主文格式按照顺序应有如下具体要求：①对证据的采信，应有合理的说明；②对案件事实的法律认定，应有法理论证；③对法律适用的理由，应当结合个案事实作出合理说明；④对当事人特别是其代理律师的法律观点予以采纳或不采纳的理由作出详尽说明；⑤对疑难案件以法律原则或精神作为判决依据，应当根据立法资料、典型判例、学理通说等作详尽说明；⑥对主要的诉讼过程，应有一个交代。还应记载主要的导致法律后果的诉讼过程，除原告的起诉、被告的应诉或不起诉之外，还应包括反诉、撤诉、保全措施等。

另外，建立完善的自由裁量权滥用判决的上诉、申诉等制度，也是坚持当事人主义诉讼理念，以权利控制权力。

(二) 自由裁量权滥用的权力控权：法院内部管理制度之完善

1.重大疑难复杂自由裁量案件报告制度

重大疑难复杂案件报告制度，是指对一些重大疑难复杂的自由裁量案件，由主审法官向本级法院内部组织或由下级法院向上级法院报告的制度。通过报告，将自由裁量的案件审理纳入到法院对法官、上级法院对下级法院的业务监督之中。具体在制度内容上，由主审法官对自由裁量案件的裁量意见和结论向庭长或经庭长向审委会报送，由庭长组成合议庭或由审委会召开审委会方式对案件进行讨论，主要对主审法官自由裁量是否存在滥用或不适当作出认定，对认为存在滥用或不适当的情况，由主审法官报告说明其自由裁量的理由。再由合议庭或审委会决定是否通过审委会讨论或是由主审法官自由裁量，若认为自由裁量理由不合法、合理，则可以启动审委会讨论制度；若认为合法、适当，则尊重主审法官的裁量意见。

报告制度不同于重大疑难案件审委会讨论制度。报告制度是专门针对重大疑难案件自由裁量权滥用的审判监督制度。对于报告人而言，报告制度是一种义务制度。当然，对于报告制度适用的案件，如果确实需要审委会讨论，应再衔接适用审委会讨论制度。报送制度也不同于上级法院对下级法院的业务指导。业务指导包括的范围更为全面，且业务指导一般不具有约束力，而报送制度强调的是业务监督，是一种义务制度。尤其是自由裁量案件存在极大的滥用风险，这种监督制度尤为必要。

由于报送制度具有义务性和强制性，这可能会损害法官独立审判权。因此，在制度设计上，应兼顾自由裁量权滥用控制与法官独立审判权的协调，包括报送的启动、启动程序、审议内容、救济等等。

2.自由裁量滥用责任追究制度

自由裁量滥用责任追究制度，是指对自由裁量权滥用的事后追究。如果说报送制度是自由裁量权滥用的事前预防制度，那么，错案追究制度就是事后惩罚制度。相比于法院内部其他形式的责任追究制度，自由裁量错案追究具有特殊性：一方面表现为主要是审判业务的追责，而且是自由裁量审判，不同于其他非审判业务的追责；另一方面表现为自由裁量滥用的认定，不同于普通案件对事实认定和适用法律错误的认定。自由裁量一般表现为没有法律规定，是法官的自由心证，如何认定其滥用、滥用的标准等均是复杂的问题。再次，相对于其他类型案件，自由裁量案件存在滥用的可能性更大，迫切需要建立自由裁量滥用责任追究制度。因此，在制度设计上，应根据自由裁量滥用的诸多特殊性，设计相应的责任追究制度，包括滥用认定标准、追究启动程序、具体责任等。

注释：

① 本文主要是以司法实践为标准，这不同于理论界对司法法源的限制性规定(一般仅为有立法权的机关制定的规范性文件)，而司法实践中，司法解释、批复等均已构成人民法院审判的法源依据。我们认为，只有立足于实践的现状，才能更为科学地确定实践中的法源范围，更能准确地定性自由裁量权。

② 此类划分，是对审判实践问题的理论类型化。笔者以为，对司法自由裁量权的研究，意在为自由裁量规范化行使提供制度框架，必须立足于实践，探讨实践中自由裁量权行使状况及问题之现状。本文的三方面概括基本穷尽了实践中的问题，且具有典型性、类型性，是对实践的回应，具有理论合理性和实践有效性。

③ 法律解释分为立法解释、司法解释和学理解释。本文的法律解释特指法官在裁判过程中的法律解释，司法裁量过程即是法官对法律适用解释过程，无论是案件事实认定、实体法和程序法的理解，以及两者结合得出裁判结论，都是法律的适用和解释。

④ 2009年国务院出台了《关于规范行政裁量权的指导意见》，对基准的制定主体、法律效力、具体适用等作了明确的规定。地方政府也相继出台相关的规定来规范裁量基准，如2009年广州市政府出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》等。

⑤ 目前，最高院公报登载案例的做法，实际上就是一种判例指导，但未形成有约束力的制度。地方各级人民法院也在开展案例指导制度，如河南省郑州市中原区开展实施先例判决制度，天津市高院也制定了《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见》等。

[1]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[Z].北京: 光明出版社, 1998:261.

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