博客传播侵权法律责任刍议

　　博客侵权案件的不断增多，引起了人们对博客侵权法律责任问题的关注，在司法实践中如何正确把握博客侵权法律责任，已经成为亟待解决的问题。对于博客侵权责任主体有哪些?博客侵权责任构成要件有哪些?博客侵权行为归责原则有哪些?博客侵权法律责任形式有哪些?本文试图作出探讨与研究，希望能够对解决博客侵权法律责任问题有一定的借鉴意义。
　　一、博客传播侵权责任主体
　　
　　博客传播侵权责任主体，主要有博主、博客网络服务提供者、链接者。
　　
　　(一)博主
　　博主是指通过博客服务提供商提供的平台写作、发布博客的人。他们有权对博客的内容进行管理，有权决定公开博客的内容与否，有权对博客进行整理、编辑、增减，他们是博客的拥有者。此外，针对他人的评论和留言，博主还可以“通过删除甚至禁止他人评论的方式加以控制，对自己的空间的内容具有完全的监控能力”。因此，博主是最基本的博客传播侵权责任主体。
　　
　　(二)博客网络服务提供者
　　博客网络服务提供者为博主写作和传播博客提供技术支持和写作平台。相关的规定对网络服务提供者应当承担的义务作出了规定：如《侵权责任法》第三十六条规定：“网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”《互联网信息服务管理办法》第十五条和十六条规定：“互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益等内容的。应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。”《互联网出版管理暂行规定》第十七条也规定：“互联网出版不得载有侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益等法律、行政法规和国家规定禁止内容。”《互联网电子公告服务管理规定》第九条也规定：“任何人不得在电子公告服务系统中发布含有侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益等含有法律、行政法规禁止的信息。”这些规定实际上明确了网络服务提供者对网络信息负有监督与审查的义务。由此可见，博客网络服务提供者在一定条件下可以成为博客传播侵权责任的主体，“主要表现为其在监管中发现博客内容有侵权嫌疑或者在接到受害人的救济请求之后，不作适当措施的侵权责任”。
　　
　　(三)链接者
　　在现实生活中，博主为了提高博客的人气和点击率，往往会将博客的内容链接入或者链接出，这是博客内容共享的一种重要的技术手段。通过链接入或者链接出甚至加以修改和编辑，使得博客的内容更加充实和完善。但是，“博客链接者对内容的传播很有可能导致侵权信息的扩散。作为侵权信息的传播者，链接者也可能构成侵权”。
　　
　　二、博客传播侵权责任构成要件
　　
　　侵权责任构成要件是指“承担侵权责任的各种作为必要条件的因素”。“行为人的某一行为只有具备了法律规定的要件时，才可能承担相应的责任，缺少任何一个要件，将不承担责任。”而博客传播侵权责任的主体只有具备了侵权责任的构成要件时，才有可能承担相应的责任。笔者认为，博客传播侵权责任的构成要件与一般侵权责任的构成要件并没有差别，即加害行为、损害事实、加害行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。然而，在侵权责任的构成要件下，博客传播侵权责任因其主体的多样性而具有特殊性。
　　
　　(一)博主侵权责任构成要件
　　1、博主实施了侵权行为
　　这里所说的侵权行为是指博主实施的侵犯他人权利或者合法权益的侵权行为本身。博主实施的侵权行为在博主侵权责任构成要件中居于重要位置，是博主侵权责任的核心构成要素。博主通过博客发表文字、图像、视频等，自由表达对某些社会现象、人物、事件等的看法。然而，“用户可以自由地在博客网站发表文章，但不得侵犯他人的合法权益。”由此可见，博主在博客上发表文章，只要该行为导致他人的权利或者合法权益遭受损失，博主行为的违法性和侵权性就成立。
　　2、博主主观上有过错
　　过错是指“行为人应受责难的主观状态，过错分为故意和过失”。博客虽然属于个人私人空间，博主有权在博客上记录个人生活的经历、评论人物和社会现象、表达个人的愿望与意愿等。但是，博主可能由于故意或者过失侵害他人的权利。故意侵权是指博主预见到某一博客的发表会给他人的权利和合法权益造成侵害，但仍希望放任此结果的发生。在博客侵权行为中，侵权人主观上的动机可以是多样的，如因报复、发泄不满与私愤、嫉妒等而侮辱、诽谤他人。过失侵权是指博主应当预见博客的发表可能发生侵害他人权益的结果，因疏忽大意没有预见或者已经预见而轻信能够避免此种结果的心理状态。博客过失侵权主要表现为博客内容失实、不当评论、用语不准等。
　　3、存在因博主侵权而造成的损害事实
　　博客侵权的损害事实是指由博主所登载的博客而造成“权利主体的人身权利受到侵害，并造成精神损害、财产利益或非财产利益的减少或灭失的客观事实”。博主侵权所造成的损害事实包括财产损害、人身损害和精神损害。财产损害主要指博客侵权行为直接作用于他人的人身或人格而造成的必要的财产支出。人身损害指因博客侵权行为造成他人的生命权、健康权、身体权等受到损害的后果。精神损害指博客侵权行为致使他人产生精神损害、肉体疼痛或严重的精神反常等现象。
　　4、博主侵权行为与损害事实之间有因果关系
　　因果关系指博主侵权行为与因它所造成的损害事实之间的引起与被引起的关系。博主侵权行为与损害事实之间的因果关系，是博主承担法律责任所必不可少的条件。只有博主侵权行为与损害事实之间存在着因果关系，博主才有可能承担侵权法律责任。“但是，博客侵权由于借助网络传播的特殊性和网络浏览者的限定性，在相当条件下，侵权行为和损害事实并非具有直接因果关系，更多的是具有侵权行为与损害事实之间的可能性。”因此，在认定博主侵权行为与损害事实之间的因果关系时，“只要在技术上足以鉴定侵权行为与损害事实之间有着必要的因果联系，就可以证明前者导致了后者，或者说二者之间存在着因果关系。”
　　
　　(二)博客网络服务提供者侵权责任的构成要件
　　目前，在我国《侵权责任法》第三十六条中对网络服务提供者侵犯他人民事权益应当承担侵权责任作出了原则性规定，并在第三款和第三款中规定了网络服务提供者承担侵权责任的情形。无论是在第二款中规定，被侵权人要求网络服务提供者采取必要措施的情况下，还是在第三款中规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵权情况下，只要网络服务提供者未采取必要的措施，就应当承担侵权责任。该条规定当然适用于博客网络服务提供者。由此可知，博客网络服务提供者的侵权责任的构成要件中包含其主观过错，具体而言，即“在客观上有损害事实的存在、损害事实与侵权行为之间必须有因果关系，博客网站服务者在主观上必须有过错”。当然，在侵权责任法出台前，理论界也存在着不同的观点。有的学者从博客网络服务提供者应该负有审查其范围内所载的文章是否具有侵权行为出发，认为“博客网络服务者应该对自己系统中传输的信息进行检查，否则就要承担侵权责任”。这种观点是从无过错责任原则入手主张博客网络服务提供者应当承担侵权责任。然而，网络信息是海量的，且他们的更新速度非常快。博客网络服务提供者时时刻刻对网络进行监督审查反而限制了网民自由获得信息的权利和互联网的快速发展，也会给博客网络服务提供者经济上造成过大的负担。笔者认为，鉴于有些侵权信息是可以通过过滤技术措施进行控制的，并且该过滤技术已经比较成熟，运用这种技术并不会给博客网络服务提供者经济上造成过大的负担。因此，博客网络服务提供者应当采取过滤技术措施加人工审查的方式对博文进行审查，目前很多网站也正是这么做的。如果博客网络服务提供者未采取过滤技术措施加人工审查的方式对博文进行审查，对此产生的侵权责任就应当以无过错责任为构成要件。当然，从目前我国的法律规定来看，立法者仅仅采取了过错责任原则。即当博客网络服务提供者主动实施侵权时应当承担侵权责任；此外，当博客网络服务提供者在审查和监督网络时发现博客内容有侵权的行为存在或者在接到被害人请求之后仍然没有采取措施对博客进行适当处理，则应当承担侵权责任。
　　
　　(三)链接者侵权责任的构成要件
　　链接者作为博客的链入者与链出者，他们的行为有可能侵犯他人的权益。在认定链接者侵权责任的构成时，应该区分对待。第一，链接者擅自链入博主未经允许发表或者未公开发表的内容而在博客上发布的，侵犯他人的著作权。《信息网络传播权保护条例》第二条明确规定：“任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可。”因此，未经博主允许或者链接博主未公开发表的内容并擅自发布的，应当承担侵权法律责任。第二，链入者是把别人的博客链入自己的网页，使之成为自己博客的一部分。此时，链入者作为博客的主人拥有对博客的内容进行编辑、管理的权利，应该对博客内容负有注意义务，若发生侵权行为，链入者应当承担侵权责任。但是，在现实生活中，某些链入者出于喜爱，为了提高自己博客的人气，扩大博客的影响而链入他人的博客而导致侵权，一般来说，链入者应当免于承担侵权责任。因为“链接并不必然造成对原博主著作权或相关权利的侵害，只要主观上没有过错客观上没有直接行使侵犯原博主权利的行为”，链入者应当免于承担侵权责任。另外，由于链入者链入的博客的内容导致侵犯他人权利和合法权益，链入者应承担及时更正、注意的义务和赔礼道歉的义务。但是，如果有证据能够证明链入者明知博客有侵权的内容而故意链入者，则链入者应当承担与之相关的侵权责任。第三，链出者是把自己的博客链接到其他人的网页。一般来说链出不会发生侵权行为。但如果链出者明知博客内容有侵权内容而故意链出，则链出者应当承担相应的侵权责任。
　　
　　三、博客传播侵权行为归责原则
　　
　　博客传播侵权行为的归责，是指对博客传播的违法行为或违约行为所引起的法律责任进行认定、追究以及免除的活动。归责须按照一定的原则进行。博客传播侵权行为的归责原则，是指处理博客侵权纠纷案件所必须遵循的基本准则，也即博客侵权案件中应该依据怎样的标准和准则来确定侵权主体的法律责任。博客侵权行为的规则和原则是确定侵权主体承担法律责任的依据和标准，并对侵权行为起着规范与指导作用。根据民法和侵权责任法的相关规定及博客传播侵权责任主体的特殊性，博客传播侵权行为的归责原则有过错责任原则。
　　我国《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，损害他人财产、人身的应当承担民事责任。”由此可见，过错责任原则是以行为人的过错作为归责的依据的。而博主主观上有过错又是博主侵权责任的构成要件之一。过错责任原则作为博客传播侵权责任归责原则的一种方式，它是以博客传播侵权主体主观心理状态作为追究责任的依据的。如博主因报复、嫉妒等而发表侮辱、诽谤他人人格、隐私的行为；博客网络服务者明知博客内容有侮辱、诽谤他人的内容而没有尽到审查、监督义务；链接者明知博客有侵权内容而故意链接、传播而侵害他人权益等。此外，我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款明确规定了网络服务者应当承担侵权责任的情形，即知道其服务范围内有侵权行为发生而未采取必要措施。同样的道理，该条款也适用于博客网络服务者，即博客网络服务者知道博客传播有侵权行为的发生而未采取必要措施，则博客网络服务者应当承担侵权责任。
　　
　　四、博客传播侵权法律责任形式
　　
　　博客传播侵权主体违反相关法律法规，依法应当承担财产或人身方面的不利的法律后果。《民法通则》第一百二十条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”博客传播侵权法律责任形式主要有损害赔偿，消除影响、恢复名誉，停止侵害，赔礼道歉等。
　　第一，损害赔偿。博客传播侵权责任主体对给权利人造成的损失应当进行赔偿，损害赔偿又可分为财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害赔偿是指因博客传播侵权而造成权利人经济上的损失的赔偿，包括因博客传播侵权造成权利人生命权、健康权或肖像权等财产方面的损失的赔偿。人身损害赔偿是指博客传播侵权造成权利人死亡、伤残或者其他人身损害的赔偿。依据现行法律、行政法规和司法解释的相关规定，我国对人身损害的范围赔偿包括：(1)死亡赔偿金和残疾赔偿金：(2)对受害人或其近亲属的精神损害赔偿；(3)对受害人(或其近亲属)已经支出的各项相关财产的赔偿；(4)对受害人未来将要支出的合理范围内相关财产的赔偿；(5)对被抚养人生活费的赔偿。精神损害赔偿是指因博客传播侵权造成权利人精神损害的一种赔偿方式。包括因博客传播侵权造成权利人精神损害、肉体疼痛或严重的精神失常等。
　　第二，消除影响，恢复名誉。博客传播侵权可能会造成损害权利人的名誉的不良影响。这时，权利人可以要求侵权人消除影响，恢复名誉。这种方式适用于博客传播侵权造成他人名誉权、隐私权、肖像权、姓名权受到侵犯的情形。消除影响，恢复名誉的形式，既可以是口头的，也可以是书面的，但都应该采取公开的方式。
　　第三，停止侵害。停止侵害是指权利人要求博客传播侵权主体停止正在实施的侵权行为。该种方式主要适用于各种正在进行或处于持续状态的博客传播侵权行为。权利人发现自己的权利受到侵害，要求侵权主体停止侵权行动，以免造成更大的损害后果。停止侵害对于制止博客传播侵权行为、防止权利人的损失进一步扩大，维护自己的合法权益具有十分重要的意义。
　　第四，赔礼道歉。赔礼道歉是指博客传播侵权主体以适当的方式向权利人表示歉意。根据《民法通则》的规定，该种方式主要适用于权利人人格受到侵害，精神造成损害的情形。如博主、博客网络服务者、链接者侵害他人的名誉权、姓名权、肖像权等。赔礼道歉会对权利人的精神伤害起到抚慰作用。因此，赔礼道歉作为博客传播侵权法律责任形式的一种，具有其他方式不可替代的作用。
　　
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