我国法上的避风港规则：利益失衡与立法完善

文 / 梁志文

一、问题的提出

在互联网的早期，因为受制于带宽、网络容量、网络可获取性以及数字化格式等原因，导致上传至万维网的信息材料大都是文字信息【1】。随着网络技术的发展和硬件的改善，网络上出现了所有类型的作品，从文字作品到摄影作品，从音乐作品、录音制品到电影作品。伴随这些技术的变迁，不同的服务提供商采取了不同的商业模式，这些模式有些为市场需求所推动，有些则是网络用途和网络可获取性的进步所导致。随着其商业模式的复杂化，服务提供者的业务范围也逐步扩展。“三网合一”即是这一业务范围拓展、交错的重要体现。

大多数网络服务提供者所从事的服务都从单一的基本模式发展到多样化的业务范围。以知名搜索服务提供者、由北京百度网讯科技有限公司经营的百度网所提供的服务为例，其业务同样呈多元化发展态势。百度的业务范围包括：“以网络搜索为主的功能性搜索，以贴吧为主的社区搜索，针对各区域、行业所需的垂直搜索，MP3搜索，以及门户频道、IM等。” 从避风港规则来看，百度的业务在属性上主要体现为三个：信息定位服务、信息存储服务和内容提供服务。搜狐、新浪等传统门户网站也同样拓展了博客、搜索、视频等业务。视频分享网站也同样提供了内容服务、信息存储服务。

网络服务提供者在发展多元化业务的同时，市场细化也成为重要的发展趋势。例如，为用户提供具有针对性的、具体到某一领域、某一特定人群或某一特定需求的特定信息搜索服务，此类服务被称之为垂直搜索。例如，专门提供餐饮、旅游信息的搜索服务。更方便用户获取作品的服务模式也得到改进。例如，在传统的文本搜索服务之外，百度对某些在线内容进行缓存/快照，即使这些内容在原始网站被移除了，这些快照内容仍可为用户所获取。百度图片与其文本搜索都提供了类似服务，但不同的是，前者允许搜索的内容可能是从文字作品或视频图像中分离出来的图片，它以缩略图和原图的方式体现；而后者的搜索结果以摘要和快照(原样与纯文字)方式体现。此外，两者都提供定向原网站的链接，用户可选择进入被链接网站获取原网页。百度新闻有对热点新闻的标题进行汇集、分类、推荐之行为，百度MP3不仅有分类、推荐，还有试听之功能。这些内容的汇集（可能）是根据用户搜索趋势而由技术自动生成。

网络服务提供者业务范围的多元化和专业化使得著作权法面临越来越多的挑战，而这些业务所可能造成的法律挑战是我国网络著作权立法所模仿的美国《千年数字版权法》（DMCA）在1998年制定之时所并未予以展现的。自我国2001年修订的《著作权法》明确保护信息网络传播权以来，十多年的发展并未带来法律的确定性，特别是网络服务提供者如何承担著作权责任这一问题，在理论和实践中仍然是众说纷纭。2006年实施的《信息网络传播权保护条例》（《条例》）系借鉴美国DMCA而制定，但《条例》在借鉴中有意、无意地疏漏了DMCA中有些规定，以及理论和司法中未能合理坚持著作权法的利益平衡原则，导致了损害著作权人利益的现象。这些现象主要表现在三个方面：滥用“服务器标准”、对同一法律规范做出不同的解释结果、立法借鉴明显存在疏漏。

二、滥用“服务器标准”，严重损害著作权人的利益

搜索服务提供者除了采用一般的超链接技术，还常常采用深层链接与加框技术的方式向用户提供搜索结果的定位服务。对于超链接技术，一般认为网络服务提供者仅构成间接侵权责任的可能；但深度链接对被链网站信息的利用从用户的主观感知角度来看，很难明确知道该信息来自于第三方网站，因而发生了是直接侵权还是间接侵权的争议。

以作品获取技术为标准，看被传播的作品是否存放于服务提供者的服务器之上，并将其作为判断是否为直接侵权的标准，被称之为“服务器测试”（server test）标准。它为美国第九巡回上诉法院于2007年审结的Perfect 10 v. Amazon.com案所确定【2】。该标准在《条例》生效后的我国案件中取得普遍认同。例如，在“华纳”案1.北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第10170号民事判决。中， 法院认为“‘试听’和‘下载’的作品并非来自被告网站，而是来自于未被禁链的、开放的第三方网络服务器，……其传播行为发生在用户与上载作品网站二者之间，”因而不构成直接侵权，仅在其“对链接作品可能侵犯他人权利系明知或应知的情况下”，才承担法律责任。在该案中，尽管百度网页“属性提示框地址项中显示”了百度的地址，但法院认为：“该显示地址是被告MP3试听界面的存放地址，……不是涉案侵权歌曲存放的地址，……不能证明上载或下载涉案歌曲的网站即被告的网站，”也不能“推断被告网站上载或下载了涉案歌曲。”在 “浙江泛亚”案中，北京市高级人民法院认为，虽然百度的“音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源，容易使用户误以为来自于百度网站，被告行为有不妥之处；”但公证证明该歌词“系对LRC文件进行搜索的结果”，故不承担直接侵权之责任。2.“浙江泛亚电子商务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权纠纷”案，北京市高级人民法院（2007）高民初字第1201号民事判决书。

并不是所有的链接行为都受避风港规则保护。当经过选择而形成的链接汇集了一些未经授权的作品，此时，这些网站已经将该技术当作了侵权工具。

服务器标准为2010年颁布的《北京市高级人民法院关于网络著作权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）第4条所明确采纳，并延及所有网络服务提供者。依该《意见》第8条，作品是否存在于服务器中，须由被告来承担举证责任。即“以用户标准为原则，以技术标准为例外”的标准【3】。也有观点认为，所有链接提供者都适用服务器标准【2】。这其实是对美国Perfect 10案的误解。

正如戈登斯坦（Goldstein）教授介绍DMCA通过时美国国会报告对此问题的分析：“服务提供者仅仅因浏览过侵权网站是否不能进入安全港，……值得关注的问题是，由人工编辑和评论员审查并对不同网站进行分类而编辑的在线目录不能进入信息定位服务避风港。”【4】这表明，并不是所有的链接行为都受避风港规则保护。因为如果经过选择而形成的链接汇集了一些未经授权的作品，此时，这些网站不可能是中立的搜索引擎，而是将该技术作为侵权工具。

服务器标准在我国司法实践中被有些法院所滥用。例如，在“乐视网信息技术（北京）股份有限公司与肇庆市文化广电新闻出版局等侵犯著作权纠纷上诉案”中，被上诉人采用马克斯程序，以链接的方式让服务对象进入其网址里，在线播放第三方网站上提供的电影《赤壁》。法院认为，被上诉人仅提供链接服务不涉及上传下载服务，因此不构成直接侵权。“由于互联网上网站之间具有互联性、开放性，要求链接服务提供者对所链接的信息是否存在权利上的瑕疵先行作出判断和筛选是不客观的，因此提供链接的行为本身不构成对他人著作权的侵害。”3.广东省高级人民法院(2010)粤高法民三终字第346号民事判决书。该案中被告挑选网络上第三方网站播放的热门电影，利用马克斯程序实现了在其网站上予以播放的法律后果，完全替代了作品市场。很明显，被上诉人的链接行为不属于中立的信息定位服务。

服务器标准仅适用于搜索引擎，不能惠及其他服务提供者【5】。这是因为在现代社会，信息成为最为关键的商品；网络改变了我们信息交流的方式。其中，搜索引擎作为信息管理者，它对内容予以组织、分类，并型塑网络用户的体验。搜索技术的发展促进了信息的自由流动；同时，搜索引擎提供者也确实难于对网络上浩如烟海的信息进行甄别。服务器标准之创设，就是为了避免搜索引擎对出于改善用户体验、便利信息获取而采取的技术承担直接侵权责任。因为搜索引擎使用“蜘蛛人”等技术自动从网络上抓取信息，而搜索结果取决于用户输入的搜索词。如果网站运营者不愿意其信息为搜索引擎收录，则可采取公认的禁链协议来禁止即可。尽管使用加框技术和嵌入式链接确实可能使得用户误认为在浏览搜索引擎的页面，但著作权法并不禁止消费者混淆，因为后者受商标法保护。4.See Perfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701, 717 (9th Cir, 2007).

与服务器标准相对应的是“用户感知”标准，美国法称之为“并入测试”（incorporation test）标准。即，如果用户在点击链接时认为是链接提供者在提供作品，或者用户虽然可能知道作品不是来自于第三方网站，但可直接在该网站获得作品，则无论作品是否存放于链接提供者的服务器上，均构成直接侵犯著作权的行为【3】106。用户感知标准被认为是过分有利于著作权人的法律标准，为鼓励信息流通而给予信息定位服务提供者特殊的待遇是合理的。但是，否弃用户感知标准，却不能走向另一个极端。即，服务器标准的适用，不应允许信息定位服务的提供者能够成为著作权作品的替代市场供应商。

司法适用中使用服务器标准，不能使得服务提供者将搜索引擎作为侵权工具。这是因为服务器标准本身就会对著作权人的利益造成较大损害【3】109，如果服务器标准被滥用，则将严重损害著作权人的利益。以中国音乐著作权人与百度的十年纠葛为例，著作权人宣称：“从1997年开始，中国唱片业的销售总量迅速下降，120余家文艺类音像出版社中近半数入不敷出，有效的音乐作品也随之减少。”同样，权利人网络正版化的策略也因此而面临巨大挑战【6】。

三、对同一法律规定适用不同的标准，损害法律的可预期性

对于信息定位服务和信息存储空间服务提供商而言，其责任限制的重要条件是其主观过错问题。

一般认为，搜索、链接服务提供者并不负有一般的审查义务（注意义务），其原因是，搜索引擎“根据网络用户的搜索指令由程序自动完成搜索，并向网络用户提供相应的网络链接，并未向网络用户提供实际内容，……且对于搜索结果是否涉嫌侵权无法进行预见、判断和控制。”5.何勇诉北京百度网讯科技有限公司侵犯著作权纠纷案”（“何勇”案），北京市海淀区人民法院（2007）海民初字第9277号民事判决书。在“华纳”案中，法院更是明确了搜索引擎提供者不承担一般注意义务的正当性。搜索引擎“帮助互联网用户在浩如烟海的信息中迅速地定位并显示其所需要的信息。”因其“对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性、控制性”，“如果被链接网站没有建立禁链的协议，对搜索引擎服务系统而言，意味着对该网站可以互联互通、信息共享。”6.北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第10170号民事判决书。

搜索引擎提供各类榜单的行为是否使其“能够接触到或发现被链接内容”，从而使其负有注意义务？在“源泉”案中，法院认为，“百度公司虽然提供了各类榜单以方便用户选取需要的歌曲信息，但榜单是按照百度MP3搜索量，由系统自动计算统计的，”同时也有证据表明，“已经有一些人士和网站在线提供正版的歌曲，有的甚至已经形成乐库，在正版、盗版并存的网络环境中，要求百度公司对此进行甄别的确不切实际。”故要求其对所抓取的信息进行“一一甄别不具有可行性。”7.上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

提供类似榜单等分类、推荐等以方便用户的行为，对信息存储空间提供商而言，其所负有的注意义务并不相同。《条例》第22条规定其主观上“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的”作品侵权。在“贾佳与百度公司侵犯著作权纠纷”案，法院认为，尽管百度文库的协议中有对违禁内容的规定，但无证据证明百度予以了审查；而且，“作为信息存储空间服务的提供者一般不负有事先进行主动审查的义务”。此外，因为权利人无证据表明其“作品取得了相当的知名度和影响力，也未出现在百度文库的热门文档或其它推荐页面中，”故不能证明百度“知道或有合理的理由应当知道百度文库中的涉案作品侵权”。8.北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第20479号民事判决书。

视频分享网站负有较高注意义务，故权利人发送合格的通知并不是此类信息存储空间提供者所应负有注意义务的唯一产生因素。

对百度文库的注意义务不同于其他作品类型的信息存储空间服务。与《条例》第22条有关的诉讼大都集中在优酷、土豆等视频分享网站。如何判断视频分享网站是否构成“应知”？法院认为，应考虑两个方面的因素：一是“接触”服务对象所提供的作品之可能性，二是须依其所应具有的认知能力及负有的注意义务来予以判断。尽管承认这些网站不负有一般审查义务，但因行政法规要求“对反动、黄色等方面的审查工作足以使其客观上能够接触到”用户上传的全部内容，具有接触的可能性。9.“果子电影有限公司诉合一信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案”, 北京市第一中级人民法院（2010）一中民初字第3028号民事判决书。视频分享网站设置的审片组对视频内容合法性进行审核时，就应该对热播影视作品负有注意义务。10.“上海全土豆网络科技有限公司与新传在线（北京）信息技术有限公司侵犯著作财产权纠纷案”，上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第62号民事判决书。尽管也有网络上传播正版电影的情形，但作为专业的视频网站经营者，对其网站内传播的视频文件是否存在权利瑕疵负有较高注意义务；且因其对网站内容进行了一定程度的分类、编辑和整理，其应当负有更高的注意义务。11.“北京慈文影视制作有限公司诉合一信息技术（北京）有限公司侵犯著作权纠纷案”，北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第24428号民事判决书。特别是对处于热播期间的影视作品，依常理和市场规则就可做出存在极大侵权可能的判断，如未采取相应措施阻止侵权视频的传播，存在主观上的过错。12.“合一信息技术（北京）有限公司与上海激动网络侵犯著作权纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第12066号民事判决书。如果视频内容含有相关著作权信息的图标，也就应该推定视频分享网站在审查过程中知道其侵权可能性较大。13.“星空传媒（中国）有限公司诉上海市全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案”，上海市浦东区人民法院（2010）浦民三（知）初字第72号民事判决书。

因为视频分享网站负有较高注意义务，故与搜索引擎不同的是，权利人发送合格的通知不是信息存储空间提供者所应负注意义务的唯一产生因素。 “只有在网络服务提供者不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品侵权时，权利人才必须向网络服务提供者提交书面通知要求删除侵权作品。”14. 上海市浦东区人民法院（2009）浦民三（知）初字第8号民事判决书。其次，与搜索引擎相比，视频分享网站所应采取的保护作品的要求不同。在搜索引擎场合，权利人要求屏蔽相关的关键词不能得到法院的支持，因为“所搜索的网页内容并不限于涉案作品内容，也没有证据证明（百度）存在人工干预搜索结果的情况。”15.北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第12889号民事判决书。但在视频分享网站之场合，就“应该采取其所述的‘事先技术过滤’措施，通过设置简单的关键词屏蔽的技术方法，防止未经授权的侵权行为的发生。”16.“上海全土豆网络科技有限公司与上海激动网络有限责任公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”，上海市第二中级人民法院（2010）沪二中民五（知）终字第26号民事判决书。

此外，搜索引擎页面上的广告与视频分享网站上的广告所具有的法律含义也不同。在“源泉”案中，法院认为，百度MP3搜索的音乐盒上有很多广告，但“其资源列表页广告和榜单列表页广告与某一具体的歌曲不具有对应关系”，非属直接获利行为。17.上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。在“贾佳”案中，百度文库也被认为不存在直接获利行为。18.北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第20479号民事判决书。但是，对于视频分享网站而言，即使有法院认为“‘直接’获利的行为”仅指“设定下载/观看付费的方式等”类似行为；利用广告盈利的方式显然不属于直接获利方式，但间接获利的行为使其负有更高的注意义务。19. “北京搜狐新媒体信息技术有限公司与上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第88号民事判决书。大多数法院都认为，视频分享网站中影视作品数量的多少决定了观看其广告的观众数量的多寡，从而吸引广告投放并获得经济利益；尽管只有少数法院明确指出这属于“直接获得了经济利益”。20.“上海全土豆网络科技有限公司与北京慈文影视制作有限公司侵犯著作权纠纷案”，北京市第一中级人民法院(2009)一中民终字第4538号民事判决书。

四、立法移植上的疏漏，导致利益保护上的失衡

在我国法院，对不同网络服务提供者赋予不同的注意义务，其原因不在于技术本身，而在于其所采纳的商业模式。信息存储空间提供者因涉及的作品类型不同，其所负有的注意义务是不同的。因为互联网上“信息类型的多样性、信息来源的复杂性、网络用户的不特定性等因素的存在，”要“预见网络用户上传的作品究竟是否为其个人所创造的作品、是否属于获得授权或者依法可以进行合理使用的作品”，确属勉为其难。但是，“如果具体到影视作品的传播，这种不可预见性就极大地降低了。”21.上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第96号民事判决书。“影视作品的制作需要花费大量的人力、物力、财力，通常情况下影视作品的相关权利人一般不会将作品在互联网上免费发布供公众无偿下载或播放”。视频分享网站设置“影视”等分类频道，作为专业网站“应该意识到该频道中极有可能会存在作品的著作权问题，应当尽到审查义务，”如怠于履行义务，则为主观上存有过错。22.“上海全土豆网络科技有限公司与北京鸟人艺术推广有限责任公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第188号民事判决书。而且，由于视频分享网站提供专门用于用户自由上传各类视频的存储空间这一先前行为所可能造成“侵害后果概率较大，即便令其负担较大的预防成本也并不为过。”23.“上海全土豆网络科技有限公司与广东千鹤影视传播有限责任公司侵犯录音录像制作者权纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第32号民事判决书。从过错认定中“风险、效益、成本三因素综合考量的结果来看，”要求此类网络服务提供者承担责任，将“促使其付出更大的努力以消除或避免侵权行为”。24.“上海全土豆网络科技有限公司与东阳华视影业有限责任公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第96号民事判决书。

与美国法相比，上述对《条例》第22条规定的“不知道也没有合理的理由应当知道”之解释，将判断网络服务提供者主观过错的“红旗”标准的鲜艳程度降低了很多。在美国法上，红旗标准的适用条件非常严格，以至于有人感慨：“除非在线服务提供者（OSP）收到了符合法定要求的通知，著作权人几乎难以证明OSP存在知道之情形。”【7】法院认为红旗不够鲜艳的情形包括【7】206-214：eBay收到的不合要求的通知指出了其用户销售盗版电影；在Perfect 10, Inc. v. CCBill LLC.中，诸如“illegal.net”、“stolencelebritypics. com”中“非法”、“窃取”等明显侵权的语词也不构成鲜艳飘扬的红旗，“密码黑客”网站也是如此；在Io Group, Inc. v. Veoh Networks, Inc.案中，法院认为用户违反联邦标签法（labeling law）也不是飘扬的红旗，而涉案作品的性质（色情电影）及其需要专业制作的本质都不构成鲜艳的红旗；在UMG Recordings,Inc. v. Veoh Networks, Inc.中，法院认为，OSP仅是一般的意识到（general awareness）侵权行为的存在，并不一定被排除出DMCA第512（c）条规定的（信息存储空间提供者）避风港。

那么，我国司法为什么要降低视频分享网站在主观过错判断上的“红旗”标准呢？其原则有三：

其一，我国视频分享网站大都采用以侵权为基础的商业模式，而该种商业模式的流行，主要原因在于我国《条例》对美国DMCA移植上的疏漏。在美国法中，避风港规则有三个共同的适用前提（条件）【4】。其一是服务提供者制定有合适的政策，对重复侵权的网络用户采取终止服务的措施并予以告知。其用意是警告重复侵权或有意滥用网络而侵犯著作权之人存在不能访问网络的现实危险。其二是采纳标准技术措施保护版权作品。所谓“标准技术措施”，是指“著作权人所采取的保护作品的技术措施，它以开放、公平、自愿、多产业标准的方式，由权利人和服务提供者之间一致同意所开发出来，且能够为任何人以合理、非歧视性条件所获得，并不会构成服务提供者的实质性成本或成为其系统或网络的实质性负担”。这体现了法律通过技术来保护著作权的解决方案。其三是指定代理人，以受理权利人发出的侵权之通知。这些规则体现了法律促进服务提供者和权利人之间相互合作的基本态度。但是，《条例》并没有对前两个条件予以规定；这是我国许多视频分享网站专设“影视”频道、并将其与“原创”频道等相并列的重要原因。因为《条例》向网络服务提供者传递了错误的信息：它们无需考虑其商业模式对著作利益的影响问题。其内在的推理就是：避风港制度体现了技术中立原则，只要承认视频分享技术或信息定位技术的合法性，就可以推定所有使用此类技术的商业模式就是合法的。

其次，它也体现了我国部分行业的商业环境中对待知识产权的基本态度。Youtube所提供的视频都是十多分钟左右的短片，其对于具有重要商业价值的电影等作品的传播而言，其影响可能要小很多。前述Io Group案中的Veoh网站也仅有几分钟到四十分钟左右的短片。谷歌公司的美国音乐搜索，强调技术中立，并未通过技术对搜索和链接之结果进行诸如以歌手、唱片等直接针对作品的分类与排行榜，从而对显示结果进行干预，其试听也常常限于十几秒的音乐，而非整首曲子。而我国的视频分享网站在视频文件的长度上并未做任何限制，“影视”频道常常是完整的电影和电视连续剧。MP3音乐搜索的“试听”功能也能够完整或近乎完整地欣赏到整首曲子。

著作权法承认技术中立原则并不表明法律承认所有使用该技术的商业模式都是合法的。

第三，它也体现了我国关于传播（电信）的法律法规未能执行合理的知识产权政策。信息技术的发展促使了媒介融合，也促使了传统上分属私法和公法的版权法和传播法的融合。例如，美国联邦电信委员会在2003年11月曾颁布了《广播标志令》（Broadcast Flag Order），要求所有能够接收数字电视信号的消费产品在2005年7月1日前均需符合ATSC台标保护技术，该技术将限制使用者对数字电视信号的再次传播，从而起到了保护版权的作用【8】。我国《互联网视听节目服务管理规定》第15条第2款要求服务提供者保护、尊重版权，但并未有强制性的法律措施。

以侵权为基础的商业模式严重损害了权利人的合法利益。为了实现著作权法的利益平衡，我国法院降低了网络服务提供者主观过错的“红旗”标准，使其矫正不当商业模式对文化创意产业的损害；但是，法院也有可能使得某些具有不当目的之商业模式能够得以生存，最终仍是损害了文化创意产业的发展。

五、避风港规则的立法完善

在我国，信息定位服务与信息存储空间服务提供者负有不同的注意义务；即使同为信息存储空间服务提供者，因其商业模式（或服务）不同而负有不同的注意义务。这虽然是法院为实现著作权法的利益平衡所采取的权宜之计，但这种策略性地解释《条例》第22、23条将导致法律适用缺乏一致性和可预期性。在搜索引擎之场合，僵化地适用服务器标准，虽然促进了搜索技术的进一步发展，但也严重损害了著作权人的利益；而法律本可以在技术发展和权利保护之间取得更好的平衡。

（一）区分技术中立原则与商业模式的合法性

著作权法是传播技术的产物，被认为符合技术中立原则。一般认为，权利人需要对新技术带来的市场有足够的控制力以维护有意义的激励，但也不能使新技术的扩散变得不可能。为此，著作权法的基本原则，无论是权利的保护还是权利的限制，其适用并不考虑其背后所使用的技术【9】。著作权法承认技术中立原则并不表明法律承认所有使用该技术的商业模式就是合法的。例如，视频分享网站的“商业营利模式就是在网页上加插广告，吸引视频观看者，增加流量对其具有直接的利益关系”；网站在首页提供搜索服务，设置“影视”的分类频道，其本质就是为了增加流量。网站对其注册用户上传的影视作品极大可能是未经授权的这一事实不但应当知道，而且是“放任和鼓励的”。25.上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）终字第188号民事判决书。这种将新技术使用于以侵权为基础的商业模式，并不能受到法律的保护。在“网乐”案中，法院认为，确实“应当考虑著作权人的合法权利，也要考虑科技发展的客观要求，还要考虑社会公众获得信息的正当权利。”但是，禁止以侵权为基础的商业模式，“并非是对视频分享技术本身的否定，更谈不上限制其进一步的发展。”法院进一步指出：“如果一项技术仅使用于侵权行为，那就不应当给予其发展的法律空间。”26.“上海全土豆网络科技有限公司与网乐互联（北京）科技有限责任公司侵犯著作财产权纠纷上诉案”，上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）终字第19号民事判决书。

（二）以“合理替代设计”标准作为避风港规则的适用前提

那么，在网络环境下，如何确保避风港制度不会庇护以侵权为基础的商业模式？蒙内尔教授和尼莫教授提出，产品责任法的“合理替代设计”标准可资借鉴，笔者深表赞同并已经撰文深入阐释。即，判断服务提供者主观上是否明知或应知，以其商业模式的设计是否具有合理替代为标准，如果服务提供者能够采取而未能采取合理替代设计以避免侵犯版权的行为，这将构成其行为的可归责性【10】。 例如，我国很多搜索引擎提供的音乐搜索服务符合促进信息获取的公共政策，音乐搜索服务提供了音乐试听功能，它是为了使用户识别和判断搜索结果，类似于文本搜索结果中的“摘要和缩略图”的功能。但是，我国有些搜索引擎在设计试听功能时未能符合“合理替代设计”标准。从方便公众获取版权作品的因素来看，搜索引擎提供十几秒至三十秒之间的试听是合理的，也是必须的；但如果它能够使得用户在搜索引擎的页面上完整或近乎完整地欣赏到整首音乐，从而成为版权作品的替代市场，就严重影响到了著作权人的合法利益。搜索引擎在设计试听功能时，完全可以做到仅播放小部分音乐，以方便用户识别搜索结果。

我国也有法院开始认识到“合理替代设计”标准在避风港规则适用中的价值。例如，在新近由北京市海淀区人民法院初审的“上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司侵犯著作权纠纷一案”中，法院就开始认识到，垂直搜索服务提供者即使符合服务器标准，其信息提供也“不得对（权利人）造成市场替代的后果。”“通过（被告）的搜索服务，用户可直接获取涉案作品的绝大部分内容，基本实现获取信息的目的。”因被告“未对使用范围、方式、目的作出合理限制，（被告）网上的涉案作品已经构成（原告）相应作品的实质性替代，”故依法构成侵权。27.北京市海淀区人民法院（2010）海民初字第4253号民事判决书。该法院的司法意见是非常正确的，它平衡了信息定位服务提供和著作权保护之间的内在需求，提出了服务提供者在搜索技术的设计上应考虑到对作品的利用须做出“合理限制”。

综上所述，我国《著作权法》在第三次修订时，应该在现行法第48条之后增订一条：

“网络服务提供者为网络用户提供网络服务，未能采取合理技术保护著作权的，应承担民事责任。”

“网络用户利用网络服务实施侵犯著作权行为的，网络服务提供者在符合法定的条件下，可以不承担赔偿责任；其具体条件由国务院另行制定。”

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