美国专家证据可采性标准在反垄断司法中的适用及其启示

胡甲庆

现代反垄断法以维护有效竞争、经济效率和消费者福利为基本价值诉求。这主要通过限制、禁止具有反竞争效果的企业行为来实现。但是,一企业的行为是否具有反竞争效果,不仅取决于该企业所处的产业环境、市场结构条件,还取决于企业本身的规模和组织形式(要素合约还是产品合约),涉及产业属性与行为、市场结构与行为、企业结构与行为、市场与企业相互作用和影响等方方面面的错综复杂的关系。因此,在反垄断诉讼中,除了少数具有“显见反竞争效果”的案件,如“赤祼裸的限制竞争协议”可以依据直接证据查明案件事实,并依本身违法原则进行审理外,多数案件都需要按照合理原则进行审理,而且还要结合具体案件,综合考虑被告所处的产业环境、市场结构条件、产品或服务属性、其自身的规模和组织形式以及其他企业实际或潜在竞争的状况,才能审查认定一项企业行为促进竞争的效果、限制竞争的效果以及总体竞争效果。而竞争效果的分析和评价往往都需要借助于微观经济学、产业组织学和计量经济学等专门知识。事实上,自 20世纪 70年代中期以来,美国反垄断执法司法实践中就出现了一种“重反竞争效果证据轻主观意图和动机证据”的趋势。所谓“重反竞争效果证据”,就是在竞争效应分析中突出反垄断经济分析方法的意义,并要求原告提供反竞争行为提高价格或限制产出方面的客观证据。〔1〕Oliver E.W illiamson,The New Institutional Economics:Taking Stock,LookingAhead,38J.Econ. L it.595(2000).在反垄断诉讼中,为争取最有利的诉讼结果,当事人也往往围绕反垄断相关市场范围的大小、有无市场势力、是否产生反竞争效果或竞争损害、是否构成反竞争行为等案件争点事实,寻求有利于己的经济学、产业组织学及计量经济学等方面的专家证据。不容置辩,在拓展司法认知能力、查明案件争点事实以及保障当事人有效履行举证责任等方面,反垄断专家证据都具有不可替代的功能和作用。

但是,为了防止科技力量对审判权的控制,防止“假冒专家”、“伪科学”或“垃圾科学”进入法庭,防止专家证据的滥用,以及节约诉讼资源、提高诉讼效率,美国法院在审查反垄断专家证据时严格适用美国《联邦证据规则》和判例法上的专家证据可采性标准。

美国现行专家证据的可采性标准主要体现在“多伯特”判例和 2000年《联邦证据规则》第702条的规定上。它们对专家证据的可采性设定了三种标准,即专家证人的适格性标准、专家证据的有助性标准和可靠性标准。〔2〕United States v.M athis,264 F.3d 321,335(3d Cir.2001).也就是说,法官在审查专家证据的可采性时,必须考虑专家证人的适格性、专家证据的有助性及可靠性。

所谓适格性标准,指的是具有什么条件的人才有资格提出专家证词。按照《联邦证据规则》第 702条规定,专家证人得具备充分的“知识、技能、经验”或“受过训练或教育”。

所谓有助性标准,指的是在何种情形下才使用专家证据。在“多伯特”一案中,美国联邦最高法院援引美国诉道因案的话说,〔3〕United States v.Dow ing,753 F.2d 1224,1242(3d Cir.1985).“只有与有助于陪审团解决事实争执的案件事实具有充分关联性的专家证据才具有可采性”。而按照《联邦证据规则》第 702条规定,只有“有助于事实发现者理解证据或认定案件争点事实”的专家意见才具有可采性。

所谓可靠性标准,指的是什么样的专门知识才可作为专家证据。按照“多伯特标准”,专家证据必须是“科学的……知识”,“科学的”意味着“方法和程序是科学的”。所谓“知识”,指的是已知事实,或是由已知事实所做的推论,或是“在可靠基础上被接受为真理的观点”。也就是说,只有那些由科学方法获得的推论或断言才够格成为科学知识。为此,美国联邦最高法院从证据可采性角度提出了认定某项理论、技术或方法能否作为“有助于事实审理者的科学知识”的具体标准:①该项理论、技术或方法能否被验证或已被验证;②该项理论、技术或方法是否接受过同行的评论并发表过;③该项理论、技术或方法已知或潜在的出错率是否确定,是否存在并维持可控制这一理论、技术或方法应用的标准;④该项理论、技术或方法在相关领域是否得到了普遍接受。〔4〕Daubert v.M errell Dow Pha rm aceuticals Inc.,509 U.S.579,593-94(1993).《联邦证据规则》第 702条对专家证据的可采性也设定了三个限定条件:①专家证词须建立在充分的事实和材料基础之上;②专家证词须根据可靠的理论和方法而得出;③专家证人须可靠地将这些理论和方法运用到案件事实。

此外,值得注意的是,为防止伪科学证据进入法庭,在“多伯特”一案中,美国联邦最高法院确立了审案法官充当“看门人”并负有过滤掉不可靠专家证据的职责。从而改变了原来完全由陪审团决定专家证据“可采性”的判例法。〔5〕在该案中,联邦最高法院多数大法官(7人)认为,法官应充当“看门人”的角色,“对作为专家证词基础的推理和方法是否充分有效及其是否被正确地应用到争点事实,法官负有初步审查的职责”,以“保证专家证据既建立在可靠的基础之上,又与争点事实相关联”。同上注,页 592-593、597。也就是说,审案法官先要按照上述四个标准对专家证据进行可靠性评价,并在此基础上做出专家证据是否具有“可采性”的判断,然后再将通过了可靠性评估的证据交由陪审团做进一步审理。这标志着法院开始采取更严格的手段审查科学证据。

经济学家能否依据“科学知识”作证?一开始,人们持否定态度。比方说,有学者主张“多伯特标准”应将在反垄断领域中运用的经济学证据排除在外。〔6〕CharlesD.Weller,Antitrust Economics as Science afterDaubert,42Antitrust Bulletin,871(1997).此外,在一些反垄断案件中,法院也反对将“多伯特标准”适用于经济学证据。〔7〕SeeB rooks FiberComm c’ns of Tucson,Inc.v.GST Tuscson Lightwave,Inc.,992 F.Supp.1124,1132 (D.Ariz.1997);BellA tl.Bus.Sys.Servs.Inc.v.HitachiData Sys.Corp.,1995-2 Trade Cas.(CCH) 71, 259,at 76,130-31(N.D.Cal.1995).

然而,在 1999年“卡默轮胎公司诉卡米克”案中,美国联邦最高法院布莱尔 (Justice Breyer)法官在其法庭意见中正确地指出,1975年《联邦证据规则》第 702条中“‘科学的’知识和‘技术的’或‘其他专门的’知识没有实质性差别……任何这类知识都可能用于专家证据”,“法官负有的一般性‘看门人’职责,不仅适用于以科学知识为依据的专家证词,也适用于以‘技术的’和‘其他专门的’知识为依据的专家证词”。〔8〕Kum ho Tire Co.v.Ca rm ichael,526 U.S.137,141(1999).因此,“多伯特标准”适用于所有专家证据包括经济学证据。

那么,美国法院在反垄断司法中如何具体适用专家证据可采性标准?目前国内尚无系统研究。本文试图从专家证人适格性、专家证据有助性和可靠性等方面对美国法院在反垄断专家证据的司法审查中如何适用专家证据可采性标准进行全面深入的实证分析,以期正确理解和把握美国专家证据可采性标准的内涵,并揭示其对建立健全我国鉴定结论可采性标准所具有的借鉴意义。

一、专家证人的适格性标准

按照《联邦证据规则》第 702条规定,专家证人得具备充分的“知识、技能、经验”或“受过训练或教育”。反垄断司法实践中,法院常常根据专家证人是否受过系统教育、专门训练以及是否具有实践经验,特别是是否具备与案件待证事实及其证明方法相关的专门知识、技能或经验来判断专家证人的适格性。

(一)专家证人须受过系统教育、专门训练或具有实践经验

没有受过系统经济学教育、专门训练或不具备实践经验的证人不具备专家证人资格,不得就经济学问题作证。比如,在白琳诉喀扎特报纸公司案中,法院就因证人没有受过“经济学或反垄断分析的专门教育或训练,或者缺乏这方面的经验”,而对其提出的反垄断相关市场界定方面的证据予以排除。〔9〕Berlyn,Inc.v.Gazatte Newspapers,Inc.,214 F.Supp.2d 530,537(D.Md.2002).在维吉尼亚·维美酷雷特有限公司诉格雷斯及公司一案中,法院同样基于证人缺乏“反垄断相关市场界定所必需的职业经济学家的技能和训练”,而没有采信该证人就反垄断相关市场提出的证词。〔10〕V irginia Ve rm iculite,Ltd.v.W.R.Grace&Co.,98 F.Supp.2d 729,733(W.R.Va.2000).

但是,是否具有专家证人资格不以接受正规教育、取得学历学位为限。获得了博士学位并具有丰富执业经验、发表了学术成果的经济学家可就与其经验和学术成果相关的问题作证,而没有接受正规经济学教育、取得学历学位的证人,只要具备相关专门知识、技能或经验,也可以就经济学问题作证。〔11〕Tuf Racing Prods.,Inc.v.Am.SuzukiM otorCorp.,223 F.3d 585,591(7thCir.2000).在其他一些案件中,法院也持同样的态度。SeeCarpet Group Int’l v.O riental Rug Im ps.Ass’n,2006-1 Trade Cas.(CCH) 75,189,at 104,479-80(D.N.J.2005);W aldorf v.Shuta,142 F.3d 601,626(3d Cir.1998).作为专家证人适格性要求的学术条件,“多伯特”标准并没有硬性规定,证人必须就作证的主题事项发表或出版过学术论文或著作。〔12〕N iam v.Ashcroft,354 F.3d 652,660(7thCir.2004).此外,熟悉相关学术文献也不是适格经济专家证人的实质要件,尽管不熟悉相关理论文献将妨碍经济学家对专门知识的深入研究。〔13〕在迪克森诉卡蒂雅克一案中,美国联邦第六巡回法院就对一审法院要求医学专家应熟悉业内认可的医学文献的做法提出了批评,认为,仅仅根据“专家不熟悉业内认可的医学文献”,就排除医学专家的意见,是滥用自由裁量权。SeeD ickenson v.Cardiac&Thoracic Surgery of E.Tenn.,388 F.3d 976,979-80(6thCir. 2004).

(二)专家证人须受过与案件待证事实及其证明方法相关的教育、训练或具备相应的经验

按照《联邦证据规则》第 702条规定,专家证据应以“专门知识”为依据。由于经济学是高度专业化的学科,因此,反垄断案件的审理需要运用一般经济学家所不具备的“专门知识”。〔14〕比如,在尼尔森诉蒙罗一案中,联邦第七巡回法院法官一致认为,“一位受尊重的有博士学位的经济学家,由于缺乏反垄断市场界定方面的背景,同时,他既不是任何学会的成员,也不是任何由在反垄断法和经济学方面具有专长的经济学家组成的产业组织团体的成员,因此他没有资格就反垄断相关市场提供专家证词。”SeeNelson v.M onroe Reg’lM ed.Ctr.,925 F.2d 1555,1572(7thCir.1991).比如,接受了一般性经济学训练的证人,在诸如多元回归分析的计量经济学方法的基本应用方面,可以作为专家证人作证。但是,对于更具体和更复杂的问题,只有在计量经济学方面具有专长的经济学家才适格;对于某些特殊计量经济学方法,只有对这些特殊方法具有更多专业知识的计量经济学家才适格。再比如,对于反竞争行为客观要件事实方面的认定,一般的产业经济学家都可以作为适格的专家证人。但是,将产业经济学运用于反垄断法本身就是一项高度专业化的工作,反垄断事实问题,特别是相关市场界定方面的事实问题,通常在产业经济学中很少进行研究。可以说,即便是一位在产业经济学界德高望重的专家,也未必有资格就反垄断争点事实出具专家意见。同时,有些产业经济学家擅长理论研究,而其他产业经济学家则专攻经验研究,这种术有专攻的专业分工也限制了产业经济学家作为适格专家作证的范围。可见,并不是所有的经济学家(包括诺贝尔经济学奖得主)对反垄断诉讼中的每一个经济事实问题都具有专家证人的资格,也没有任何一位经济学家能运用证明案件待证事实所需要的各种经济学方法。

此外,“专门知识”的性质依具体的案件待证事实及其所运用的证明方法而定。也就是说,要成为适格的经济学专家证人,那么他就得受过与案件待证事实及其证明方法相关的教育、训练或具备相应的经验。否则,仅具有“与反垄断经济学无关的一般性商业经验”、仅有“工程学方面的训练”以及仅作为商业顾问所具有的市场分析方面的经验,都不满足专家证人的资格条件。〔15〕V irginia Ve rm iculite,Ltd.v.W.R.Grace&Co.,98 F.Supp.2d 729,732,734-35(W.R.Va. 2000).比如,某一产业的经济学家并不一定具备对另一产业作证的专家资格。在兰泰克公司诉诺维尔公司一案中,联邦第 10巡回法院与地区法院都认为,本案的经济学家不了解电脑和电脑市场,因而认定其不具备专家证人资格。〔16〕Lantec,Inc.v.Novell,Inc.,306 F.3d 1003,1025(10thCir.2002).在婴儿食品反垄断诉讼案中,也是因为专家证人不具备婴儿食品市场方面的专门知识,法院认定该专家不适格。〔17〕In re Baby Food AntitrustLitigation,166 F.3d 112,134(3d Cir.1999).因此,在白瑞诉德罗伊市等反垄断案件中,联邦法院要求,不仅应对专家证人的适格性作一般性审查,还应具体审查这些资格条件是否足以保证证人能证明案件待证事实。〔18〕SeeBerry v.City of Detroit,25 F.3d 1342,1351(6thCir.1994);Dura Auto.Sys.of Ind.,Inc.v. CTC Corp.,285 F.3d 609,614(7thCir.2002);Schneider v.Fried,320 F.3d 396,404(3d Cir.2003).

对于专家证人而言,他对反垄断案件中的争点事实及其证明方法方面的既有经验无疑具有重要价值。不过,经济学家对某一争点事实及其证明方法的既有经验并不是作为适格专家证人的前提条件。比如,一位受过良好训练的计量经济学家就可以对以前从未接触过的一些计量经济学方法予以应用或评价,如果这些方法只是对众所周知的计量经济基本原理的细微调整。

以前的作证经历是否对经济学家的专家证人适格性产生影响?在艾可克诉克马特公司案中,美国联邦第 3巡回法院认为,以前被法院许可作为适格专家证人就某一争点事实作证,对于确定其能否作为本案相关争点事实的适格专家证人没有关联。〔19〕Elcock v.Km art Corl.,233 F.3d 734,n.5(3d Cir.2000).在更早的一个案件中,第 4巡回法院甚至认为,仅仅根据某人在作证方面积累了一定的经验,就认定其具有专家证人的资格,并进而采信他的证言,是滥用自由裁量权。〔20〕Thom as J.Kline Inc.v.Lorillard Inc.,878 F.2d 791,799-800(4thCir.1989).

二、专家证据的“有助性”标准

专家证据仅适用于解决诉讼程序问题有必要之情形,因此,专家证据的合理应用是法院管理专家证据的核心问题。按照“多伯特”标准和《联邦证据规则》第 702条规定,法院应审查专家意见是否“有助于事实发现者理解证据或认定案件争点事实”。只有在“有助于事实审理者理解证据或者认定案件争点事实”时,才使用专家证据。何谓“有助于事实审理者”,美国《联邦证据规则》并未明文规定,一般取决于法官的自由裁量。但根据司法实践,如果没有专家的帮助,事实审理者能够充分理解和解释各方当事人的证据性质及其证明力,同时也能界定争点及争议的性质、查明争点事实、决定是否采纳与驳回当事人的主张、确定争议金额、认定法律责任、明确和解的基础,那么就无需使用专家证据。

专家意见与案件争点事实没有关联性,或者虽存在关联性,但属于陪审团的常识范围之内或者超出了专家专门知识的范围,那么都不满足“多伯特”标准中的“有助性”要求。因此,“有助性”标准实际上包含了三个具体标准,即关联性标准、常识性标准和终局性问题标准。

(一)关联性标准

由于专家证据是针对案件中具有法律意义的待证事实而提出的意见或做出的推论,因此,专家证据一般都具有特定的事实指向,即与案件争点事实具有关联性。美国《联邦证据规则》第 402条规定:“一切证据都必须具有关联性。”而按照《联邦证据规则》第 401条规定,所谓证据的“关联性”,指的是“相对于没有该证据时,这种证据证明对认定某一行为具有重大影响的任何事实的存在更具或更不具盖然性的任何倾向”。因此,某一特定的专家意见无论其在理论上是多么可靠、证明力有多强,除非它与审判中的问题直接有关,否则对案件审理毫无益处。也就是说,如果专家证据与待证事实之间没有逻辑关系或者逻辑关系过于遥远,即使专家证据是可靠的,也会因为缺乏证明价值而不具有关联性。没有关联性的专家意见,应根据“有助性”标准或《联邦证据规则》第 402条规定予以排除。

比如,在布鲁斯威克案中,布鲁斯威克是一家保龄球设备制造商,由于它的一些用户 (即保龄球活动中心)因需求下降而陷入财务危机,因而它并购了这些保龄球活动中心。于是,这些保龄球中心的竞争者提起反垄断诉讼,称该项并购违反了《克莱顿法》第 7条,同时原告因这些陷入财务危机的保龄球中心的存续而受到损害。〔21〕B runsw ick Corp.v.Pueblo Bow l-O-M at,523 U.S.480-81(1977).为此,原告还提交了一份专家证词,证明“在没有被告的违法行为的情况下原告本可获得的利润”,〔22〕NBO Industrial Treadway Cos.v.B runsw ick Corp.,523,F.2d 262,276(3d Cir.1975),vacated sub nom,B runsw ick Corp.v.Pueblo Bow l-O-M at,523 U.S.477(1977).然而,联邦最高法院根据反垄断损害规则认定该专家证据不具关联性,从而予以排除了。联邦最高法院认为,即便被告行为违法,原告受到的利润损失也不构成反垄断损害,因为它与合并受禁止的理由无关。也就是说,原告在竞争减弱时可能实现的利润由于被告的行为而未能实现,不属于反垄断损害,相反它还有悖于损害赔偿的法律目的。〔23〕见前注〔21〕,页 488-489。

(二)常识性标准

常识性标准的含义是,只有在专门知识超出陪审团的知识和经验范围时,才有必要使用专家证据。根据这一标准,专家证据的使用范围,仅限于各方诉讼主体依照常识和一般生活经验无法判断,而必须依靠专家的帮助才能使法官形成内心确信的专门性问题。因此,即使专家证据与案件争点事实具有关联性,但是,如果案件所争议的问题属于普通知识和经验范围内的,那么专家证人提供的专家证据不具有“有助性”,因而也就不具有证据资格。

设立常识性标准的目的在于:将专家证据的范围限制在纠纷解决有合理必要之情形,避免陪审团对专家的过分依赖以及专家对案件事实审理形成实际上的控制,防止专家证据的滥用,节约诉讼成本,提高事实审理的效率。

(三)终局性问题标准

美国《联邦证据规则》第 704条规定,禁止采信有关“包含应由事实审理者认定的‘终局性问题’的定案根据方面的专家意见”。也就是说,第 704条有意不允许专家提供有关法律方面的意见。这就是所谓的专家意见的“终局性问题”排除规则。从本条的立法意图看,一是担心经济专家就法律问题发表意见的能力;二是担心科学技术对审判权的僭越。

对于反垄断案件,经济学家的证词应建立在他们的专门知识基础之上,比如,统计知识和有关美国 1997年横向合并指南规定的“假定垄断者涨价市场界定方法”的专门知识,等等。虽然经济学家同时具有反垄断法方面的专门知识,但是,按照《联邦证据规则》第 704条的规定,经济学家的证词不得逾越经济分析与反垄断法之间的界线。一旦逾越这一界线,该经济专家证词很可能被排除。

在美国反垄断司法实践中,法院一般基于专家证人就法律问题提供专家证据超出了专家的知识范围或能力范围以及对现行陪审团制度构成威胁的理由,排除专家证据的可采性。

1.反垄断专家证据仅限于“相对客观的事实因素”的范围

反垄断专家证据应被限制在“相对客观的事实因素”上,否则,如果专家证人对案件应适用什么样的法律标准、反竞争行为构成要件事实的存在与否提供专家证据以及企图推翻反竞争行为法定构成要件的专家证据,那么就超出了经济学家的能力范围,就是不适当的,因而也不会被法院采纳。〔24〕City of Tuscaloosa v.Harcros Chem istry,Inc.,158 F.3d 548,567 n.27(11thCir.1999).

对于那些不以纯粹经济学术语表述的反垄断法规则,没有必要由专家提供证词。比如,《谢尔曼法》有关限制竞争协议的定义,就不是以纯粹的经济学术语表述的,因此,专家可就与协议存在有关的“次要问题”作证,但不得就是否构成限制竞争协议以及适用何种法律规则等“终局性问题”作证。在图卡路沙市诉哈洛斯化工公司一案中,联邦第 11巡回法院就指出,对于《谢尔曼法》第 1条规定的合谋案件,经济专家就这类案件所适用的法律标准问题发表的意见已超出了经济学家的能力范围,因而应排除这一专家意见。〔25〕同上注。

认定一项行为是否构成非法合谋也被认为超出了经济学专门知识的范围,因为合谋行为的法律概念不同于经济学上的合谋概念。因此,专家只能就寡占合谋行为的性质及其可能的动机作证。正如有的学者指出的,专家证词应被限制在“相对客观的事实因素”方面,比如,行为是否具有合谋的经济动机,市场结构是否有利于合谋以及被告行为是否符合非寡占相互依赖的商业利益,等等。〔26〕Robert E.Milne and Jack E.Pace,Conspiratologists at the Gate:The Scope of Expert Testimonyon the Subject of Conspiracy in a Scherman Act Case,17Antitrust,42(2003).虽然经济专家就构成合谋行为的经济事实方面的证词有助于陪审团审查案件事实,但是,为避免陪审团将经济学上合谋概念与法律上的合谋概念搞混淆,法院一般认定这类专家证据与案件无关。〔27〕Holiday W holesale Grocery Co.v.PhilipM orris USA,231 F.Supp.2d 1287(N.D.Ga.2002).

对于已为直接证据证实是“赤裸裸的卡特尔协议”,专家证人企图证明该卡特尔协议不产生竞争损害的证词;在掠夺性定价案件中,专家证人提出“高于成本的定价也构成掠夺性定价”的证据;在有意识的平行行为案件中,专家证人提出“纯粹的有意识平行行为也构成默示合谋”的证据,等等,当然不具有可采性。原因是这类专家证据直接挑战各种反竞争行为的法定构成要件。

2.专家证人就法律问题作证危及现行陪审团制度

在美国LP公司诉史考茨公司一案中,法院指出,对于《谢尔曼法》第 2条规定的“垄断化”案件,经济专家就“反竞争行为”的构成要件发表意见,实际上颠覆了法院对陪审团适用什么样的法律分析框架来审查被告行为合法性的指导地位。〔28〕USA LP v.Scotts Co.,383 F.Supp.2d 488,516(S.D.N.Y.2005).因此,凡专家意见涉及法律问题,法院原则上都不予以采信。也就是说,法律问题是法院的专属领地,不容经济专家染指。

三、经济学专家证据的可靠性

在反垄断诉讼中,法院在审查专家证据的可靠性时,往往对专家分析的可靠性进行严格审查。具体说,法院主要从“有充分的事实和材料”、“可靠的理论和方法”、“可靠地将这些理论和方法应用到所审理的案件”以及专家证据应“包括一切市场经济现实”等方面对专家证据的可靠性进行审查。〔29〕Concord Boat Corp.v.B runsw ick Corp.,207 F.3d 1039,1056-57(8thCir.2000);Am orgianos v. Nat’l R.R.Passenger Corp.,303 F.3d 256,267(2d Cir.2002).目的是确保专家收集可靠的数据、选择可靠的理论并以可靠的方式应用这些材料和理论。

(一)“有充分可靠的事实和材料”

专家意见赖以做出的事实和材料必须充分可靠,而且与案件事实或材料之间不得有过大的分析差异。《联邦证据规则》第 702条规定,专家证据必须建立在“充分可靠的事实和材料的”基础之上。在通用电气诉约内尔一案中,联邦最高法院进一步阐释了这一原则。它指出,“‘多伯特’标准和《联邦证据规则》都要求法院不得采信仅根据专家的武断才得以与案件事实或材料联系起来的意见证据。这种意见、材料之间的分析差异并不能因使用一些经济学术语(如笼统地引用一些诸如多元回归分析的计量经济学方法或诸如寡占理论的理论框架)而得以消弭。”〔30〕General Electric Co.,v.Joiner,522 U.S.136,146(1997).对于经济学专家证据而言,它必须在“产业事实和案件事实”方面有坚实基础。这一规定有两方面的意义:一是专家证据据以提出的事实或材料应保持与案件事实及其相关产业事实、市场事实相一致;二是专家证据据以提出的事实或材料本身具有充分性、可靠性,并可合理地用于作证的目的。

1.与案件事实及其相关产业事实、市场事实相一致

反垄断案件中,专家需要选择经济模型。但是,除少数经济模型(比如企业利润最大化模型)可以从经济学原理中找到其合理性依据之外,多数经济模型都不能直接从经济学原理中找到其合理性依据。对这些模型的选择只能通过“模型与案件事实相符性”检验,从模型与案件事实的一致性中找到合理性依据,获得合理性证明。如果经济模型得不到“案件事实相符性”检验,那么就表明该模型的选择缺乏可靠的事实根据,由此做出的经济学专家证词不具有可采性。司法实践中,法院往往根据案件中发现的所有定量和定性证据对“经济模型与案件事实的相符性”进行审查。比如,在“协和号船诉布鲁威克”案中,陪审团已根据专家证据做出了事实判决。〔31〕Concord Boat v.B runsw ick Corp.,207 F.3d 1039(8thCir.2000).但是,在二审中,第八巡回法院排除了这一专家证据。该法院首先指出,“多伯特”标准要求法院“全面分析专家的经济模型”。它还指出,“如果该模型不与案件具体事实相吻合,那么就不予采信。”〔32〕同上注,页 1055-1056。然后,法院认定,原告经济专家应用的寡占模型在原告所属产业“经济现实方面没有‘可靠根据’。”〔33〕同上注,页 1056。此其一。其二,该模型还将被告占总市场销售额一半以上的全部销售额都归因于受指控的反竞争行为,尽管在实施受指控的行为之前,被告的销售额就达市场销售总额的 3/4。因此,如果与任何反竞争行为无关,那么这一模型也就不能对当事人双方都认可的市场事件做出解释。〔34〕同上注。在标致香槟金属公司诉肯 -麦金属公司一案中,争点事实是被告是否在投入品采购市场上具有市场势力,因而需要界定反垄断相关市场,但是,原告专家却根据与原告产品销售市场相关的事实提出了反垄断相关市场界定方面的意见。这样,原告专家证据与案件争点事实不符,因而被法院排除了。〔35〕Accord Cham pagneM etals v.Ken-M acM etals,Inc.,458 F.3d 1073,1078-80(10thCir.2006).

在审查那些用作定量预测的模型的“事实相符性”时,定量证据至关重要。使经济模型与一行业特定定量事实相符的过程,人们往往称之为“调整过程”。比如,对于用来预测合并效应的寡占模型,应根据合并前的市场份额及其他一些诸如需求弹性之类的参数予以调整。如果专家不能对模型进行适当调整,进而使得出的预测具有误导性,那么根据这样的模型而做出的专家证词不具有可采性。

虽然被用来预测垄断行为的竞争损害的经济模型必须要与其被应用的产业的事实相符,但这并不意味着,该模型要反映产业的每一个具体细节。经济模型是对具体现实的抽象,因而它具有一定的抽象性,也具有应用价值。不能仅仅因为模型中经济代理人的类型化行为与产业参与者实际的行为细节不一致,就对根据该特定模型做出的专家证词予以排除。比如,在赫瑞兄弟一案中,法院详细分析了原告对被告专家模型 (该模型建立在这样的基础上,即假定竞争者以设定产出的方式展开竞争。但是,实际上真正的竞争者并没有采取设定产出的方式展开竞争)提出的异议,但是,法院没有采纳这一异议。〔36〕Heary B ros.Lightning Protection Co.,Inc.v.Lightning Protection Inst.,287 F.Supp.2d 1038,1065 -68(D.Ariz.2003).不过,在该案中,由于专家没有提供任何支持其一项重要假定的证据以及该专家的模型不符合产业的经济现实,因而该专家证词没有被法院采信。因此,检验模型的重要标准,是看模型能否合理解释以往产业的运行情况。而这正是需要运用模型进行预测的。比如,如果要运用一个模型预测合并之后几年的价格情况,那么该模型应能合理解释合并之前几年的价格情况。实际上,判断一个模型能否合理解释定价的重要标准是,所观察到的价格成本边际是否与该模型所预测的价格成本边际相一致。另一种可行的标准是,模型多大程度上预测市场进入的价格效应、在位厂商引入新产品的价格效应以及晚近发生的其他类似事件的价格效应。〔37〕Gregory J.Werden,LukeM.Foeb and David T.Scheffman,A DaubertDiscipline forMerger Simulation,SummerAntitrust,89(2004).

2.专家证词所依据的事实或材料必须被证明具有充分性、可靠性,并可合理地用于作证的目的

也就是说,谁提出专家证词,谁就负有举证证明专家证词据以提出的事实或材料具有可靠性的责任。否则,这些材料不得作为提出专家证据的依据。在布鲁克集团有限公司诉布朗及威廉姆森烟草公司案中,联邦最高法院明确指出,“专家证据可以对解释市场事实提供有益的指导,但它并不能取代市场事实本身。”而且,“如果专家意见得不到法律上有效的充分的事实支持,或与确凿的案卷事实相冲突,或者使专家意见不合理,那么它就不能支持陪审团判决。”〔38〕B rooke Croup Ltd.v.B rown&W illiam son Tobacco Corp.,509 U.S.209,242(1993).本案中,原告专家以被告内部文件(该文件提到被告欲减缓未注册烟草市场的增长步伐)作为其证词的根据。但是,法院查明,被告一直都致力于市场促销,以扩大未注册烟草的需求。因此,原告专家证词所依据的被告内部文件不具有充分性。〔39〕同上注,页 241-243。在集团医疗计划公司诉菲利浦·莫里斯美国公司一案中,由于原告专家意见的推测成分过重,尽管其分析全面充分、透彻精到,也有相关科学理论方面的“可靠根据”,但仍然被联邦第 8巡回法院排除了。〔40〕Group Health Plan,Inc.v.PhilipM orris USA,Inc.,344 F.3d 753,760-61(8thCir.2003).在阿姆斯特丹图书销售商协会公司诉巴恩斯及诺布尔公司一案中,原告提供了一个分析竞争损害原因的模型,但由于该模型含有“太多的未被真实证据证明的假定和简化条件”,因此,法院没有采信该模型,并对原告的损害之诉做出了有利于被告的“即决判决”。〔41〕Am.Booksellers Ass’n,Inc.v.Barnes&Noble,Inc.,135 F.Supp.2d 1031,1041(N.D.Cal. 2001).在麦恩服务公司诉数字设备公司一案中,法院指出,专家必须保证作为作证依据的材料的可靠性,并说明他对这些材料的运用符合专业界的标准。〔42〕SMS Sys.M aint.Services,Inc.v.D igital Equipm ent Corp.,188 F.3d 11,25(1stCir.1999).在梅塞德斯 -奔驰美国LLC诉科思汽车集团有限公司案中,由于专家仅根据两个发起方所有人的未经证实的口头陈述就提出专家意见,因此法院认定,该专家证词欠缺“可靠性和案件事实相符性”,因而不予采信。〔43〕M ercdes-Benz U.S.A.LLC v.CoastAutom otive Group,Ltd.,2006-2 Trade Cas.(CCH) 75,451, at 106,156-59(D.N.J.2006).在福隆·沃顿诉李波特一案中,由于原告专家提出的竞争损害的证词是根据公司职员的关于产品重要品质方面的未经证实的估计而做出的,而这一公司职员既无会计方面的专门知识,又无经济学方面的专门知识。〔44〕Vernon W alden,Inc.v.LIPO ID Gm bH,2005-2Trade Cas.(CCH) 75,072,at 103,727(D.N. J.2005).

对于那些依据近几十年来发展起来的博弈理论模型而做出的专家证词,有些学者也认为不具可采性。理由是,这些模型的预测对模型所做的假设非常敏感,而且这些预测又几乎没有在经验上得到验证。〔45〕Malcolm B.Coate and JeffreyH.Fischer,Can Post-Chicago Economics SurviveDaubert?,34Akron L. Rev.795(2001).

对于“经济专家何时欠缺充分的事实根据”,并没有统一的认定标准。但是,实践上,有一些明显的信号可以帮助认定这一问题。一是经济学家不具备特定产业的相关经验,而且没有花足够的时间认真准备证词;二是经济学家不考虑案件的具体事实,而提供一种“放之四海而皆准”的证词。

专家经济学证据所需要的事实根据与学科性质相关。有些经济学原理具有很强的普适性,因而将其应用于具体案件时不需要什么事实根据。比如,在注册处方药反垄断案件中,第七巡回法院的波斯纳法官就指出,“一审法院根据专家证人对相关产业缺乏应有的了解就排除了经济专家的证据,是不正确的。”因为该专家证人反映的观点“众所周知”,不必研究特定产业的相关事实。〔46〕In re Brand Name Prescription DrugsAntitrustLitigation,186 F.3d 781,786(7thCir.1999).同理,纯粹是对其他经济专家分析进行批评的经济学证据也不需要事实根据,因为经济逻辑的错误或差异是显而易见的,用不着了解特定案件事实。

反垄断诉讼中,反方经济专家也可以就某一事实有不同的理解,或对什么是关键事实提出不同的看法。但是,从专家证据可采性的角度看,如果经济专家证据建立在案卷中已有证据的基础之上,或是根据“为特定领域专家所合理信奉的依据”而做出的,那么这些经济专家的证据就具有充分的事实根据。〔47〕U.S.Federal Rules of Evidence,§703.正如咨询委员会在“关于《联邦证据规则》2000年修正案的说明”中指出的:“当事实存在争议时,由于对事实有不同的理解,因此各方专家有时会得出不同的结论。本修正案对‘充分事实和材料’的强调,并不是授权法院依据其相信一方当事人而不是另一方当事人对事实的理解就排除专家证词。”

(二)有“可靠的理论和方法”

“可靠的理论和方法”是指专家证据所依据的“理论和方法的确实性”,〔48〕Dale A.Nance,Reliability and the Admissibility of Experts,34Seton Hall L.Rev.192(2003).即科学上的有效性。理论的正确性是结论可靠性的前提,如果专家证据依据的理论本身缺乏可靠性,方法再有效,也不能得出可靠的结论;反之,即使一项理论被认为是可靠的,如果方法不正确,其结果也会失去客观性。

正如咨询委员会在《联邦证据规则》2000年修正案所作的说明中指出的,“专家证词得建立在专家所在领域已被接受的理论和经验之上,而且专家还得对其结论是如何被建立在可靠的基础之上的做出解释。”也就是说,判断专家证词是否可靠,就得审查专家证词是否有可靠的理论和方法根据。这一点,在多伯特诉道医药公司一案中得到了很好的阐释。本案法官认为,“1975年《联邦证据规则》第702条规定的逻辑前提是建立在‘专家意见应在专家经训练得到的知识和经验方面有可靠依据’的假定之上的”。〔49〕见前注〔4〕,页 592。而判断根据的可靠性,就需判断其结论所由得出的方法及程序的科学性。专家意见须建立在“科学的方法和程序基础之上,而非主观想象和无根据的臆测基础之上”。〔50〕同上注,页 590。“如果证人只引用专门知识,而不提供专家们广为应用的分析方法,那么他就不符合《联邦证据规则》第 702条规定的专家证人的资格条件……如果证人不能解释他的结论如何满足 702条规定的条件,那么他也没有资格提供专家证词。”〔51〕Zenith Elecs.Corp.v.WH-TV B road.Corp.,395 F.3d 416,419(7thCir.2005).

1.专家证据由以提出的理论和方法是否已被验证或能否被验证

比如,美国反垄断经济理论、联邦法院判例以及现行《横向合并指南》都认为,应依据“竞争约束”来界定反垄断相关市场,即在界定相关市场时得考虑影响消费者福利和产品市场及地域市场界定的所有替代因素,包括需求替代性、供给替代性和潜在竞争。有些法院甚至还提出,在采信有关市场界定方面的专家证据之前,应该对其进行标准的统计检验。比如,在白玲公司诉盖泽特报业公司一案中,联邦最高法院排除了专家有关市场界定的意见,因为该专家所使用的方法与其他专家使用的方法不一致。〔52〕见前注〔9〕,页 539。在维吉尼亚·维美酷雷特有限公司诉格雷斯及公司一案中,由于原告专家提供的专家意见不能检验其他假定,或者不能通过艾森格 -豪卡迪标准的检验,因此,法院排除了有关市场界定的专家意见。〔53〕见前注〔10〕,页 736。所谓艾森格 -豪卡迪标准乃是经济学家艾森格和豪卡迪提出的运用运输流量界定市场的一种方法。See Kenneth G.Elzinga&Thomas F.Hogarty,The Problem of GeographicMarketDefinition in Antitrust Suits,18Antitrust Bull.45(1973);Kenneth G.Elzinga&Thomas F.Hogarty,The Problem of GeographicMarketDefinition Revisited:The Case of Coal,23Antitrust Bull.1(1978).

2.专家证据由以提出的理论和方法是否接受过同行的评论并发表过

专家据以发表意见的理论和方法是否一定需要发表或出版?根据“多伯特案”的法庭意见,专家据以发表意见的理论和方法并不一定是已出版或发表的研究成果。在联邦最高法院看来,一些情况下,具有“可靠根据”但又是创新性的理论可能一直都未发表。而有些理论和方法因为太特殊、太新或只有少数人感兴趣也未能发表,但这并不妨碍其作为专家意见的理论和方法依据。〔54〕见前注〔4〕,页 593。否则,一概要求专家引用已出版或发表的研究成果,就不符合《联邦证据规则》修正案的精神和联邦最高法院在“多伯特案”中所确立的专家证据可采性标准。因此,只要专家意见建立在可靠的经济学理论和计量经济学方法之上,哪怕该理论和方法不为学界所知,也具有可采性。

3.专家证据由以提出的理论和方法已知或潜在的出错率是否确定

当经济学证据要以竞争者行为方面的“经验稳定性”(empirical regularity)作为根据,多伯特“科学知识”认定标准中的“已知或潜在出错率”因素就可以发挥作用。比如,虽然可以从经济学证据包括市场结构方面的证据中推定是否存在合谋协议,但是,经济学研究表明,不论是原告经济专家证明产业市场结构条件使被告可能实施非法合谋行为,还是被告经济专家证明产业市场结构条件使其不可能实施非法合谋行为,都存在较高的出错率。〔55〕See PeterAsch and Joseph J.Seneca,Characteristics of Collusive Firms,23Journal of Industrial Econom ics,223(1975);Arthur G.Fraas and Douglas F.Greer,Market Structure and Price Collusion:An Empirical Analysis,26Journal of Industrial Econom ics,21(1977);George A.Hay andDaniel Kelly,An Empirical Survey of Price Fixing Conspiracies,17Journal of Law and Econom ics,13(1974).

4.专家证据由以提出的理论和方法在相关领域是否得到了普遍接受

经过长期的发展和积累,美国反垄断经济学在市场势力测度、相关市场界定、合并单边竞争效应、合并协调竞争效应、反垄断损害、卡特尔、有意识平行行为、掠夺性定价、搭售、转售价格维持等领域都形成了较为成熟的理论和方法,为反垄断经济学界所接受,并为反垄断法律界视为权威的经济理论与方法。因此,专家证人在提出专家证据时应当遵循这些理论或方法,否则,他们的专家证据就会缺乏理论与方法上的可靠性。由于篇幅限制,不便对这些理论与方法的内容及其对专家证据的影响一一介绍。这里,仅以掠夺性定价理论为例予以说明。

权威的掠夺性定价经济学理论认为,低价策略肯定对具有市场支配地位的企业造成损失,而由于竞争者和市场进入者的反应不可预测,具有市场支配地位的企业的未来收益不能确定,因此,除非原告能证明:价格低于边际成本或增量成本以及被告具有收回掠夺性定价投资的合理预期,否则掠夺性定价是非理性的。在布鲁克集团有限公司诉布朗及威廉姆森烟草公司案中,原告专家企图证明高于平均总成本的定价也构成“掠夺性定价”,但法院排除了这一专家证据。〔56〕这时的损失构成反垄断法上的损害。不过,值得注意的是,掠夺性定价期间,竞争者所遭受的损失不属于反垄断法上的损害。其根本原因在于,因被告实施的、总体上有利于改善消费者福利的行为而给予原告赔偿,不具合理性。SeeRebel O il Co.v.A tlantic R ichfield Co.,146 F.3d 1088,1444(9th Cir.1998).在本案中,原告专家还详细分析了被告“收回掠夺性投资”的可能性,认为,一旦掠夺性定价的受害人被制服后,被告就可恢复寡头定价,进而收回掠夺性定价的投资。但是,联邦最高法院认为,尽管有证据表明,在被告价格上涨的同时,产出也扩大了。但是,这一事实与“高于竞争水平的定价将使产出降低”的经济学原理不符。况且,被告涨价的同时产出扩大的事实也可能是因为产品需求的扩张。〔57〕见前注〔38〕,页 233-234。因而也排除了原告专家的这一证据。

当然,由于科学革命,原本被视为真理的经济学理论和方法不再具有合理性。因此,对于那些根据过时的理论和方法得出的专家意见也就缺乏可靠性依据,当然也没有理由予以采信。〔58〕Bone Shirt v.Hazeltine,461 F.3d 1011,1026(8thCir.2006).比如,有关寡占竞争的经济学证据必须与经济学家近几十年来所使用的博弈理论和方法相一致。半个世纪以来,古诺寡占模型一直被经济学家视为是对非理性行为的假定。但是,按照博弈论,这一观点是错误的。因为理性的寡占厂商是为了追求集体私利的最大化而非竞争。〔59〕Edward H.Chamberlin,Duopoly:ValueWhere SellersAre Few,44Q.J.Econ.63(1929).而追求集体私利最大化,就需要一种对“不合作行为”的发现机制〔60〕George Stigler,A Theory ofOligopoly,72J.P.Econ.44(1964).和防止不合作行为的有效惩罚机制。〔61〕JamesW.Friedman,A Non-Cooperative Equilibrium for Super-games,38R.E.Stud,1(1971).这样,博弈论的发展使一些原本长期被奉为信条的寡占模型被摒弃了。事实上,这些新的寡占竞争理论已成为反垄断机构和法院审查合并协调竞争效应的重要理论依据和方法。〔62〕Department of Justice and Federal Trade Commission,Horizontal M erger Guidelines,§2.1,April 2, 1992(amended April 8,1997).

专家推理存在错误,或者专家对一些可靠的理论和方法进行调整,由此得出的专家意见是否具有可采性?对于这个问题,第二巡回法院在阿莫及亚罗案中的态度具有代表性。该法院认为,专家推理中的细小错误或对其他可靠的理论和方法进行微调,并不排除专家意见本身的可采性。但是,如果错误严重,以致专家的结论欠缺“可靠根据”,那么这样的专家证据就不得采信。〔63〕Am orgianos v.Nat’l R.R.Passenger Corp.,303 F.3d 256,267(2d Cir.2002).可以“专业界一致认为具有明显错误”或“犯了标准教科书明确宣示应避免的错误”为依据,判断推理是否存在严重错误。〔64〕David H.Kaye,The Dynamics of Daubert:Mothodogy,Conclusions,and Fit in Statistical and Econometric Studies,87Va.L.Rev.2008(2001).

在反垄断诉讼中,可能同时运用几种模型和方法分析某一特定问题,而且正反两方专家往往对相同的案件事实进行不同的分析并得出不同的结论,这时法院该采信哪一方的专家意见或者赋予哪种科学理论更大的证明力呢?对此,《联邦证据规则》和“多伯特”标准都没有予以明确。他们只明确,只要专家意见据以得出的理论和方法具有“可靠根据”,或者说,专家的结论是以科学正确和方法可靠的方式得出的,那么就具有可采信性。〔65〕United States v.M itchell,365 F.3d 215,244(3d Cir.2004).因此,法院的态度是,要么是对双方专家证据都予以采信,〔66〕See,e.g.,ID Security System Canada,Inc. v.Checkpoint System,Inc.,198 F. Supp,2d 598, 603-09(E.D.Pa.2003).要么是不以确定采信哪一方专家意见的方式对二者分出胜负。〔67〕见前注〔65〕,页 245。不过,咨询委员会在《联邦证据规则》2000年修正案对第 702条所作的说明中指出,如果一方专家使用符合专业标准的理论和方法,并得出了该领域其他专家不能得出的结论,那么,法院就可合理地认为,该专家没有切实遵守这些理论和方法。

综上所述,在反垄断审判实践中,多伯特“科学知识”标准对于判断经济理论与方法的可靠性无疑具有指导意义。不过,在多伯特“科学知识”标准的具体适用上,美国联邦法院遵循了卡默轮胎案中所确立的开放态度。在卡默轮胎公司诉卡米克案中,法官强调,多伯特“科学知识”的认定标准并不是一个“终局性的清单和检验标准”,在审查“科学知识”的可靠性时,这些因素是否恰当,还得取决于争议的性质、专家特定的专门知识及其证词所指向的“待证对象”。〔68〕见前注〔8〕,页 150。而事实上,大量案例并没有完全遵守多伯特“科学知识”标准,比如,在美国诉布朗一案中,专家意见证据在三个方面都不符合多伯特“科学知识”的认定标准,但法院却采信了这一专家意见。〔69〕United States v.B rown,415,F.3d 1257,1267(11thCir.2005).

(三)可靠地将理论和方法应用到所审理的案件

专家证据的可靠性问题,特别强调被普遍接受的经济模型或方法是否适合于具体的证明任务及其是否得到正确运用。专家证人是否正确运用了理论或方法,取决于案件争议的性质。争议的性质不同,专家证据由以得出的理论模型不同,判断其合理性的标准也不一样。

但是,作为一般原则,要想将专家意见建立在计量经济学方法或经济模型基础之上,专家证人首先得保证所选择的经济模型或方法适于具体的证明任务;其次,专家证人所采用的方法或模型与他们得出的结论具有关联性;最后,专家证人应采用“正常学术和专业研究中应用的方法”。

1.专家证人所选择的经济模型或方法适于具体的证明任务

这里,笔者仅以反垄断损害模型的应用为例,加以说明。按照《克莱顿法》第 4条规定的反垄断损害原则,原告要主张反垄断损害,不仅要证明反垄断损害是由于被告行为引起了损害,还得证明反垄断损害与低效率的被告行为之间存在因果关系。因此,如果运用损害模型证明反垄断损害,那么,专家首先要识别出不受被告行为影响但又可与损害期间进行比较的“基准期间”。如果“基准期间”不合理,将会夸大原告在正常条件及其在损害发生期间的条件之间的差异。目前,联邦法院要求专家运用标准的统计方法来强化其“基准期间”选择的可靠性。比如,在磷化铝反垄断诉讼中,法院要求原告专家使用合谋效应模拟变量对他们提出的“基准期间”的定价方式进行回归分析,以保证合谋行为不对“基准期间”的市场产生影响。〔70〕In re Aluminum Phosphide AntitrustLitigation,893 F.Supp.1497,1503(D.Kan.1995).类似的案件还有:B lue Dane Simm ental Corp.v.Am erica Simm ental Association,178 F.3d 1035,1040-41(8thCir. 1999);Sanner v.Board of Trade of Chicago,No.89 C 8467,2001 WL 1155277 at＊7(N.D. Ill.Sept.28, 2001);In re Brand Name Prescription DrugsAntitrustLitigation,No.94 C 897,MDL 997,1999WL 33889 at＊12(N.D.Ill.Jan.19,1999);Law v.NCAA,No.94-2053-KHV 1998 U.S.Dist.LEXIS 6640 at＊12-35 (D.Kan.Apr.23,1998)。在本案中,原告专家选取受指控的合谋行为结束之后的十个月间作为“基准期间”,而忽略了受指控的合谋行为发生之前(当时价格较高)的数据。因此,联邦最高法院认定,原告专家的分析“为高估原告损失的意图所驱使”,甚至以牺牲广为接受的科学原理和方法为代价,因而排除了原告专家的意见。〔71〕同上注,页 1501-1502、1504、1506-1507。

其次,专家应运用合理的企业行为理论模型及统计方法 (通常是多元回归分析)预测假定非法行为未发生时的结果。〔72〕See,e.g.,Concord Boat Corp.v.B runsw ick Corp.,207 F.3d 1039,1055(8thCir.2000),reversing 21 F.Supp.2d 923(W.D.Ark.2000).比如,在协和号船公司诉布鲁斯威克公司一案中,原告专家依据古诺寡占模型预测,在双寡头市场上,生产同质产品的具有相同效率的企业,其市场份额应该相等。按照这一模型,原告专家证明,布鲁斯威克公司占有 70%的市场份额必定是被告实施排他性交易行为的结果。联邦地区法院采纳了这一专家证词,理由是,古诺寡占模型“是预测寡占市场上均衡价格形成的合理方法”。〔73〕Concord Boat,21 F.Supp.2d 934(W.D.Ark.2000).但是,古诺模型不适用于差异化产品市场。比如,在亨利兄弟照明用品公司诉照明用品机构一案中,联邦最高法院排除了专家根据古诺寡占模型做出的有关损害的证词,原因是该专家的假定与古诺模型关于企业边际成本及其市场份额关系的含义不符。〔74〕Heary B rothers Lighting Product,Co.v.Lighting Product Institute,287 F.Supp.2d 1038,1066-68 (D.Ariz.2003).

有时,专家也可运用合理的统计技术对假定反垄断违法行为未发生时的情况进行预测。这就要求专家进行多元回归分析,评估独立变量或解释变量对非独立变量即模型所要解释的变量的影响,并能对真实情况与假定被告行为未发生时的情况进行有效比较。

第三,理论模型应将违法行为作为解释实际情况和假设情况之间差异的独立原因。也就是说,损害模型必须能对影响相关期间指数的其他主要原因做出解释,否则这些模型一般都不为法院所采信。比如,在美国烟草公司诉康伍德公司一案中,联邦最高法院认为,合理的损害经济分析应能识别违法行为,并设计一种评估不同于合法竞争行为效应的科学标准。〔75〕United States Tobacco Co.v.Conwood Co.,537 U.S.1148(2003).在品牌注册药反垄断诉讼中,联邦第 7巡回法院指出,原告要想获得损害赔偿,就得将被告合谋行为产生的价格效应与被告因合法拥有的市场势力产生的价格效应区别开来。〔76〕见前注〔46〕,页 786。同样,在影像技术服务公司诉伊斯曼柯达公司案中,第 9巡回法院也认为,原告应将归因于合法竞争引起的损害与归因于被告垄断化行为产生的损害区别开来。〔77〕Im age Technical Services,Inc.v.Eastm an Koadak Co.,125 F.3d 1195,1124(9thCir.1997).在布鲁·登 S immental公司诉阿姆斯特丹 Simmental协会一案中,原告专家“在没有考虑可能影响结论的所有独立变量的情况下,就得出损害的原因”,因而他提出的损害评估方面的证词在联邦地区法院和巡回法院都被排除了。〔78〕B lue Dane Simm ental Corp.v.Am.Simm ental Ass’n,178 F.3d 1035,1039-41(8thCir.1999).在格拉兹曼·李茂森公司诉福特汽车公司案中,法院认为,原告专家提出的有关竞争损害的证词不可采信,因为它不能确定包括“与原告存在直接竞争的两家企业的进入”在内的其他因素对原告市场份额增长率的影响。〔79〕Craftsm en Lim ousine,Inc.v.Ford M otor Co.,363 F.3d 761,776-77(8thCir.2004).在无线电话服务反垄断案件中,联邦最高法院提出了“无关联性专家证据排除规则”,因而具有一定的指导意义。在该案中,原告专家试图运用根据经验分析得出的经济学证据,证明竞争损害责任的存在,但是,由于它不能对“观察到的涨价”现象的其他“明显的、重要的解释”做出有效说明,因而被法院认定为“无关联性”而予以排除了。〔80〕In reW ireless Telecommunication ServicesAntitrustLitigation,385 F.Supp.2d 403,427-28(S.D. N.Y.2005).

2.专家证据与其得以提出的理论与方法应具有内在的逻辑关系

比如,在合谋案件中,市场结构条件很重要,因此,被告专家一般会证明产业条件是否有利于合谋。但是,结构条件的重要性取决于受指控的合谋是如何组织的。比方说,如果受指控的合谋需要达成价格协议,那么产品的高度异质性是一个重要因素;但如果受指控的合谋需要达成划分用户的协议,那么产品的高度异质性就没有什么影响。同理,如果无力监视竞争对手的价格,那么就很难发现竞争对手在协议价格上的欺骗行为。但是,如果可以监视每个用户的供应商,那么竞争对手在用户划分协议上的欺骗行为却很容易被发现。因此,除非专家意见是根据某一具体的合谋理论而得出的,否则他们关于结构条件有利于实施合谋的条件方面的经济学证据不得被采信。同时,被告专家要想推翻原告专家关于结构条件有利于合谋的经济学证据,被告专家的意见只能根据原告选定的合谋理论而做出,否则,很可能因为专家意见与其得以提出的理论与方法不具有内在的逻辑关系而被法院排除。

如果专家意见与专家选择适用于案件的理论无关,那么它不得适用于案件的特定事实。比如,在集团医疗计划公司诉菲利浦·莫里斯美国公司一案中,法院指出,“按照‘多伯特’标准,如果原告专家的分析与原告提出的责任理论之间没有关联,将会极大地影响专家证词的可采性。因为这是竞争损害与被告过错行为之间存在‘法律上的因果关系’的基础。”〔81〕见前注〔40〕,页 761。

3.专家意见应采用“正常学术和专业研究中应用的方法”

只有那些根据专家在正常的学术和专业研究中应用的方法而得出的专家意见才能向法院提供。也就是说,那些与诉讼无关的方法或只是为诉讼目的而使用的方法,法院不允许证人提供。〔82〕Kahn v.State O il Co.,93 F.3d 1358,1365(7thCir.1996),vacated,522 U.S.3(1997).我们可以将这理解为“排除建立在专为某一特定反垄断案件使用而提出的方法的基础之上的经济学证据”的标准。这恰是布莱尔法官在卡默轮胎公司诉卡米克案中所提出的标准。他认为,《联邦证据规则》第 702条就是要求“专家应在法庭上使用能体现其在相关领域惯常做法的同一智识标准(intellectual rigor)”。而在兰德公司诉诺福公司一案,一经济专家就界定反垄断相关市场提供专家意见时,因为不能应用“体现专家所在的经济学和产业组织学领域惯常做法相同的智识标准”,而排除了该专家证据。〔83〕Lantec,Inc.v.Novell,Inc.,306 F.3d 1003,1025(10thCir.2002).

综上所述,法院对专家证据的可靠性审查主要集中在专家证据得以做出的事实和材料、理论和方法及其运用上。法院不仅要详细审查专家运用的理论和方法,而且要审查这些理论和方法是否正确地运用于案件事实。因为任何一个不正确的操作步骤都可能导致专家意见不可靠,从而失去可采性。一些类型的专家证据更容易得到客观性证明、证伪性检验以及同行的评价或出版;而另一些专家证据却没有依据任何科学方法,所以必须运用该特定领域其他标准和原则进行评价。在提供了专家证据的案件中,法官只有在确定专家证据具有合理的依据、充分的理由,而且没有猜测的成分之后,才能确定专家证据的可采性。专家证据必须建立在该领域可接受的知识或经验的体系之上,而且专家证人,还得解释它们的结论是如何建立在这些知识或经验之上的。换一个角度说,反垄断专家证据的提供方负有证明其具有可采性的责任。即在经济学方面具有专家资格的证人,必须通过陈述其提供的意见的可靠经济学根据及其作为专家提供意见的适格性履行其专家意见具有可采性的表面证据责任。专家证词必须指出支持每一种意见的具体模型和方法、使证人有资格应用这些模型和方法的所受到的训练和经验、选择这些模型和方法的理由以及得出最后结论所依据的经济逻辑。〔84〕J.B.D.L.Corp.v.W yeth-Ayerst Labs.,Inc.,2005 WL 1396940,＊20-＊21(S.D.Ohio 2005).在本案中,法院没有采信专家的推断,因为专家只根据“基本经济理论”证明其推断的合理性。法院认为,如果反映与案件有关的产业的特点的证据具有唯一性,以及经验研究表明,这种推断不适用于该产业,那么专家推断就具有“致命的缺陷”。

四、美国专家证据可采性标准的法理分析及

其对完善我国鉴定结论可采性标准的启示

(一)美国专家证据可采性标准的法理分析

上文分析表明,美国的专家证据制度经过长期发展逐步形成了一整套的专家证据可采性标准,包括专家证人适格性标准、有助性标准、可靠性标准等。这些标准互相配套,具有很强的实用性,对法官如何公正地审判案件起着航向标的作用。

美国立法和判例法之所以要建立起一整套缜密的专家证据可采性标准,主要是基于以下几个方面的原因:

第一,美国固有的对抗制诉讼模式及事实审与法律审二元分立的诉讼构造。美国实行当事人主义的诉讼模式或对抗制诉讼模式。在这种诉讼模式下,是否聘请专家证人,完全取决于当事人及其诉讼主张,法官不得干预。实践中,专家受利益驱使,往往不愿提供客观中立和公正的意见,甚至成为当事人的“诉讼武器”,充当当事人的“雇佣枪手”。〔85〕Jeffrey L.Harrison,Re-conceptualizing the Expert W itness:Social Costs,Current Controls and Proposed Responses,18Yale J.Reg.253(2001).同时,美国事实审与法律审二元分立的诉讼构造又使陪审团担负着事实认定和裁判的职能。而有些专家证据十分专业和复杂,陪审团无法认定专家证据所涉及的争点事实。此外,专家证人往往故意提出一些错误的、具有“精确”外表的专家证据,误导陪审员。因此,如果庭审法官事前不按照专家证据可采性标准对专家证词的证据资格进行严格审查而直接交由陪审团予以证明力审查,那么往往就会发生“陪审团轻信不可靠的专家,并将不可靠的专家证词当作可靠的证据予以采信”的错误。〔86〕Mark P.Denbeaux and D.M ichael Risinger,Kumho Tire and Expert Reliability:How the Question You Ask Gives the Answer You Get,34Seton Hall L.Rev.24(2003).

第二,法律的独立性与法院维持对审判权的最终控制。虽然专家证据扩大和延长了法官的司法认知能力,有助于法院查明有关科技事项的因果关系,进行事实认定,但是,法律并不是经济学等科学技术的奴仆,它具有自身的独立性。法律作为一种管理机制,其效果取决于规则和先例的内容,因而它不同于经济学或其他科学技术,也不可能准确无误地复制经济学家或其他科学家、技术专家的观点。法律也不能完全将自己的结论建立在科学的基础之上,因为“科学永远没有完结,科学总是处于不断的发展中,因此无论如何不应当假定我们今天关于世界的某些具体现象之间的因果关系认识已经是‘真理’,是一切法律判决的唯一可靠基础……如果科学自身还不是非常坚实,那么建筑在这个不坚实的基础之上的法律制度就有可能坍塌。”〔87〕苏力:“法律与科技的法理学重构”,《中国社会科学》1999年第 5期,页 62。科学不确定性的特征,它对客观真实的“偏执”追求可能会侵害法律的价值,因此,“法院不应当将判决仅仅建立在科学基础之上,这样将会排斥法律先验的伦理道德价值。如果法院接受一项技术活动而不评价其对当事人的公平和公正性,司法科学就取代了支配案件处理的法理学。”〔88〕Markey,Jurisprudence or“Juriscience”?,25W illiam and M ary L.Rev.525(1984).转引自胡卫平:“专家证据的可采性——美国法上的判例和规则及其法理分析”,《环球法律评论》2005年第 6期,页717-718。从这个意义上讲,“探求案件客观真实是判决获得正当性的前提,但绝不是审判的最终目的。将发现客观真实放在不适当的位置,就可能侵害审判的及时性和终结性,判决也会丧失其正当性和权威性。”〔89〕胡卫平:“专家证据的可采性——美国法上的判例和规则及其法理分析”,《环球法律评论》2005年第 6期,页 718。总之,司法机关作为正义的传统守护者,它们力图在客观真实与公平正义等价值之间进行权衡,既借助科技证据达到最低限度的客观真实,又防止科学技术力量对审判权的僭越以及对审判权由以立基的道德性和价值体系的颠覆性破坏。从司法实践上看,虽然科学技术对法律的渗透过程使法院为专家证词的应用开放了一定的空间,但是,法院仍然保留了“专家证词影响案件审理结果”的最终控制权。法院不仅是专家证据可靠性的“守门人”,而且也是专家证据所依据的科学理论及其政策主张正确性的“守门人”。用一句形象的话讲,那就是虽然法院改编了案件的剧本,扩大了专家在认定案件事实方面的作用,但是法院仍是剧作者和导演。

第三,专家证据成本高昂。专家证据的提出、质证、审查与认定都是一个极其复杂和专业的问题,不仅加重了当事人的诉讼负担,而且还占用了大量的原本就稀缺的司法资源。因此,为防止专家证据的滥用,节约诉讼成本,提高司法效率,有必要将专家证据的适用限制在合理的必要范围内。

那么,在司法实践中,如何既发挥反垄断专家证据有助于法院认定案件事实的功能,又避免反垄断专家证据的滥用?按照美国的诉讼构造、诉讼模式和证据规则,一项材料只有具备证据资格或能力,法官才能将这些材料作为证据移送给陪审团,由陪审团审查这些证据的证明力,并按照证据标准予以采信或不予以采信。因此,美国专家证据的审查分为前后两个基本阶段:一是“专家证词证据资格性审查阶段”。在这一阶段,庭审法官作为专家证据可靠性的“守门人”,按照专家证据可采性标准对专家证词的证据资格或可采性进行审查认定;二是“专家证据证明力可采性审查阶段”。在这一阶段,陪审团按照证据标准予以采信或不予以采信。其中,专家证词的资格性审查发生在事实审之前,因此,对于防止假冒专家和“垃圾科学”混入法庭,影响陪审团对事实的认定以及防止“事实问题”控制裁判过程,专家证据可采性审查都起着决定性的作用。

可以说,专家证据可采性问题的实质,乃是科学实证主义在证据法上的应用与限制及其由此产生的在追求案件事实的客观真实与维护审判权得以立基的道德性和价值体系之间寻求平衡的司法内在的对立统一活动。而在这一过程中,专家证据可采性标准则发挥着“过滤器”的重要功能。具体说,专家证人“适格性标准”设定了专家证人的资质条件,从源头上控制了“假冒专家”及其意见进入法庭的可能性,从而起到专家证人市场准入机制的功能;有助性标准将专家证据的适用范围限定在“有助于事实发现者理解证据或认定案件争点事实”的合理必要之情形,既强调专家证据与“案件争点事实”的关联性,又强调专家证据的适用不得超出裁判者日常知识经验之范围,也不得涉及“终局性问题”。这一方面有利于防止专家证据的滥用,简化诉讼程序,节约诉讼资源,另一方面也可以切断专家证人染指法律裁判的根本路径,有效维护司法机关的独立审判地位;可靠性标准则从专家意见所依据的事实根据、理论和方法根据及其正确应用于具体案件等方面对专家证据的客观性、充分性、有效性予以严格控制,有利于从内容和方法上防止“伪科学”或“垃圾科学”混入法庭。

(二)对完善我国鉴定结论可采性标准的启示

我国属于大陆法系,无论在诉讼模式上,还是在诉讼构造上与美国都存在较大差异。这决定了各自专家证人制度的差异。我国实行的是鉴定人与证人分开、鉴定结论与证人证言作为并列的证据形式的证据制度,而美国在理论和实践上却将专家证人纳入证人范畴的广义证人制度;我国鉴定人兼具法院辅助人和证据方法的职能,而美国完全将专家证人作为一种证据方法。由于我国法学理论界和实务界长期以来对鉴定结论秉持科学实证主义的认识论态度,认为鉴定结论具有当然的客观真实性,因此,我国现行三大诉讼法一直将鉴定人定位在法院辅助人的职能上,并将鉴定结论作为一种法定证据形式,而对鉴定结论的可采性标准则没有规定。

然而,从认识论的角度看,鉴定人的功能在于帮助当事人或法院证明与案件争点密切相关的待证事实,他们必须借助法庭向其提供的包括涉案文书、实物等在内的各种检材,通过查阅案件材料和文献资料,借助各种设备、仪器或其他科技手段对待证事实进行分析、判断、推理并得出结论。显然,鉴定结论是推理的结果,具有强烈的主观色彩,也不能完全排除“传闻”的成分,其证明力并非当然优于其他证据方法。如果不对鉴定结论进行严格审查,就径直认定鉴定结论的证据资格并予以采信,那么就不符合认识规律,不能保证鉴定结论的客观性、可靠性和公正性,不能使诉讼当事人信服案件的判决结果,人为造成当事人的上诉、申诉,极大地损害司法判决的公信力。

尽管我国的鉴定人制度与美国的专家证人制度存在这样那样的差异,但是,由于一方面二者的目的都是通过利用专家或组织的专门知识、经验、技能,采取一定的科技手段帮助裁判者正确认定有关科技事项的事实;另一方面制约鉴定结论或专家意见的科学性、客观性、可靠性的各种主客观条件也都是相通的,因此,如何既防止“假冒专家”和“伪科学”混入法庭,又发挥鉴定人或专家帮助裁判者发现客观真实的功能,是鉴定人制度和专家证人制度共同的核心价值。专家证据可采性标准可以对错误的或有瑕疵的专家证据起到过滤淘汰的作用,使法官在审核认定证据的采纳性问题时有法可依,也有助于不同的法官在审理不同的案子时能做到基本的统一。因此,法院不但要审查专家证人的资格问题,更重要的是要严格审查专家证据的证据资格。

基于上述认识,笔者认为,我国应借鉴美国专家证据制度的成功经验和做法,将鉴定结论作为一种证据方式,而不是一种独立的法定证据形式,并建立健全严格的可采性标准。令人欣慰的是,2010年 6月 13日由“两院三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查证据若干问题的规定》第 23条、第 24条从鉴定机构(人)资质、检材充足可靠性、鉴定方法和分析过程、鉴定意见与案件事实的关联性等实体方面以及鉴定人回避、鉴定程序、鉴定形式要件等程序方面规定了“鉴定意见”的可采性标准。这无疑是我国鉴定人制度上的一个巨大进步。但是,该规定所设定的标准不具体,有待进一步完善并推广到民事、行政证据制度中去。具体说,主要包括以下两个方面:

1.明确鉴定人适格性要求,建立鉴定人资格标准

我国现行鉴定人制度存在着重单位鉴定人轻自然鉴定人、重法定和指定鉴定人轻自行鉴定人的现象,而且鉴定机构呈现出纵向层级繁多,横向业务分割的特点,容易滋生司法、公安等机关垄断鉴定、依层级高低采信鉴定结论、重复鉴定、鉴定效率低下等各种弊害。同时,鉴定人的选任条件过严,过分强调鉴定人具备能够对诉讼中某一特定事项进行科学技术鉴定的专门知识,排除技能和经验的适用,导致鉴定人的职业化倾向日趋严重,使得其来源局限于科研院所、大专院校和行业协会等机构,从而大批具有实践经验的具有专业知识的人员被排除在鉴定人之外。

因此,我国应借鉴美国专家证人资格标准,确立统一的专家证人资格条件。首先,应打破司法、公安等机关垄断鉴定的格局,准许自然人主体从事鉴定业务。其次,实现从法定鉴定和指定鉴定为主导的职权主义鉴定模式向当事人主义的鉴定模式的转换,保证当事人自行鉴定权。再次,从立法上规定专家证人的资质条件。专家证人得具备与案件审理的特定事实相关的专门知识、技能或经验,当然,这些专门知识、技能或经验可以来自于系统教育、专门训练或实践。此外,鉴定人还应具备与所作鉴定结论相应的物质技术条件等。

2.建立健全鉴定结论的可采性标准体系

由于我国长期以来缺乏科学、统一和公开的鉴定结论的可采性标准,司法实践中对专家证据特别是鉴定结论的采信,存在诸多不科学、不合理的做法。比如,对于公安机关、检察机关在侦查过程中指派、聘请的鉴定人以及法院在审判过程中指派、聘请的鉴定人所作出的鉴定结论,法院往往不对其可采性问题进行严格审查,就认定其具有证据资格。更为荒谬的是,法院有时不是根据合理性和可靠性等标准而是根据鉴定机构级别的高低、鉴定人资质、能力的强弱以及时间的先后来审核认定鉴定结论的可采性,认为级别高的鉴定机构比低的更可靠,能力强的鉴定人出具的鉴定结论就比弱的更可信,重新鉴定的结论比原先的结论更优先等。导致司法界和广大人民群众对鉴定结论的科学性、客观性和可靠性产生怀疑,严重影响了司法活动的严肃性和公正性。

为了使法院在采纳专家证据时有法可依,我国应借鉴美国的专家证据可采性标准,建立一套由有助性标准、关联性标准、可靠性标准、常识性标准、终局性问题标准等构成的完备的专家证据可采性标准体系。借助于有助性标准、关联性标准、可靠性标准,可促使法院从鉴定结论是否与案件争点事实相关联、是否有助于法官理解证据和认定案件争点事实、鉴定结论是否有充分的事实依据和可靠的理论依据及技术方法与手段、鉴定结论能否正确地将理论与方法应用于案件事实等方面对专家证据的合理性和可靠性进行审查认定,避免法官的恣意裁量。常识性标准则将鉴定结论的使用范围限定于纠纷解决有合理必要之情形,减少鉴定结论的不必要使用,减轻诉讼当事人不必要的费用开支。而终局性问题标准,则排除了科技专家对法律问题的干涉,维持了法院审判权的完整性。这些可采性标准环环相扣、相辅相成,有助于指导法官审查认定鉴定结论的客观性、可靠性。