1970年UNESCO公约对文化财产非法流转的规制及其效力

郑蓉妮，梅建军

(1.中南大学马克思主义学院，湖南 长沙，410083；2.北京科技大学科学技术与文明研究中心，北京，100083)

为保护人类的文化遗产，使其免于偷盗、非法挖掘和非法出口的危险，联合国教科文组织于1970年制定通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》(以下简称 1970年UNESCO公约)。在该公约的制定过程中，由于文化财产资源国和文化财产进口国之间先天的利益冲突以及各国法律体系、政治体制等多方面的具体问题，公约的出台无比艰难，公约文本最终是妥协的产物，也因此存在不完善之处。

一、1970年UNESCO公约的出台历程及其主要内容

(一)1970年UNESCO公约的出台历程

二战后国际市场对古物的需求日益旺盛。巨大的经济利益刺激下，不法份子开始疯狂盗掘考古遗址、偷盗博物馆藏品，并将其走私出口至国际市场。1960年，在联合国教科文组织第十一届会议上，墨西哥和秘鲁两国代表提出了拉美国家盗运文物活动猖獗的问题。[1](12)至此全世界的文化遗产因劫掠遭到严重破坏的现象引发了国际社会的关注。由于非法文物贸易已经形成完整的国际链条，举一国之力已无法解决这一问题，广泛的国际合作迫在眉睫。1962年，联合国教科文组织第十二届会议通过了一项决议，决议认为制定相关国际公约是解决非法进出口和买卖文化财产问题的最有效的手段。[2](539)1964年4月，联合国教科文组织任命了来自 30个国家的专家们组成委员会起草关于制定该国际公约的预备建议案。1968年，联合国教科文组织第十五届会议正式批准起草《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》的决议。1969年8月公约草案出台。[1](13)

公约草案要求各缔约国采取一切必要措施，行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责。为此，公约草案制定了如下的责任义务：要求缔约国禁止出口任何没有出口许可证的文化财产，同时规定文化财产进口国禁止进口任何来自于他国的未附有出口许可证的文化财产；要求缔约国对违反这些规定者实施行政制裁或刑事处罚，并扣押被盗或非法进口的文化财产；缔约国必须责成经销商对所有文物买卖情况予以登记等。[3](100)公约草案提出的这些条款遭到美国等文物进口大国的激烈反对。美国积极推进公约内容的修改，同时宣称公约草案的某些条款若不予修改，美国将拒绝加入该公约。作为最重要的文化艺术品进口大国，美国成为公约缔约国的意义重大。各方经过多轮磋商达成妥协，美国的修改建议在最终的公约文本中得到体现。1970年11月14日，联合国教科文组织在巴黎召开第十六届会议，本次会议上该公约获得通过。

(二)公约的主要内容

为保护全世界的文化遗产，使其免于偷盗、非法挖掘和非法出口带来的危险，该公约要求各缔约国采取必要措施，行使防止文化财产非法进出口和非法转让的职责。这些职责包括国内职责和国际合作义务。

1.国内职责

各缔约国应履行国内职责，保护其领土上的文化财产免受偷盗、秘密发掘和非法出口的危险，尽量确保在文化财产的源地杜绝上述行为。公约的第5条和第6条规定了各国应承担的对内职责：①设立相关的组织机构，专门负责文化遗产的保护、开发、利用的规划、决策、管理与监督等职能。②各国应制定文化遗产保护、禁止非法进出口或非法转让的法律和规章。③建立国家文物清单。④促进发展或成立为保证文化财产的保存和展出所需之科学及技术机构。⑤相关职能部门监督考古发掘工作。⑥针对博物馆、收藏者、经销商制定道德规范。⑦对公众进行教育，鼓励并提高对各国文化遗产的尊重，并传播关于本公约规定的知识。

2.国际合作

文化财产非法交易已经演变为国际贸易，所以国际合作是遏制文化财产非法转让和非法进出口的有效措施。因此，1970年UNESCO公约除了规定缔约国承担国内职责之外，还要求各国采取国际合作的办法共同遏制文化财产非法流转。国际合作条款主要体现在公约的第7条和第9条。根据公约第7条：对于非法从另一缔约国出口的文化财产，缔约国应禁止国内的博物馆和类似机构获取。并且公约要求缔约国禁止进口该公约在有关国家生效后从另一缔约国的博物馆或宗教的或公共纪念馆或类似机构盗窃的文化财产，只要该文化财产已列入该机构的清单。缔约国应采取措施将此类文化财产归还给其原属国。公约第9条要求缔约国：当公约一缔约国的文化遗产由于考古或人种学的材料遭受掠夺而处境危殆时，它可以向其他缔约国发出呼吁，请求其他缔约国对这些正遭受劫掠的考古或人种学材料的进口实行管制，以切断需求市场。

二、1970年UNESCO公约遏制文化财产非法流转的效力

1970年UNESCO公约因为是各方利益平衡的结果，相对于早期的严厉版本，存在不完善之处。本文从下述几方面分析其遏制文化财产非法流转的效力。

(一)文化财产出口控制

为了更好地管理本国的文化财产防止其非法出口，公约第6条规定：“出口的文化财产必须附有证件，出口国将在该证件中说明有关文化财产的出口已经过批准。除非附有出口证件，禁止文化财产从本国领土出口。”虽然第6条规定文化财产出口必须附有许可证，否则禁止出口。但是，如果其他国家的法律不禁止违反原属国法律而非法从原属国出口的文化财产进口至本国，这一出口控制条款则很难起到遏制文化财产非法出口以及贸易的作用。因此，该条款依赖于其他条款的配合才能达到上述目的。例如，如果公约第3条“违反本公约所列规定而造成的文化财产之进出口或所有权转让均属非法”能得到各缔约国的支持和执行，那么某一缔约国依据公约第6条建立的出口控制法律将得到其他缔约国的承认。即在公约第3条和第6条的共同作用下，没有出口许可证而从原属国非法出口的文化财产进口至其他缔约国，其他的缔约国将视此类进口为非法进口。但公约第3条是一般性原则规定，其实际效力取决于各缔约国的具体执行法律。澳大利亚于1986年制定了《保护可移动文化遗产法案》。[1](105)依据该法案，违反其他国家法律进口至澳大利亚的可移动文化遗产属于非法行为。当他国向澳大利亚提出归还后，澳大利亚将采取行动没收并归还该物。加拿大 1975年制定的《文化财产进出口法案》规定，如果与其他国家签署了有关文化财产的双边或多边条约，则加拿大承认该国的出口控制法律。[1](42)美国在批准该公约时提出了一条“保留意见”和六条“理解”，美国对公约第3条的理解是：“不改变美国本国现有法律中有关文化财产的权益规定。”[1](107)这等于回避了执行第3条的义务。可见，因各国对公约第3条的执行差别，致使公约第6条以出口许可证制度防止文化财产非法交易的效力也不一致。

(二)被盗文物的进口及返还

为了保护世界文化遗产免受偷盗的危险，针对被盗文物，1970年UNESCO公约对被盗的文化财产实行限制进口。公约第7(2)条要求缔约国：“禁止进口从本公约另一缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的文化财产，如果该项财产业已用文件形式列入该机构的财产清册”，“并采取适当措施收回并归还进口的此类文化财产。”

没收并返还交易的被盗文化财产，是遏制非法交易的重要手段和方式。如果某人购买了赃物，而日后有可能会失去对该物的所有权，这将促使购买人在购买时更加谨慎，甚至放弃购买。购买终端减少，偷盗文化财产的机率也会随之降低。但是1970年UNESCO公约针对被盗文化财产的相关规定有其缺陷，体现在下述两点：

第一，公约禁止进口的被盗文化财产的范围有限。首先，这些被盗物限定于“另一缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中窃取的文化财产”，并且“业已列入该机构的财产清册”。那么不满足上述条件的文化财产被排除在保护之外。这使得尚未来得及登记造册的文化财产无法得到公约的保护而成为非法交易的牺牲品。因为很多文化财产资源国都是发展中国家，受技术、资金等条件限制，“为大量的藏品做目录是一项艰巨的工作，它需要花费数年的时间。”[4]其次，那些尚未发掘的地下文物不属于博物馆或类似机构中的文化财产，因未发掘更不可能登记造册。因不属于偷盗物可以逃避被没收的命运，众多地下文物将首当其冲遭到盗掘和走私。

第二，公约规定缔约国应采取适当措施将被偷窃的文化财产归还其原属国。但在实际的市场活动中存在非法文物经多次买卖后，后续购买人因不知情而购买的情况。针对此善意购买人，各国的法律不一致。英美法系国家，即使是善意购买人，通常也不能获得所购买的盗窃物的所有权，法律优先保护原所有权人。而大陆法系国家的法律一般保护善意购买人的权利。[1](62)考虑到各国法律对待善意购买人的差异，1970年 UNESCO公约第7(2)条在规定了被盗的文化财产返还原属国的同时，另一方面又规定“不知情的买主或对该财产具有合法权利者在归还文物后应获得公平的赔偿”。但是，公约的缺陷在于此处“不知情的买主”未给予清楚定义。由于条款对何谓“不知情的买主”未给出明确的判断标准，对于那些明知是赃物仍然购买的人，本条款无从甄别，恶意购买者可以声称自己是“不知情的买主”而要求获得赔偿，这可能使得非法交易者成功规避惩罚，不利于打击非法交易。

(三)非法出口的文化财产

相对于被盗文化财产，非法出口的文化财产问题较为复杂。目前大多数国家宣布文化财产为国家所有，并对其出口实行管制，不经过国家许可将其走私出境属非法行为。但对于其他国家来说，某一国对文化财产实行的出口管制法律往往被另一国视为是外国公法，依据国际法的一般原则，这些公法性质的法律效力在除本国之外的其他国家会受到限制甚至不予承认。[5]因此违法原属国法律非法出口的文化财产进口至另一国时并不一定会违反该进口国的法律。

1970年UNESCO公约草案中原本有条款规定缔约国全面禁止进口从另一缔约国非法出口的文化财产。[2](549)但一揽子的针对所有非法出口的文化财产实施进口限制的规定遭到美国等实行宽松文物进口政策国家的强烈反对[6](96)。最终，公约条款予以修改，这体现在第13条和第7(1)条。1970年UNESCO公约第13条规定：“在符合本国法律的情况下”，“通过一切适当手段防止可能引起文化财产的非法进出口的这一类财产的所有权转让；保证本国的主管机关进行合作，使非法出口的文化财产尽早归还其合法所有者。”第7(1)条规定：“采取与本国立法相一致的必要措施防止本国领土内的博物馆及类似机构获取来源于另一缔约国的非法出口的文化财产。”

第13条中由于加入了“符合本国法律的情况”的前提，公约实际上不强制要求缔约国禁止进口并归还从另一缔约国非法出口的文化财产，而是取决于各个进口国的国内法。而第7(1)条加入“与本国立法相一致”这一限定语，使得本条款的适用范围缩小。例如，美国对该条的理解为：“只适用于在目前的国内法律下，其藏品征集政策服从国家管制的那些机构，而不要求制定新的法律对其他机构实行国家管制。”[1](107)这意味着，被禁止获取从他国非法出口的文化财产的博物馆只是少数受国家法律管制的国立博物馆。而私立博物馆由于其不受国家管制，基于自身的利益和不必受法律惩罚的考量，这些私立博物馆仍然有可能征集非法出口的文化财产。如果存在私立博物馆这类购买终端，本条款遏制非法文化财产交易的效力将减弱。

(四)危机条款

针对因劫掠而处于危机中的文化财产，公约第9条规定：“公约的缔约国在其文化遗产由于考古或人种学的材料遭受掠夺而处境危殆时可以向其他缔约国发出呼吁，其他缔约国承担参与协调一致的国际努力，以确定并实施必要的具体措施，包括对有关的特定物资的进出口及国际贸易实行管制。”

此条款中的“掠夺”和“处境危殆”没有被进一步定义，这使得在实际操作过程中，因为各自的利益诉求不同，面对究竟怎样的破坏程度以及规模可以被认定为“掠夺”和“处境危殆”，文化财产遭受掠夺的国家和文化财产进口国之间的判断标准难以达成一致。例如，1985年，加拿大曾请求美国对加拿大的某些处于危机中的考古和人种类文物实行禁运，该请求经12年时间至1997年方被美国批准。[7]正是因为加拿大考古遗址被破坏的程度未达到美国所认为的掠夺程度，致使该请求迟迟未获批准。

依据本条款，公约的任一缔约国在其文化遗产由于考古或人种学的材料遭受掠夺而处境危殆时，可以请求其他缔约国对这些处于危机中的文物实施禁运。但是，该条款并未对请求发出之后如何行动作出规定。美国针对1970年公约制定的实施法案——《文化财产公约实施法案》(Convention on Cultural Property Implementation)——规定，通过与请求国举行双边谈判，就实施进口管制的物品目录达成一致并签署协议后，禁运正式生效。[8](41)而谈判是一个耗费时日的双方利益搏弈的过程，不利于对那些本已经处于危机中的文化财产进行拯救和保护。另外，该条款提出了“一致的国际努力”，这也为条款的执行增加了难度。所有的文物进口大国就他国的考古和人种学材料遭受劫掠的事实予以确认，并在达成共识的基础上采取一致行动实行进口管制并非易事。一些国家也往往以其他国家暂未实施进口管制为由，拒绝与文化遗产遭受劫掠的国家先行谈判而实行进口管制。

(五)交易登记制度

许多从事文物买卖的经销商售卖被盗或非法出口文物时往往遵循不透明的交易潜规则。当购买者欲询问该物品的前持有人、购买日期、来源于何处等相关信息时，经销商则以为客户保密为由拒绝告知。1970年UNESCO公约第10条规定：“古董商保持一份记录，载明每项文化财产的来源、提供者的姓名与住址以及每项售出物品的名称与价格，违者须受刑事或行政制裁。”公约规定的这一登记制度可以确知所买卖的文物来自于哪个国家，买卖的日期以及提供者的详细情况。这样的制度有助于防止和阻止非法交易。但是在美国代表的建议下，该条款最后加入了“视各国情况”的限定语。加入此限定语实际上使得各缔约国并非一定要承担采取登记管理制度的义务，各国家可以视本国情况来决定是否实施该项制度。例如，美国对公约第10条的理解是：“允许每个缔约国自己决定对古物经销商管制的程度，在美国由各州和市政府的适当的职能部门对此作出决定。”[1](107)

当然也有不少国家都制定了要求经销商对所售卖物品必须予以登记的法律和制度，比如意大利和法国。[8](61)意大利法律规定古物经销商必须对当天的交易情况予以记录，登记买主和卖主的身份证件，经销商必须向购买者提供关于物品的鉴定和来历的证书，并且向当地的职能部门报告。法国的法律也要求经销商对经手的动产进行登记，需记录出售或委托交易人的姓名和地址，交易物的类型、数量及其来历证明等信息。如果不执行登记制度，则将面临6个月的监禁和3万欧元的罚款。

三、1970年UNESCO公约的后续发展

归还被盗或非法出口的文物是打击非法文物交易的有效措施。但是，文物在买卖后往往成为了私产，1970年UNESCO公约作为公法，难以解决某些私法层面的问题。例如各国针对所谓“善意购买人”的法律差异，引发善意购买人和原所有人的利益争议。而私法中保护“善意持有人”的原则实际上便利了非法文物进入合法贸易渠道。1984年，联合国教科文组织委托国际统一私法协会针对各国不同法律体系的差异问题制定一项国际公约，力图在各成员国之间建立有关被盗文物和非法出口文物返还的统一的私法原则，使购买者在购买了非法文物后不再受法律保护，以便更有效地打击非法文物交易。1995年国际统一私法协会制定出台了《国际统一私法协会关于被盗或非法出口文物的公约》(以下简称 1995年 UNIDROIT公约)。[9]该公约在下述几方面弥补了1970年UNESCO公约的某些不足和缺陷。

(一)被盗文物

1970年UNESCO公约规定缔约国禁止获取盗窃于“另一缔约国的博物馆或宗教的或世俗的公共纪念馆或类似机构中”的，且“业已列入该机构的财产清册”的文化财产，并要求各缔约国采取措施收回和归还此类文化财产。但1970年UNESCO公约中要求禁止获取和归还的被盗文化财产的范围有限。1995年UNIDROIT公约则规定了所有被盗文物都必须归还原主的基本原则。如此一来，即使没有被国家登记的文物都可以被追索要求归还。另外，1995年UNIDROIT公约对被盗文物含义作了重大延伸：“非法发掘或者合法发掘但非法持有的文物视为被盗文物”(第3(2)条)，这使得那些尚未发掘的地下文物也得到了该公约的保护。1995年 UNIDROIT公约在被盗文物保护方面也弥补了1970年UNESCO公约的缺陷。

(二)非法出口文物

1970年UNESCO公约第7(1)条只是要求缔约国“防止本国领土内的博物馆及类似机构获取来源于另一缔约国的并于本公约在有关国家生效后非法出口的文化财产。”在1995年UNIDROIT公约制定的过程中，各方认识到如果以外国公法不适用为由拒绝承认和执行他国的文物出口控制法律，不利于遏制非法文物交易。为了更好地保护人类的文化遗产，最终各方达成了共识，尊重他国的文物出口控制法律，各缔约国有义务将违反他国法律而出口的文物予以归还。但是，一切非法出口的文物都应归还的观点仍然没有获得广泛接受，1995年UNIDROIT公约对应归还的非法文物范围还是作出了一定的条件限制：“如果请求国证实从其境内移出的文物严重地损害了下列各项或者其中一项利益，或者证实该文物对于请求国具有特殊的文化方面的重要性，被请求国的法院或者其他主管机关应当命令归还非法出口的这一物品，上述利益指：(a)有关该物品或者有关背景线索的物质保存；(b)有关组合物品的完整性；(c)有关诸如科学性或者历史信息的保存；(d)有关一部落或者土著人社区对传统或者宗教礼仪物品的使用” (第5(3)条)。相较于1970年UNESCO公约，1995年UNIDROIT公约要求禁止获取和归还的非法出口文物的范围得到了较大的扩展。

(三)善意购买人问题

非法文物返还给原所有人并且不给予补偿的措施是更有助于打击非法文物交易的。国际统一私法协会在制定1995年UNIDROIT公约过程中确定了非法文物持有人必须将其归还原主的原则。但是一些专家代表提出，保护善意购买人权益是民法系国家法律的基本原则，新的规则对民法系的国家来说已经是很大的改变。如果购买人在归还了非法文物的同时得不到任何补偿，那么该公约恐怕难以获得这些国家的认同而通过。1995年 UNIDROIT公约最终规定善意购买人在归还非法文物后可获得公正合理的补偿。但 1995年UNIDROIT公约弥补了1970年UNESCO年公约的缺陷，设置了一定的标准以判断购买了非法文物的人是否是真正的善意购买人，他“应当注意到获得物品的所有情况，包括当事各方的性质、支付的价格、拥有者是否向通常可以接触到的被盗文物的登记机关进行咨询、他通常可以获得的其他有关信息和文件、拥有者是否向可以接触到的机关进行咨询，或者采取一个正常人在此情况下应当采取的其他措施”(第4(4)条)。如果文物的拥有人承担举证责任证明自己的确履行了审慎义务调查了所购文物的来历，在未发现可疑之处后购买了该物，那么他方能被视为是善意购买人。只有真正的善意购买人才能在归还文物后获得公平合理的补偿。如果购买人未能采取措施审查待购文物的来历而购买了非法文物，日后他将不能获得赔偿。在这点上无疑 1995年 UNIDROIT公约相较于 1970年UNESCO公约更利于打击非法文物交易。

四、小结

1970年UNESCO公约的制定是联合国教科文组织面对偷盗、秘密挖掘和非法出口文化财产问题的主动回应。该公约的制定和通过显示了国际间在阻止文化财产非法流转方面付出的努力和取得的成果。但因牵涉各种复杂因素，该公约的制定过程和出台颇费周章，最终执行效力在各缔约国也不一致。首先，在国际格局的体系中，各国并非都有着一致的利益方向。文化财产丰富的国家和文化财产进口国之间天然存在利益冲突。利益的两极往往难以对公约中的条款内容达成共识。国际框架下的谈判需要处理各方的矛盾和分歧，结果必定是多方利益搏弈后的某种程度上的妥协，这无疑使得公约的相关条款先天就带有缺陷，离原初的目的有一定距离。第二，公约的制定过程会牵涉到各国之法律体系、国家的政治体制以及相关管理制度等多方面的具体问题。例如，大陆法系国家和英美法系国家在对待所谓“善意持有人”的赔偿问题时存在差异；再比如，因各国政治体制不同，联邦制国家和中央集权制国家对某些国家事务的管理权利也不一样。联邦制国家中，文化事务的管理一般属于地方各州管辖，因此联邦制国家的中央政府在缔结该公约时会对某些条款提出“保留”和“理解”，公约文本最终加入了诸多的“根据本国情况”，“与本国立法相一致”等限定语，这固然使得公约能获得最大数国家的认同而通过，但同时也使得公约的效力受制于各国的国内法。第三，各国完成公约赋予的责任和义务情况也会因国内法律制度不同而效果不一。在某些国家，这些责任和义务由行政机关来履行。另一些国家则首先需要针对该公约，制定并通过实施法案，由实施法案规定该公约赋予的责任和义务的履行程度以及方式。[1](102)因各国相关的国内法律不同，这些实施法案对各自应承担的责任和义务规定的程度和范围也往往大相径庭，致使该公约的执行效力并不一致。作为 1970年UNESCO公约的补充，1995年UNIDROIT弥补了某些涉及文化财产非法交易的私法漏洞，在被盗文物以及非法出口文物的保护范围、善意取得人的认定和赔偿等问题上，作出了更利于遏止和打击非法交易，保护人类文化遗产的规定。

[1]Patrick J O’Keefe.Commentary on the UNESCO 1970 Convention on Illicit Traffic [M].London: Institute of Art and Law,2000.

[2]John B.Gordon.The UNESCO Convention on the Illicit Movement of Art Treasures [J].Harvard International Law Journal,1971(12): 537−556.

[3]Leonard D.Du Boff.Proceedings of the Panel on the U.S Enabling Legislation of the UNESCO Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import,Export,and Transfer of Ownership of Cultural Property [J].Syracuse Journal of International Law and Commerce,1976,4(1): 97−134.

[4]Lyndel V.Prott.International Control of Illicit Movement of Cultural Heritage: The 1970 UNESCO Convention and Some Possible Alternative [J].Syracuse Journal of International Law and Commerce,1983,10(2): 341.

[5]陈茜,高升.文物返还国际诉讼中外国立法的承认与执行 [J].政法学刊,2009,26(1): 81−85.

[6]Paul M.Bator.The International Trade in Art [M].Chicago: The University of Chicago Press,1982.

[7]W Kaplan.Assistance Under the 1970 UNESCO Cultural Property Convention: Canada’s Request to the United States [J].Stanford Journal of International Law,1986(22): 146.

[8]Marina Papa Sokal.The U.S.Legal Response to the Protection of the World Cultural Heritage [C]// Neil Brodie.Archaeology,Cultural Heritage,and the Antiquities Trade.Florida: University Press of Florida,2006: 36−63.

[9]Lyndel V.Prott.Commentary on the UNIDROIT Convention on Stolen and Illegally Exported Cultural Objects 1995 [M].London: Institute of Art and Law,1997.