中国在“鹿特丹时代”国际海运秩序构建中角色的理性思考*

莫世健

(中国政法大学国际法学院,北京 100088)

一、引言

《鹿特丹规则》已于2008年12月获得联合国大会通过,并对联合国成员开放签署。截至2010年10月,有23个国家签署了该公约①这些国家包括亚美尼亚、喀麦隆、刚果、刚果民主共和国、丹麦、法国、加蓬、加纳、希腊、几内亚、卢森堡、马达加斯加、马里、荷兰、尼日尔、尼日利亚、挪威、波兰、塞内加尔、西班牙、瑞士、多哥和美国。资料来源于http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral-texts/transport-goods/rotterdam-status.htm l。。本文所说的“鹿特丹时代”②“鹿特丹时代”的表述在我国已经开始使用。例如,见题为《开启鹿特丹时代——司玉琢解读〈鹿特丹规则〉》的报道,载《中国远洋航务》2009年第5期第50-55页。又如,2009年12月19日人民网的题为《国际海运立法:或将开启“鹿特丹时代”》的报道,参见。http://sh.people.com.cn/GB/167985/167993/10216814.htm l。,就是指以《鹿特丹规则》为基础的国际海运秩序时代。

《鹿特丹规则》在我国海商法学界受到了较高程度的关注,既有支持者,也有反对者。例如,持较积极态度的论文有:司玉琢撰写的《〈鹿特丹规则〉的评价与展望》(载《中国海商法年刊》2009年第1/2期第3-8页),陈琦撰写的《〈鹿特丹规则〉下非海运区段不优先适用国内法之利弊分析》(载《中国海商法年刊》2009年第3期第15-20页),李海撰写的《〈鹿特丹规则〉:一个值得珍惜的统一法律的机会》(载《中国海商法年刊》2010年第1期第11-21页),袁发强和马之遥撰写的《平衡抑或完善——评〈鹿特丹规则〉对海运双方当事人权利与义务的规制》(载《中国海商法年刊》2009年第4期第17-22页),冯斌撰写的《试论〈鹿特丹规则〉对我国集装箱运输的影响及相应对策》(载《中国律师2009年海商法国际研讨会论文和演讲稿汇编》第145-152页)。持较消极态度的论文有:朱曾杰撰写的《初评〈鹿特丹规则〉》(载《中国海商法年刊》2009年第1/2期第9-15页),赵亮撰写的《〈鹿特丹规则〉之控制权的中国司法实践和立法反思》(载《中国海商法年刊》2009年第1/2期第16-22页),张永坚撰写的《如何评价〈鹿特丹规则〉》(载《中国海商法年刊》2010年第1期第15-25页),陈瑞雪撰写的《试论〈鹿特丹规则〉对我国〈海商法〉的启示》(载《法制与经济》2010年第1期第61-63页)。

笔者是《鹿特丹规则》的支持者,且相信以该规则为基础的“鹿特丹时代”必将到来。因此,笔者主张中国在构建以《鹿特丹规则》为基础海运秩序中担任其历史重任,积极参与和主导该规则体系的构建、实施、修改和完善,并在此互动发展过程中确保中国在新秩序体系中利益的最大化。

《鹿特丹规则》的原则和规范能够成为全球化时代海运秩序的基础,但不是该海运秩序本身。海运秩序是所有国际海运参与者直接或间接、主动或被动、积极或消极、有意识或无意识地共同构建,并受其约束或影响的行为规则体系。如同所有其他的国际法律秩序一样,建立在同一规则基础上的秩序带给参与者的利益并不相同,且同一貌似公平的秩序并不一定确保对所有参与者公平的结果。这就是国际法律秩序的现实。《鹿特丹规则》的生效过程也是“鹿特丹时代”海运秩序的构建和形成过程以及该规则的解读和适用过程。因此,中国必须积极参与和主导此过程,才能获得驾驭此秩序的能力和机遇。

笔者旨对中国在“鹿特丹时代”所应当承担的角色作出理性的思考和判断,通过对“鹿特丹时代”到来的必要性和新海运秩序构建博弈中的中国利益考虑分析中国对《鹿特丹规则》所应当采取的立场和态度。笔者认为,中国在全球化时代的迅速崛起的利益变化,要求中国必须改变过去一直采取的“体系外心态”①笔者借用了徐崇利教授的“体系外国家”说法。参见徐崇利撰写的《“体系外国家”心态与中国国际法理论的贫困》(载《政法论坛》2006年第5期第33-36页)。,而迅速成为秩序构建的积极参与者和主导者。这是本论文理性思考的主要基础之一。

二、“鹿特丹时代”是必然趋势

(一)《鹿特丹规则》的时代特点

1.受到广泛支持

国内外许多作者已经对《鹿特丹规则》的时代特点作过肯定的表述。例如,司玉琢教授认为《鹿特丹规则》有先进性特点和较强的生命力,其主要先进性体现在:平衡利益、寻求统一、顺应时代和促进发展。[1]李海教授称《鹿特丹规则》为“一个值得珍惜的统一法律的机会”,并认为该规则是一个经历十多年智慧与心血的结晶、一套极具综合性的法律规则和一个平衡船方与货方利益的新成果。[2]有美国作者称赞《鹿特丹规则》对电子运输单证的规定,并认为这些创新将为电子单证在货物运输中的使用提供稳定未来。[3]也有美国作者明确表示《鹿特丹规则》的争议解决规则增加了当事人的选择和可预见性,优于美国内法规则,并建议美国尽早批准。[4]美国著名的海商法学者M ichael F.Sturley认为,《鹿特丹规则》的批准可以使美国法更现代化和清晰,且能够确保美国在国际海商海事领域的领导地位。[5]以上观点从学者理性思考的不同角度代表了学界对《鹿特丹规则》的肯定态度。

《鹿特丹规则》也已经受到国际非政府组织的广泛认可和支持。例如,阿拉伯科学、技术和海洋研究院于2010年2月发表宣言,建议阿拉伯国家联盟(L eague of A rab States)尽快批准《鹿特丹规则》,国际船运商会(the International Chamber of Shipping,ICS)、欧共体船东协会(the European Community Ship-owners’Associations,ECSA)、波罗的海海事组织(Baltic and International Maritime Conference,BIM CO)和国际船运协会(the World Shipping Council,WSC)于2009年2月发表联合声明支持《鹿特丹规则》,国际海事委员会(Comité Maritime International,CMI)于2008年表态支持《鹿特丹规则》①参见http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral-texts/transport-goods/2008rotterdam-rules/online-resources.htm l。,还有其他多个国际或国内非政府组织表态支持《鹿特丹规则》②例如,国际商会(International Chamber of Commerce,ICC)和美国国家工业运输联盟(the National Industrial Transportation League,N ITL)均表态支持《鹿特丹规则》,参见http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral-texts/transport-goods/2008rotterdam-rules/onlineresources.htm l。。此外,美国律师协会对《鹿特丹规则》也表示了积极肯定的态度,并于2010年3月向议会提交报告,建议尽快批准此规则③美国律师协会的报告认为,《鹿特丹规则》清楚地说明利益方的权利和义务,并为海运和与海运相关的陆运部分提供了有效和可预见的统一法律体系。相关报道英文版见65-APR Disp.Resol.J.21。。以上所述立场代表了业界对《鹿特丹规则》的认可和支持,反映了该规则的时代特点。

如同许多《鹿特丹规则》支持者一样,笔者对《鹿特丹规则》持积极肯定的态度。任何作者对规则时代特点的归纳都是基于《鹿特丹规则》现有规定内容和对这些内容的各自解读。检索所有的相关评论并综述这些评论的观点是一项无法完成的任务,故笔者将以《鹿特丹规则》内容为基础,按照笔者对这些规则的理解独立解读《鹿特丹规则》的时代特点。其中也许有和其他作者相似的看法和观点,但纯属巧合,笔者无意对此刻意再作考证。

2.规则时代特点之我见

一是敢于面对多式联运的时代挑战。《鹿特丹规则》是针对全球化背景下复杂、多样和灵活的商业交易模式设计的创新型规则体系。它没有回避问题,而力图面对国际货物海运中出现的各种需要解决的实践问题提供法律解决方案。《全程或者部分海上国际货物运输合同公约》名称的使用就充分体现了此面对现实问题提供解决方案的积极姿态。

当今的国际货物运输规则体系采取了按照运输方式建立规范体系的模式。海陆空分为三个规则体系,且陆运还按照交通工具不同分为铁路运输和公路运输。现代化的物流经常需要所谓的“一条龙服务”,即所谓的“门对门”服务(door to door services),以便利买方或卖方的需求,减少运输成本,提高交易效率和增加运输服务的竞争力④关于全球化贸易对运输模式需求特点和对运输模式的影响,参见参考文献[6]。。[6]但至今国际社会无法就多式联运和涉及此类运输方式的规则体系达成统一。1980年的《联合国货物多式联运公约》(U nitedN ationsConventionon InternationalM ultim odal T ransport of Goods1980)颁布后如同石沉大海,几乎无声无息,至今无法获得国际社会认可。对此,在2008年的第六十七次全体会议上,联合国大会“充分考虑到现代运输做法,包括集装箱化、门到门运输合同和使用电子运输单据”的事实和现实需求⑤参见2008年12月11日联合国大会第67次全体会议决议前言部分,载http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral-texts/transport-goods/2008rotterdam-rules.htm l。,批准了《鹿特丹规则》草案。此主要原因就是《鹿特丹规则》能够创新性地从规范全部或部分涉及海运和部分涉及其他运输方式的角度协调海运规则和其他运输模式规则,以探索能够协调和弥补现行规则间不接轨现象的途径。敢于面对社会现实的挑战,并积极探索解决方案,是《鹿特丹规则》的时代特点之一。

二是针对运输合同的复杂性和现实需要制定规则。由于无船承运人的存在,有船或无船承运人间的合作以及不同运输方式的联合使用,部分运输合同中出现了多个承运人或托运人的情形。虽然就合同法而言,在某具体的时间、地点,具体运输工具,具体的运输业务、运输合同或交易行为的某个具体阶段,一定仅存在一组相对的合同双方,但就某涉及多个运输方式、运输工具或仅部分涉及海运的运输合同而言,整个履行过程可能涉及多方当事人。针对此情形,《鹿特丹规则》有创意地分别定义了不同运输合同相对方。例如,承运人一方包括承运人、履约方和海运履约方;货方则包括托运人、单证托运人、持有人、收货人和控制人⑥参见《鹿特丹规则》第1条的相关定义。。这些相对方的定义和引入虽然会对使用规则的当事人、律师和法院提出法律知识和运用能力的新挑战⑦例如,履约方的定义和其相关的权利义务等需要在规则的框架内认真解读和研究,以避免误解和误解导致的法律规范间的不协调。,[7]但针对国际海运实践,将以不同方式或在不同阶段履行运输合同相对方权利义务当事人的法律角色和地位细化的做法,能使的交易相对方的权利关系更加明确,以提高商业交易的效率和行为规则的公平程度。

对运输单证、凭证或文件(transport document)的明确定义,也具有同样的实用性和时代性特点。

例如,运输单证或凭证不再是简单的提单(bill of lading)、航空运单(airway bill)、空运托运单(air consign mentnote)、货物运单或托运单(consignment note),且已经根据现实需要延伸至运输单证、可转让运输单证、不可转让运输单证、电子运输记录、可转让电子运输记录和不可转让电子运输记录①参见《鹿特丹规则》第1条的相关定义。。

这些概念的特点之一是中性描述,强调了不同运输方式所使用的运输单证、凭证或文件的共同特点,即“证明承运人或者履约方收到了运输合同下的货物”之共同特点②参见《鹿特丹规则》第1条对运输单证(transport document)和电子运输记录(electronic transport record)的定义。,而没有强调海运提单作为所谓“物权凭证”(document of title)的特性或空运或陆运单证作为交付货物时的核查或验收货物凭证的特征。当这些概念用于海运、其他运输方式或多式联运时,特别是同时涉及几种运输方式的交易时,其包容性的特点将明显优于传统的《海牙规则》《海牙-维斯比规则》或《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)对同类单证或文件的定义。这也是《鹿特丹规则》比《海牙规则》《海牙-维斯比规则》《海商法》更适用于现代运输方式的原因之一。

还有其他很多条款都反映了《鹿特丹规则》适应时代需要的特点。

例如,第4条关于抗辩和赔偿责任限制的适用,明确地承认了已为海运实践接受的所谓的“喜马拉雅条款”的效力③“喜马拉雅条款”是基于英国判例法的海商惯例,将承运人享有的责任限制延伸至承运人雇用的海运合同外的第三人。对此已有很多讨论。;[8]312-314第12条将承运人责任期间明确定义为自承运人或者履约方为运输而接收货物时开始,至货物交付时终止④该条款不仅改变了《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》的承运人责任期间仅包括货物在船上期间的不符合现代运输方式的惯例,也允许承运人责任期间的计算扩展至履约方依据其与承运人间的安排独立接收和交付货物的情形。;第26条关于发生在承运人责任期间内,但海上运输之前或者之后的运输期间内货物灭失、损害或延迟交货的责任规定,为协调《鹿特丹规则》和其他运输规则建立了基础;第37条关于推定承运人的规定,为确定运输合同相对方或承运人责任的主体提供了依据;第48条对未交付(undelivered)货物的定义,为判断承运人的履行提供了依据;而第49条对留置权的规定,则为处理与此相关的纠纷提供了法律依据。

此类条款还很多,在此不一一论述。它们共同的特点是针对当代海运实践,尽可能明确地提出解决问题的原则和答案,故使得《鹿特丹规则》更符合时代现实和需求。

(二)《鹿特丹规则》签署国的国际贸易地位

《鹿特丹规则》是否能够成功或很快产生实质性影响,与世界主要贸易大国对其的态度相关。该规则是平衡运输方利益和货物方利益的产物。所谓货物方利益,即是那些贸易大国作为出口或进口方在货物运输中的利益。笔者认为通过比较现有的23个签署国在国际贸易中的地位,应当能够在一定程度上预测该规则的发展趋势。

W TO的《国际贸易报告2009》(International T rade R eport2009)提供了2008年位于前50名的货物出口和进口国家名单⑤参见International T rade R eport2009第12页。。按照W TO的统计数据,现有的23名《鹿特丹规则》签署国中,美国在2008年位于出口国家第3位(占全球货物出口贸易的8%)和进口国的第1位(占全球货物贸易的13.2%),法国位于出口国的第6位(占全球货物贸易的3.8%)和进口国的第5位(占全球货物贸易的4.3%),荷兰位于出口国的第5位(占全球货物贸易的3.9%)和出口国的第7位(占全球货物贸易的3.5%),西班牙位于出口国的第17位(占全球货物贸易的1.7%)和进口国的第12位(占全球货物贸易的2.4%),瑞士位于出口国的第20位(占全球货物贸易的1.2%)和进口国的第23位(占全球货物贸易的1.1%),挪威位于出口国的第28位(占全球货物贸易的1.1%)和进口国的第37位(占全球货物贸易的0.5%),波兰位于出口国第29位(占全球货物贸易的1%)和进口国第19位(占全球货物贸易的1.2%),丹麦位于进口国的第34位(占全球货物贸易的0.7%)和进口国的第32位(占全球货物贸易的0.7%)。其他签署国也有进出口单项进入全球前50名的情形。例如,尼日利亚位于出口国的第41位(占全球货物贸易的0.5%),希腊位于进口国第42位(占全球货物贸易0.5%)。

根据以上数据作粗略计算会发现,《鹿特丹规则》签署国约占全球货物出口贸易量的21.9%和进口贸易量的27.4%。这说明至少到目前为止,能够影响全球约1/4进出口货物贸易的国家已经对《鹿特丹规则》表示了强烈的兴趣和肯定态度。它们如果决定批准《鹿特丹规则》的话,该规则对国际贸易将会产生实质影响。

全球货物贸易的约90%是通过海运完成的。通过海运完成的进出口货物量也能说明相关国家对海运的依赖程度。根据世界船运协会(W orld Shipping Council)对2007年通过班轮和集装箱运输完成的货物数据统计①参见http://www.worldshipping.org/about-the-industry/global-trade/trade-statistics#1。可以判断《鹿特丹规则》所可能出现的趋势。

例如,在2007年使用班轮进口货物的前20名国家的排名中,美国排在第1位,占全球班轮进口货物总量的15.2%;法国位于第12位,占1.4%;荷兰位于第14位,占1.4%。在集装箱货物进口国中,美国排第1位,占当年货物总量的16.3%;西班牙排第17位,占1.6%;法国排第18位,占1.5%;荷兰排在第20位,占1.4%。在前20名的班轮出口国排名中,美国排第5位,占当年班轮出口货物总量的8.9%;荷兰排第12位,占1.3%;法国排第13位,占1.3%。在前20名的集装箱货物出口国排名中,美国排第2位,占集装箱出口总量的8.1%;荷兰排第18位,占1.3%;法国排第19位,占1.2%。

这些数据说明,在现在已经签署《鹿特丹规则》的国家中,美国、法国、荷兰和西班牙对海运都有相当高的依赖度。其中它们在进口方面的总和约占班轮和集装箱进口总量的20%左右,在出口方面约占班轮和集装箱出口总量的10%。如果它们最终批准《鹿特丹规则》的话,那么,该规则对集装箱运输和班轮运输的影响会通过这些国家法律影响海运和国际贸易界。

众所周知,《鹿特丹规则》比现行其他任何海运公约都扩大了对货物利益的保护。这些国家对《鹿特丹规则》的肯定态度能够说明它们作为贸易大国或强国对该规则所代表的货方利益的认可,也是《鹿特丹规则》所体现的船方或承运人方利益和货方利益取得较好或较规则平衡的体现。

(三)《鹿特丹规则》签署国的国际航运地位

按照各国所拥有的运输实力,有些国家可被视为航运大国,而在评估《鹿特丹规则》时,所谓的航运大国,则必须考虑其作为承运人或船方的利益。如同贸易大国的态度一样,这些国家对《鹿特丹规则》的态度,对该规则的成功与否以及发展方向会产生决定性影响。

根据笔者能够查到的网上数据②参见World Top Ten LargestM erchant Shipping Fleets,资料来源于http://www.mapsofworld.com/world-top-ten/largest-merchantshipping-fleets.htm l。,当今国际按照各国拥有的商船船只数量排在前10位的国家如表1所示。

表1 全球十大商船船队国家排名

与《2009中国航运发展报告》等其他类似数据相比,以上数据可能因来源不同会出现一些差别,但能够大致说明目前处于前列的国际航运大国的排名。表1中的4个国家,即希腊、美国、挪威和荷兰已经签署了公约。再者,根据《2009中国航运发展报告》,希腊为第一大船东国,且丹麦也进入了前10名③参见《中国船队规模位列全球第四》,来源于http://intl.ce.cn/zgysj/201007/29/t20100729-21666173.shtm l。。由此推论,国际航运排名在前10名左右的5个国家都已经签署了《鹿特丹规则》。如果这些国家能够最终批准《鹿特丹规则》,那么,这5个国家在全球航运界的重要地位能够确保该规则的适用范围和成功。加之这几个国家在目前国际贸易中的重要地位,它们对《鹿特丹规则》的支持,为该公约的成功提供了有力的基础。

国际船运的不同资料也能够帮助我们判断所谓的船运强国对《鹿特丹规则》所可能采取的立场。

例如,根据一个研究机构提供的数据,在2009年中期以各国登记的班轮船只为基础,排在前20名的国家中已经签署《鹿特丹规则》的国家包括丹麦(第5位),法国(第7位),挪威(第11位)和美国(第12位)①Global Insight,Valuation of L iner Shipping Industry:Econom ic Contribution and Liner Industry Operations,December 2009,参见www.worldshipping.org/pdf/L iner-Industry-Valuation-Study.pdf。。这些数据虽然仅与班轮运输相关,但能够从国际班轮运输的特定领域说明《鹿特丹规则》所可能产生的影响,且与前面的数据构成判断《鹿特丹规则》前景的佐证。

与现有的海运规则相比,虽然《鹿特丹规则》大大地增加承运人的赔偿责任和责任期间,但这种增加与现有船舶技术质量、承运人的经济实力或应有的经济实力、船运市场的价格竞争、货物价值状况、货方所期待和愿意接受的运输风险以及货方期待船方所提供的服务质量等因素形成较合理的平衡。所以,具有较强地位的海运强国,如希腊、美国、挪威、法国和荷兰等,对该规则表现了较肯定的态度。它们的态度说明,虽然部分海运强国必须考虑对船方利益的保护,但至少这些国家并没有认为《鹿特丹规则》所体现的船方和货物利益的平衡将导致对船方利益的不公。

三、秩序建立博弈中的中国利益考量

(一)中国作为贸易大国的利益考量

毋庸置疑,中国已经成为一个贸易大国。根据W TO公布的2009年的贸易数据,中国2008年出口排在W TO成员的第2位,占全球出口的8.9%,进口排在W TO成员的第3位,占全球进口的6.9%②参见International T rade R eport2009第12页。。根据中国海关2009年的统计,该年中国对外贸易进出口总值为22 072.7亿美元,虽然与2008年相比进出口总额都出现下降,但与同期其他国家的贸易数据相比,中国成为当年的第一大贸易出口国③2009年中国对外贸易发展回顾及2010年展望,参见http://www.caitec.org.cn/c/cn/new s/2010-01/29/new s-1781.htm l。。2010年国际贸易数据尚未公布。根据媒体报道,2010年1至10月,中国进出口总值23 934.1亿美元,同比增长36.3%,进出口规模已经超过去年全年水平④2010年10月外贸数据简评:外贸转型亟待提速,参见http://finance.ifeng.com/stock/fxdp/20101112/2872288.shtm l。。由此推论,中国作为贸易大国的领先地位没有改变,应当还是与美国、德国一起排在前三位置。因此,中国在考虑是否签署和批准《鹿特丹规则》时必须考虑其作为贸易大国的利益需求。

作为贸易大国,主要的考虑之一是货方作为进出口人的利益,即海运船舶的使用者和客户的利益。《鹿特丹规则》要求承运人自为运输接收货物时起至货物交付时止的整个期间内承担承运人责任⑤参见《鹿特丹规则》第12条。,要求船舶在海上航程过程中保持适航状态⑥参见《鹿特丹规则》第14条。,控制方权利的承认和授予⑦参见《鹿特丹规则》第50条至第52条。,承运人赔偿限额的提高⑧参见《鹿特丹规则》第59条规定每件或其他货运单位的赔偿额为875个计算单位,或每公斤3个计算单位。,承运人延迟责任的明确⑨参见《鹿特丹规则》第60条。以及特殊诉讼和仲裁规则的明确10参见《鹿特丹规则》第62条至第77条。等都为货方主张和行使其权利提供了前所未有的保障和可预见性。再者,对涉及多式联运的海运合同所设立的补充规则,确保了承运人采取不同运输工具履行运输义务时其对货方所承担的义务的衔接,为保护货方利益提供法律依据。因此,《鹿特丹规则》比其他任何海运规则都对货方更有利。

事实上,作为货方,中国进出口人对于海运的依赖程度是非常高的。例如,以2007年数据为例,该年中国使用班轮和集装箱出口量均排在世界第一,分别占当年总量的22.6%(班轮)和26.5%(集装箱);同时班轮和集装箱进口均排第二,分别占当年总量的11.9%(班轮)和11.3%(集装箱)11参见TRADE STAT IST ICS,World Shipping council,来源于http://www.worldshipping.org/about-the-industry/global-trade/tradestatistics#1。。不论中国一方以何类贸易术语签署买卖合同,也不论中国的进出口人与承运人是否有合同关系,《鹿特丹规则》对承运人和货方权利义务的约定都会直接影响中国进出口人利益的。同时,《鹿特丹规则》对涉及其他运输方式承运人的原则规定为在多式联运和同时涉及不同运输方式的运输合同中保护货方利益提供了一定的法律基础,是目前的国际法律规则体系中对货方利益保护最全面的公约。由于中国《海商法》实际上是以《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》为基础设计的,它对货方的保护也低于《鹿特丹规则》的水平。因此,笔者认为签署和批准《鹿特丹规则》有利于保护中国货方的利益。

(二)中国作为海运大国的利益考量

中国已经逐步成为了一个海运大国。根据《2009中国航运发展报告》,截至2008年年底,中国已拥有运输船舶17.69万艘,1.46亿载重吨,同比增长17%,海运船队1.02亿载重吨,仍保持世界第四,与排名第三位德国的差距已缩小至两百余百万载重吨(两千万载重吨)①中国船队规模位列全球第四,参见http://intl.ce.cn/zgysj/201007/29/t20100729-21666173.shtm l。。因此,在考虑《鹿特丹规则》时也必须考虑中国船东或承运人的利益。

《鹿特丹规则》确实增加了承运人的责任,但问题的关键是此类增加和改变是否构成对承运人的不公或者超出了承运人所可能承受的范围。笔者认为《鹿特丹规则》基本上是合理的,对承运人而言是相对公平的,理由如下。

首先,从国际航运历史的立法进程看,对承运人的约束与规范航运市场是建立航运市场的公平竞争秩序和有效地保护承运人的利益的重要手段。

规范国际货物运输的第一个国际规则《海牙规则》产生的背景就是最好的说明。19世纪末和20世纪初,经济的快速发展和海运的发达,使以习惯法和判例法为基础,但由各国分别建立的国际海运规范显得过时,导致法律冲突和矛盾,进而限制国际海运市场的发展。[9]例如,虽然受国内航运势力的影响,英国法以合同自由为基础的海运法规给予船方极大的保护,但其他英联邦国家,如美国、澳大利亚、加拿大和新西兰等受国内货方利益的影响在国内立法限制了船方利益,因而当时的航运大国英国的船方利益要求建立统一的国际航运规则,以最大限度地保护其利益。[10]这说明,在法律博弈中,船方的利益要求其作出必要让步,以换取货方的让步和法律冲突所导致的更大损失。在此背景下,《海牙规则》作为当时能够协调和平衡船方和货方最大利益的规则体系而产生。《海牙规则》的一个最大特点就是限制了合同自由原则,即不允许承运人以合同自由为理由减免《海牙规则》中的法定义务②参见《海牙规则》第3条第8款。,但同时船方获得了最高赔偿责任限制的保护。船东方合同自由限制的接受就是为了在船方和货方的博弈中确保其最重要的利益和国际航运秩序的稳定性。

其次,稳定和健康的国际航运市场必须平衡船方和货方的利益,否则航运市场就无法正常运转。

船方提供的是服务,而货物是服务的消费者。两者利益必须兼顾。船方责任过重、导致承运人无法经营,或货方缺乏保护、导致无法承受损失而破产均不利于航运市场的发展。因此,能够合理平衡船货双方利益的《鹿特丹规则》是一个船方在国际航运市场博弈中的最佳选择之一。

再次,在当今的国际航运市场中,很多承运人并不拥有或经营船舶。这样的承运人必须对货方承担其作为承运人应当承担的义务,故不能简单的推论,《鹿特丹规则》对承运人的规定就一定对传统的船方利益,即船东或实际的船舶营运人不利。如果由于不承担合理的责任而导致不负责任的无船承运人滥用航运市场,对实际履行运输义务的船东或船舶租赁人或经营人不是好现象。笔者并不歧视无船承运人,但同时认为,不论是否有实际运输能力,既然在法律上承担了承运人的角色,就必须承担承运人的相应义务,而《鹿特丹规则》对承运人、履约方和海运履约方的规定为规范国际海运市场提供了有效与合理的规则基础。

最后,中国船队正在向现代化发展③笔者注意到交通运输部副部长翁孟勇表示关于中国到2020年成为海运强国的报道。见题为《内地港口吞吐量7年世界第一将提升航运能力》的报道,参见http://www.cjhy.gov.cn/hangyundongtai/shuiluxinwen/201006/t20100617-162121.htm l。。这也是中国船东生存和竞争的唯一出路。因此,笔者不认为《鹿特丹规则》关于承运人责任和赔偿额的规定超出了中国船方利益的承受度。作为现代化的海运大国,美国、法国、希腊、丹麦和荷兰船队能够承受的技术标准和赔偿额,中国的船队必须能够承受,否则就失去了和这些船队竞争的资格。

基于以上理由,笔者认为签署和批准《鹿特丹规则》符合中国船方利益的要求。

(三)中国作为新兴经济力量的利益考量

中国的和平崛起是一个不争的事实。自2007年的金融危机和经济危机后,中国在国际经济秩序和政治秩序中的重要作用日益重要。而中国经济模式从吸收外资型向吸收和输出投资并重的转变,更对全球的经济秩序构成了巨大冲击。中国的经济利益需求和法律秩序或国际游戏规则间不协调的矛盾彰显。在诸多中国经济的重要领域,例如,铁矿石进口、农产品贸易、稀有矿产出口和各类技术标准方面等,缺乏话语权和定价权的现象已经成为中国经济对外发展和中国崛起为强国的制约。因此,中国必须完成从学生向老师的转变,即从国际规则的学习者和接受者,尽快上升为国际规则的制定者和主导者。否则,中国的经济地位和其国际规则主导能力的不协调,必然导致中国的经济和政治利益损失,也将最终制约中国的和平崛起。中国已经成为世界新兴经济力量最成功的典范,而其是否能够成为此类经济力量的代表,则需要中国自己的努力,特别是对待国际游戏规则观念和方法的蜕变。

笔者认为,尽快签署和批准《鹿特丹规则》是中国加入和主导鹿特丹时代的契机。如前所述,“鹿特丹时代”的到来是不可避免的。中国必须作好应对“鹿特丹时代”的准备。而应对的最好策略就是全面认真讨论研究,并尽快签署和批准《鹿特丹规则》。理由主要有如下几点。

第一,在全球贸易和航运占重要地位的几个国家,特别是美国对《鹿特丹规则》已经表现了积极的肯定态度。这些国家的联合参与,为《鹿特丹规则》的生效和成功提供了基础和可行性。以历史事实为例,1924年的《海牙规则》最初仅受到英国的青睐,很难推动;而在约10年后美国批准和适用,才导致了该规则体系的普遍接受。[10]

这样的现象同样出现在W TO规则的制定和形成过程中。例如,W TO的反倾销、反补贴和保障措施机制都是主要以美国国内法的实践或应美国要求设立的①关于美国对保障措施制度的影响,参见参考文献[12]。。美国最早在1894年就开创了反补贴立法先例,在1916年或1919年开创了反倾销立法先例,时间的差别主要是对当时立法性质的解读不

同。[8]724[11,12]

就在刚刚由国际商会(ICC)颁布的新的《国际贸易术语解释通则2010》(Incoterms 2010)中,连将国际贸易术语推行至国内贸易的理由之一都是美国实践中愈来愈多当事人选择了贸易术语,而非美国的《统一商法典》(U niformed Commercial Code)②参见ICC,Incoterms 2010,p 10。。

美国的态度以及美国态度对《鹿特丹规则》推动的影响,是中国所必须接受和应对的国际现实。因此,鉴于美国的态度,中国必须面对以《鹿特丹规则》为基础的鹿特丹时代的到来。作为全球救济实力排在全球领先地位的中国,将自己排斥在鹿特丹体系之外不是理性的选择。

第二,由于中国作为贸易大国和航运大国的双重身份,不论是作为货方还是承运人方,中国都无法真的置身于鹿特丹规则体系之外。中国的承运人和货方都可能被交易方强制接受《鹿特丹规则》,而同时《鹿特丹规则》也可能由于相关国内法的强制力而适用于中国当事人。即使中国法的独立性能够确保不同法律体系的域内效力,但法律间的冲突和中国当事人利益因此所面对的不确定性并不符合中国经济大国的利益。

第三,《汉堡规则》的发展趋势能够说明《鹿特丹规则》所可能出现的趋势。《汉堡规则》于1978年完成,最初仅受到了诸多非洲小国的欢迎。美国、德国和法国等贸易和航运大国签署,但并未批准该规则。但该规则仍于1992年生效,现成员包括34个国家,且不包括任何贸易和航运大国③成员名单参见http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral-texts/transport-goods/Hamburg-status.htm l。。但就形式而言,航运大国的拒绝,并没有影响《汉堡规则》在法律上生效。鉴于《鹿特丹规则》对货方保护程度高于《汉堡规则》的事实,《汉堡规则》成员多数会签署、批准或加入《鹿特丹规则》。如前所述,鉴于此次贸易和航运大国的利益集团对《鹿特丹规则》所持的肯定态度,《鹿特丹规则》很可能会受到比《汉堡规则》更普遍和平衡的欢迎。

第四,中国是新兴经济力量的代表,同时也是货方利益和船方利益的双重代表。鉴于《鹿特丹规则》对货方和船方利益的平衡保护以及在诸多方面比《海商法》相关规定的优越,直接采取规则体系比另辟蹊径地设立具有可比性的海运规则更为实用和有效,同时能够减少中国法律和主要贸易伙伴间法律的冲突。因此,中国必须密切关注其主要贸易伙伴对《鹿特丹规则》的态度,调整其对该规则的策略,即决定何时批准或加入以及如何批准或加入问题。

综上所述,笔者认为作为新兴经济力量,中国的利益要求中国认真研究《鹿特丹规则》,并尽快签署、批准或加入该规则。

四、结语

虽然笔者对《鹿特丹规则》持肯定态度,并不等于笔者认为可以盲目地追随潮流或趋势。但笔者也不认为中国应当保持“体制外心态”,无所作为,被动地等待其他贸易和海运大国对《鹿特丹规则》的进一步表态和《鹿特丹规则》的发展。

根据过去的历史经验判断,一个公约的生效可能需要较长时间。例如,《海牙规则》是颁布后十多年才产生重大影响。《汉堡规则》的生效也用了十多年。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》是在1988年生效。由此可见,自2008年12月开放签署时起,五年内《鹿特丹规则》不大可能生效,因为20个国家的研究、论证和普及规则体系的准备时间也需要几年。但鉴于当今国际经济和贸易的发展速度,技术和通信技术的提高,国际航运市场尽快建立稳定和公平的竞争秩序的压力,《鹿特丹规则》在2013或2014年前后生效的可能性很大。因此,笔者认为中国必须加速《鹿特丹规则》研究的深度、广度和加强规则体系的普及教育,以前瞻性地作好应对“鹿特丹时代”的准备。

笔者认为,我们不应当仅凭主观意志判断《鹿特丹规则》的前景。因为当初美国、德国、法国和丹麦等贸易和海运大国也曾经签署了《汉堡规则》但至今尚未批准,美国、法国、希腊、荷兰和丹麦等代表贸易和海运大国利益的国家仍然有可能故伎重演而不批准《鹿特丹规则》。但这些国家对《鹿特丹规则》的最终态度可以成为中国利益考虑的因素,不是唯一的标准。中国必须根据自己作为新兴的经济力量的地位以及兼顾货方和承运人双方利益的特殊需求,独立科学地判断《鹿特丹规则》的利弊。《鹿特丹规则》的生疏或规则体系本身存在的不可避免的瑕疵,不能构成中国拒绝该规则的理由。笔者认为,对《鹿特丹规则》判断的主要依据是该规则是否符合国际贸易和国际海运市场的现实需求以及这些规则是否能够最大限度地平衡中国的利益需求。再者,利用此机会建立中国在国际贸易和海运市场的话语权和主导地位,既是中国决定其《鹿特丹规则》应对策略所必须考虑和平衡的要素,也是其实践的机会。

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