关于消除就业性别歧视的法律思考

　　[摘要]当前，我国存在着较为严重的就业性别歧视现象，这包括：招聘录用过程中的性别歧视，就业结构上的性别歧视，工作过程中的性别歧视。我国在消除就业性别歧视法律方面存在的问题是：适用范围比较窄，相关规定过于原则，缺乏对就业性别歧视的界定，缺少有关就业性别歧视举证责任的特殊规定等。通过完善法律解决我国的就业性别歧视问题，应建立就业性别歧视诉讼制度，建立违宪审查制度，完善劳动监察立法，制定专门的禁止就业歧视法。
　　[关键词]劳动合同法，性别歧视，劳动监察
　　[中图分类号]D922　[文献标识码]A　[文章编号]1004－4175(2011)01－0135－03
　　
　　近年来，随着我国就业形势的日趋严峻，特别是大学生就业难这一问题的凸显，就业性别歧视问题也变成了一个社会问题。造成就业性别歧视这一问题的原因是多方面的，其中主要原因是：用人单位受根深蒂固的男女不平等观念影响；用人单位基于特殊生理原因拒绝招聘录用女性；用人单位为了追求利益最大化，在有些岗位有意少招甚至不招女性。实现男女就业平等，是贯彻落实以人为本的科学发展观，推动经济社会健康发展的必然要求。为此笔者就我国就业性别歧视问题作一探讨，并提出解决这一问题的立法建议。
　　
　　　一、我国就业性别歧视的现状
　　
　　梳理就业性别歧视这一社会问题，主要表现在招聘录用过程中的性别歧视，就业过程中的性别歧视和工作过程中的性别歧视。
　　
　　(一)招聘录用过程中的性别歧视。目前，用人单位在招聘员工时，少招甚至不招女性，这构成了对女性极其严重的性别歧视。一些用人单位对女性的要求近乎百般挑剔，对女性提出了除职业要求以外的一些额外要求，如身高、体重、容貌的要求，甚至还在有无恋爱上做文章。2003年湖南省在录用公务员的过程中，竟把“女性第二性征发育是否正常”列入招聘的体检标准中，致使20％通过笔试和面试的女考生不能进入国家机关工作。
　　
　　(二)就业结构上的性别歧视。当女性克服障碍进入劳动力市场后，仍然可能继续受到基于性别的不平等待遇，这主要是针对女性的“职业隔离”现象。所谓“职业隔离”，就是某种行业或职业所包含的劳动力性别构成与两性相对于劳动力人口的比例不相协调的状况，包括横向隔离和纵向隔离。
　　横向隔离，即在劳动力市场上，男性往往集中在一些行业，而女性集中在另一些行业，亦即“女性”职业和“男性”职业的现象。有调查显示：女大学生从业者比例在50％-60％之间的行业属于近几年来发展速度较快的第三产业，收入也相应较低。这明显构成了对女大学生的性别歧视。纵向隔离，即职别和职位的性别隔离。无论是以男性为主的行业还是女性相对较多的行业，男性通常具有较高的职务和岗位，而女性则居于较低的职位。最具代表性的是在国家机关、党群组织和企事业单位负责人中女性所占比例远远低于她们在总就业人口中的性别比重。
　　
　　(三)工作过程中的性别歧视。在工作过程中，女性往往还会遇到不平等的待遇，这表现为：(1)男女虽处于同等的职位，但男性会比女性更容易得到住房，这种歧视现象在工作过程中随处可见。(2)男性获得培训的机会更多，用人单位在提供培训的时候，往往会给男性更多的机会。(3)男性升职提拔的机会更多。很明显，由于男性获得的培训机会多了，技能就比女性更加熟练，用人单位就“理所应当”地提拔男性，这形成了一种严重的“歧视锁链”现象。(4)从事相同的工作，男性比女性获得更高的报酬，这是一种违反同工同酬的现象。(5)男性更容易获得养老、失业等保险。
　　
　　二、消除就业性别歧视在法律方面的问题
　　
　　我国没有专门的禁止就业性别歧视法，主要的法律渊源是宪法、劳动法、妇女权益保障法，行政法规有《女职工劳动保护规定》，部门规章有《女职工禁忌劳动范围的规定》，此外，还有很多地方性法规。综观我国有关消除就业性别歧视方面的法律，存在以下问题：
　　
　　(一)适用范围比较窄。一方面，我国劳动法侧重调整的是已经建立劳动关系的劳动者和用人单位之间的关系，而对处于求职阶段的劳动者与招聘阶段的用人单位之间的关系很少涉及。劳动法第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”该规定表明，只有与用人单位形成劳动关系的劳动者才受劳动法的调整。那么，在求职阶段的劳动者的权益如何保护?这在立法上是空白。另一方面，劳动法保护的劳动者范围很有限。劳动法规定的劳动者排除了公务员、事业单位和社会团体的工作人员、农民、军人、家庭保姆和实习学生。因此，被排除的这几类人便处于法律保护的盲区。
　　
　　(二)相关规定过于原则。虽然劳动法等相关法律禁止就业性别歧视，如宪法第33条、第48条的规定，《女职工劳动保护规定》第23条的规定。但是这些法条对妇女享有与男子平等劳动权利的保护，只做了原则上的规定，没有形成一整套具体的司法诉讼程序，从而使对妇女劳动权利的保护无法落到实处。妇女权益保障法、女职工劳动保护规定虽然对妇女在劳动就业过程中的特殊生理保护作了具体规定，但因为这种保护增加了企业的劳动力成本而难以落到实处。
　　
　　(三)缺乏对就业性别歧视的界定。虽然我国目前有禁止就业性别歧视的相关立法，但是所谓就业性别歧视，就业性别歧视的具体表现形式有哪些，并未明确界定。目前，主要按照参加就业岗位时间、职业种类以及劳动力市场歧视理论对就业性别歧视进行分类，其中最主要的是按照劳动力市场歧视理论分为直接歧视和间接歧视两种。直接歧视即以明确的理由(一般是不符合或违反法律规定)来区别对待不同的劳动群体，如公司规定或雇主明言拒绝雇佣女性。间接歧视是指用人单位表面上保持中立，但其规定或实践行为却导致女性受到不平等的对待，或者说该标准或条件并非某种工作的内在要求以致影响甚至破坏了女性的平等就业权。时代在发展，就业过程中出现的情况日益复杂，但我国的立法并没有与时俱进，再加上理论界难以形成关于就业性别歧视的统一的定义与构成要素，最终难以在立法上确立科学的就业性别歧视标准。
　　
　　(四)缺少有关就业性别歧视举证责任的特殊规定。许多国家的法律都对就业性别歧视中的举证责任分配做了特殊规定。其中，大多数国家采取的是将部分举证责任转移给被告，即投诉人有证明自己受到歧视(或某种歧视确实存在)的义务，被告方有责任证明自己的行为(或内部制度)不构成歧视。之所以这样规定是因为传统民法理论“谁主张，谁举证”的举证责任原则在就业性别歧视案件的适用上存在困难。因为就业性别歧视问题的隐蔽性决定了由投诉人进行举证往往使案件难以处断。因此，把举证责任部分转移给被告方，由其承担证明不存在歧视，较为合理。但是我国现行的有关禁止就业性别歧视的法律，没有明文规定采取特殊的举证责任，仍然适用传统民法领域中“谁主张，谁举证”的举证责任原则。这对于投诉方来说，明显加重了其所要承担的责任，显然是不合理的。
　　
　　(五)缺乏法律救济途径的规定，我国现有的就业权救济途径有四种：(1)妇女组织、公益性的社会团体。没有直接解决纠纷的权力，也没有强制执行力。(2)仲裁机构。仅是劳动纠纷诉讼的前置程序，不具有终局性和强制执行力。(3)行政机关。仅针对侵害已就业女职工的权益。(4)司法机关。诉讼上缺乏直接的法律依据。这四个机构中并没有专门的保护劳动者就业机会平等、处理就业歧视争议的机构，这势必导致因性别歧视引发的劳动争议案件投诉无门。
　　
　　(六)劳动保障监察规定不完善，劳动保障监察条例没有将就业性别歧视明确规定为劳动保障监察事项之一。《条例》第11条规定，“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察”，其中第四款规定“用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况”。虽然对第11条做扩张解释可以将就业歧视纳入劳动保障监察事项，但是由于没有专门的禁止就业性别歧视法，就业歧视现象难以得到劳动保障监察部门的应有重视。
　　
　　三、完善有关消除就业性别歧视法律的思路
　　
　　就业性别歧视是一个严重的社会问题，有效解决这一社会问题，需要完善相关法律。就目前来看，笔者认为应该从以下几方面进行法律完善，即建立就业性别歧视诉讼制度，建立相关的违宪审查制度，完善劳动监察立法和制定专门的禁止就业歧视法。
　　
　　(一)建立就业性别歧视诉讼制度。无救济则无权利，只有有效的救济才能保障权利的真正实现。劳动法并没有将性别歧视纳入劳动争议的范围。因此，对于尚未与用人单位建立劳动关系的求职者来说，很难用法律手段保护自己的平等就业权。为此，我国有必要扩大劳动争议的范围，将就业性别歧规定为劳动争议的一种类型，使劳动者在受到性别歧视时启动劳动争议处理程序，以保障女性劳动者的合法权益。
　　
　　(二)建立违宪审查制度。目前，我国很多有关就业的地方性法规违背宪法的宗旨、原则、精神和条款规定，其中就包括歧视女性的条款。宪法第42条明确规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，任何人都不得剥夺。为此，有必要建立违宪审查制度，纠正就业性别歧视行为。这里所要建立的违宪审查制度主要有两方面的内容：一是审查违宪立法，这包括地方法规特别是经济比较发达的地区为了追求经济发展而规定的一些侵犯女性平等就业权的条款，废除这些条款；二是审查违宪行为，这要求用人单位应当遵守宪法法律，不得歧视任何女性，如有歧视行为，可依据宪法第42条追究用人单位的法律责任。
　　
　　(三)完善劳动监察立法。目前，有些地方政府没有认识到劳动保障监察的重要性，对劳动保障部门的建设和投入十分有限。为此，国家应当在立法中明确劳动保障监察人员的执法地位，树立劳动保障监察人员的执法权威。具体应将就业歧视置入劳动争议调解范畴，使就业歧视得到应有的重视；应明确规定，不能基于任何与工作无关的理由歧视女性；应设立专门的反歧视的机构，为实现男女就业平等提供有力的组织保障。
　　
　　(四)制定专门的禁止就业歧视法。首先，我国目前的法律法规并没有明确的禁止性法律规范限制就业性别歧视行为，仅靠原则性的法律规定已不足以应对市场经济体制下劳动关系的变化而产生的新问题。社会普遍观点认为女性是需要保护的弱者，这本身就是一种潜在的歧视。劳动法对于尚处于求职阶段的劳动者与正在招聘的用人单位之间的关系没有规范，当前法律规定的劳动争议受案范围，均以劳动者与用人单位已经订立书面劳动合同或建立事劳动关系为基本前提，不包括就业歧视争议在内。这就使得在就业过程中的准劳动者的平等就业权毫无保障，使用人单位更肆无忌惮的歧视就业的女性，损害女性的权益。
　　基于以上分析，笔者认为，我国急需出台一部专门的禁止就业歧视法以消除就业歧视。具体可从以下几点着手：第一，转变立法思路。将过分强调因女性特殊的生理需求而进行保护的立法思路，转变为在男女平等基础上提供和创造平等就业机会的立法思路，以消除立法本身存在的性别歧视。第二，尽量详尽地规定就业歧视行为应承担的责任和处罚措施。采用行政责任、民事责任和刑事责任共同制裁的原则，制定具体的包括量化标准在内的制裁、惩罚条款，对于存在严重就业性别歧视问题的用人单位，可以对其实行市场禁人。第三，完善就业性别歧视的救济规则如举证责任与抗辩事由等；要采用举证责任倒置原则倾斜性保障劳动者。例如求职者一旦发现用人单位存在就业性别歧视，如果他们可以举证证明自己完全有能力适合完成这项工作但是却未获雇佣，而且用人单位还在继续寻找资格相当或者更低之求职者，那么这项差别待遇的表面证据就可告成立。此时举证责任应转向用人单位，用人单位必须能够证明之所以拒绝录用求职者是基于一个合法而非歧视性之理由，并应得到权威机构及法院的认同。
　　
　　参考文献：
　　[1]蔡定剑，张千帆海外反就业歧视制度与实践[M]，北京：中国社会科学出版，2007.
　　[2]中国人民大学就业歧视法律调控课题组，中国禁止就业歧视的法律制度(M]，北京：法律出版社，2006.
　　[3]蔡定剑中国就业歧视现状及反歧视对策[M]，北京：中国社会科学出版社，2007
　　[4]周伟，中国的劳动就业歧视：法律与现实[M]，北京：法律出版社，2006.
　　
　　责任编辑　杨