行政诉讼中调解制度的均衡论

张书占

(河南舒展律师事务所，郑州450000)

行政诉讼中调解制度的均衡论

张书占

(河南舒展律师事务所，郑州450000)

是否应该把调解制度引入到行政诉讼中，离不开中国的国情。应当以历史的、法律的、政治的、实践的思维和眼光，展示和阐明行政诉讼中调解制度的均衡论。如何保障公权力不被任意处分，是研究是否应该把调解制度引入到行政诉讼中的一个立足点。是否应该把调解制度引入到行政诉讼中，还要看这种引入是否与行政诉讼法的目的和任务相违背。行政诉讼法引入调解制度的观点与我国“构建社会主义和谐社会”的大政方针是一致的。法律的制定和修改，要考量成本的投入和效益的产出。是否应该把调解制度引入到行政诉讼中，要均衡引入的利与弊。调解制度引入到行政诉讼中，产生的利益更大一些，可以引入。调解制度在行政诉讼发展中既要均衡又要制衡。

行政诉讼;调解制度;均衡论

引言

一个真实案例引发的思考——

2010年3月，经朋友介绍，笔者认识了周某。周某是郑州圃田一名农民，2007年，其16岁的儿子在本村刘某开办的诊所看病，后病情加重，到郑州某医院治疗，在治疗过程中死亡。周某与郑州某医院协商获得了赔偿。周某又要求刘某赔偿其丧子的损失，遭到拒绝。周某遂控告刘某犯有非法行医罪，郑州市高新技术产业开发区人民检察院以非法行医罪起诉，周某提起刑事附带民事诉讼。郑州市高新技术产业开发区人民法院在开庭审理过程中，被告人刘某向法庭出示了一份郑州市卫生局开具的证明，证明刘某的行医许可证原注册地是郑州市管城回族区，后划归郑州市高新技术产业开发区，刘某曾向郑州市卫生局提出变更申请，郑州市卫生局由于各种原因，没有及时作出变更决定。郑州市高新技术产业开发区人民法院采信该证据，作出刘某无罪但赔偿周某经济损失的判决。二审维持原判。周某希望委托笔者起诉郑州市卫生局，要求确认郑州市卫生局行政行为违法并赔偿其损失。笔者认为郑州市卫生局行政行为不违法且死亡后果并非由郑州市卫生局引起，不该承担法律责任。笔者向周某解释后拒绝了委托。后得知，笔者的这个朋友又把周某介绍给一名刚拿到律师执业证的年轻律师，该律师接受委托后向郑州市中原区人民法院提起行政诉讼，在庭审中，双方达成调解协议，郑州市卫生局当庭拿出3.8万元人民币付给周某，周某撤诉。

这个案件震撼了我，让我思考很多:①郑州市卫生局该不该赔偿周某?其赔偿费用从何而来?②如果判决，郑州市中原区人民法院该如何判?③调解制度应不应该堂堂正正进入行政诉讼程序?④没有制衡的调解制度会把行政公权力的处分引向何方?

综观行政诉讼中调解制度研究的论文，几乎一边倒地认为应该把调解制度引入到行政诉讼中，并乐观地做了详细的构想和设计。但也有研究者认为，在当前中国，或许行政诉讼不适用调解才是一种合理的选择。也就是反对把调解制度引入到行政诉讼中。正值我国《行政诉讼法》施行20周年，笔者试图以历史的、法律的、政治的、实践的思维和眼光，展示一下我国行政诉讼的发展史，以阐明自己均衡论的观点。

一、现行《行政诉讼法》规定的不适用调解的历史和时代背景

自改革开放到1990年10月1日实施《中华人民共和国行政诉讼法》，期间10余年，一方面，经济繁荣发展，另一方面，行政法律法规规章不系统、不完善，政出多门，互相掣肘。当时出现了“公文旅行”现象:你想到政府机关批一个文件，而这个文件要多个机关审批，于是你就要到各个机关去找科长、处长、副局长、局长，这样下来，一个项目可能批下来要几个月，公文就像在各个机关之间旅行一样!又如当时出现的“倒卖批文”现象。倒卖批文就是用一个人的名义申请行政许可批文，批文出来后再把批文的名字换给别的人换取暴利。要买批文的人一般都是急着办公司或做生意，但在行政机关没有门路的人。这是非法的，却是当时的真实写照。这反映了当时公权力被任意处置的历史和时代背景。有的研究者引用域外经验，来论证应该把调解制度引入到行政诉讼中，是脱离中国国情的。在当时，这些域外经验也是存在的，为什么没有被采用?有的研究者引用了相反的域外经验，如奥地利、意大利等国家也是禁止行政诉讼调解的。因此，研究是否应该把调解制度引入到行政诉讼中，离不开各国国情。

在行政程序法方面，法律和司法实践都一直贯彻“人民法院审理行政案件，不适用调解”的理念。1985年最高人民法院发布了《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》指出:“审查和确认主管行政机关依据职权所作出的行政处罚决定或者其他的行政决定是否合法、正确，不同于解决原被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正判决。”1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用＜民事诉讼法(试行)＞的若干问题的解释》中，再次就行政诉讼不适用调解明确作了规定。1990年10月1日施行的《行政诉讼法》第50条规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。”《行政诉讼法》第67条第3款又规定:“赔偿诉讼可以适用调解。”

我国这样立法的理论依据在于:①调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行使，不存在调解的可能性;②行政法的核心是控制行政权，行政诉讼必须裁断行政行为是否合法，适用调解置行政行为合法性于不顾，会导致对行政主体违法的放纵;③在行政法律关系中，行政主体与行政相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议;④在行政诉讼中适用调解，存在行政主体为避免败诉，以公共利益为交易代价以获得相对人妥协的可能。

这一理论依据说明，如何保障公权力不被任意处分，应当是研究是否应该把调解制度引入到行政诉讼中的一个立足点。

二、行政诉讼法的目的和任务

法律的制定是有明确的目的性和任务性的，这是法律的根本和宗旨。研究是否应该把调解制度引入到行政诉讼中，还要看这种引入，是否与行政诉讼法的目的和任务相违背。

1990年10月1日施行的《行政诉讼法》第1条规定:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”可见，行政诉讼法的目的和任务有三个:一是保证人民法院正确、及时审理行政案件;二是保护公民、法人和其他组织的合法权益;三是维护和监督行政机关依法行使行政职权。

把调解制度引入到行政诉讼中，从实践看，对保证人民法院正确、及时审理行政案件，产生了积极影响。所以，从这一点上看，把调解制度引入到行政诉讼中不违背行政诉讼法的第一个目的和任务。但对是否能够保护公民、法人和其他组织的合法权益(主要指公共权益)，是否能够维护和监督行政机关依法行使行政职权，研究者仁者见仁，智者见智。

三、行政诉讼法引入调解制度的观点和理论基础的产生，有其鲜明的政治背景，与中国共产党提出的构建社会主义和谐社会的任务和方针是一致的

2004年9月，党的十六届四中全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，第一次鲜明地提出和阐述了“构建社会主义和谐社会”这个科学命题，并把它作为加强党的执政能力建设的五项任务之一。2005年2月19日，胡锦涛总书记在中央党校举办的“省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力”专题研讨班上发表重要讲话，全面阐述了构建社会主义和谐社会的时代背景、重大意义、科学内涵、基本特征、重要原则、主要任务等。从2005年2月21日起，中央政治局先后组织了20次集中学习，重点研究和谐社会问题，60多位专家走进中南海讲课。2005年3月，全国人大三次会议，温家宝总理围绕树立科学发展观与构建和谐社会，作了重点讲话。各级党委政府要加强和改善对构建和谐社会各项工作的领导，把指导构建社会主义和谐社会摆在全局工作的重要位置，建立有效的领导机制和工作机制，认真研究解决重大问题和突出问题，不断认识和把握新形势下和谐社会建设的特点和规律。

与“构建社会主义和谐社会”这个科学命题同时产生的，还有备受关注、褒贬不一的《信访条例》。《信访条例》于2005年1月5日由国务院第76次常务会议通过，自2005年5月1日起施行。随着“构建社会主义和谐社会”这个科学命题的产生、《信访条例》的实施，调解、和解成为化解那些靠判决、裁定、决定、通知等传统方式无法解决的矛盾和问题的主流方式。在法学理论界，调解、和解理论应运而生。在司法实践界，“和解年”、审判“和解率”提上日程。在行政诉讼中，引入调解机制，成为各种学术会议研究讨论的主要话题。

四、调解制度在行政诉讼司法实践中的尝试和运用

从理论到实践再到理论，这是立法产生的过程。从2005年起，全国各级人民法院开始了调解引入行政诉讼的实践。

2005年，河南省高级人民法院《关于行政判决工作有关问题的意见》(豫高法［2005］271号)出台，提出了调解解决行政案件的尝试性意见，并在河南省各级法院推行。2010年，我国法院开展的探索“化解行政争议新机制”活动、中国法学会行政法研究会和最高人民法院行政审判庭在杭州举办的第三届“行政争端解决机制·杭州论坛”，都把调解制度引入行政诉讼法作为会议议题。

审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许乃至动员后通过“案外和解”解决的，而原告在诉讼中撤回诉讼请求，实际上就是和解的一种表现形式。

司法实践中，变通《行政诉讼法》第五十条规定而以原告撤诉形式结案的不在少数。有数据表明，我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼撤诉率一直居高不下，每年不低于30%。其中1997年撤诉案件达到最高的50735件，占当年审结案件总数88542件的57.3%，个别地区一度高达81.7%。这里面可能有行政机关强制撤诉等多种因素的影响，但从一个侧面反映了调解在行政诉讼实践中的广泛应用。

五、调解制度在行政诉讼司法实践中的利与弊

实践是检验真理的唯一标准。法律的制定和修改，也是要考量成本的投入和效益的产出的。是否应该把调解制度引入到行政诉讼中，要均衡引入的利与弊。不少研究者对比实践对此予以论证。归结起来，支持把调解制度引入到行政诉讼中的，认为可以产生以下益处:①有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。②调动行政相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。③切实维护行政相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。④适应WTO规则的要求，引入ADR(Alternative Dispute Resolufion)替代性纠纷解决方法，与国际惯例保持一致。⑤完善行政诉讼制度，满足行政审判的现实需要。⑥降低诉讼成本。⑦满足政府职能转变的需要。

不可否认，如果以上的益处都能实现，调解制度确实应该引入到行政诉讼中。

但也有研究者指出了调解制度引入到行政诉讼中产生的弊端:①简便的程序虽然有利于加快处理案件的速度，但是是以一定程度上减弱对当事人诉讼权利的保障为代价的。②在灵活性的反面，调解制度存在透明度低的问题。③调解制度易造成实体法和程序法的双重软化。④调解制度若得以推行，最堪忧的是法院因拥有调解权而与行政机关合作“强迫”行政相对人。

反对者认为:任何制度作用的发挥都有其根植的土壤，否则就很可能产生“淮南为桔，淮北为枳”的戏剧性变化。在当前中国，或许行政诉讼不适用调解才是一种合理的选择。究其原因，主要是调解制度自身存在的弱点在中国目前的行政诉讼中不可忽视。矛盾是普遍存在的，调解的优势之处或许正是其不足之所在。在缺乏相关制度保障和人员素质有待提高的情形下，调解制度的缺陷不能克服，反而可能被滥用。

六、调解制度在行政诉讼发展中既要均衡又要制衡

万物皆有利弊，两利相较，取其大者，两弊相较，取其小者。调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥着重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼(自诉案件)、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的普遍形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目的是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，化解争议，平息矛盾。

笔者认为:调解制度引入行政诉讼中，产生的利益更大一些，可以引入。①从诉讼制度的发展看，调解制度引入行政诉讼中，是对判决制度的均衡，是行政诉讼制度的发展。②从《行政诉讼法》的目的和任务“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”来看，引入调解制度并不会损害其目的和任务，而且还会保证其实现。③与党的“构建社会主义和谐社会”的任务是一致的。行政诉讼中引入调解制度，有利于执政党任务的实现。

但行政权毕竟是公权力，涉及到统治者的根本利益和公共利益，所以对引入的调解制度，应当予以制衡，才能使其沿着良好的初衷良性发展。否则，还会出现本文中引言所叙述的令人费解的调解案件和调解结果。

七、结语

研究是否应该把调解制度引入到行政诉讼中，必须结合中国国情，以历史的、法律的、政治的、实践的思维和眼光，展示和阐明行政诉讼中调解制度的均衡论。调解制度发展了行政诉讼制度，不违背行政诉讼法的目的和任务，且与我国“构建社会主义和谐社会”的大政方针一致。调解制度引入到行政诉讼中是历史的不可避免的选择。但如何保障公权力不被任意处分，如何制衡调解制度所可能造成的弊端，成为摆在我们面前的一个严峻课题，亟待研究解决。

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(责任编辑 刘成贺)

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1008－3715(2011)01－0010－03

2010－10－12

张书占(1968—)，男，河南郑州人，河南舒展律师事务所主任，高级律师(二级)。