出版物如何防止图片侵犯肖像权

　　肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影、电视等艺术形式使自然人的外貌再现在物质载体上的视觉形象。在法律上，肖像为自然人人格的组成部分，所以肖像权属于人格权的一种。法律保护公民的肖像，是基于肖像上既有公民的精神利益，也有其派生或转化出的财产利益。我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”这里，公民肖像权的含义是：公民有权随时通过任何形式制作自己的肖像，他人不得干涉；有权决定是否使用或如何使用自己的肖像；不经本人许可又无正当理由，任何人无权制作、使用公民的肖像，否则，就侵犯公民的肖像权。
　　出版物中的图片，凡是载有自然人肖像的，该图片就包含了两种权利：一是肖像权人的肖像权；二是摄影人的著作权。这两种权利都是受到法律保护的公民个人权利。一般来说，法律对于肖像权的保护优于著作权保护。这是因为，肖像权是公民基本权利，生而有之，著作权是派生权利，依行为产生，不是终身拥有。为此，出版者在对图片进行著作权审查时，如果图片中包含有公民的肖像，还要注意对图片进行肖像权审查，确定图片是否需获得肖像权人的许可，以防止发生侵犯公民肖像权的问题。
　　目前，我国法律对肖像权的保护不尽完善，实践中使用肖像的情况又各不相同，因此，对图片进行肖像权审查，有时是一件难度较大的工作，审查工作需要格外的认真和谨慎。
　　
　　一　使用个人肖像必须获得许可
　　
　　肖像可分为个人肖像和集体肖像两种。顾名思义，个人肖像是图片中只有一个人的肖像。
　　我国《民法通则》在规定了公民的肖像权之后，第120条又进一步规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”因此，出版物中使用个人肖像必须获得权利人的许可，否则，就是侵犯公民肖像权。比如，2004年初，为了向社会提供上海房地产市场方面的资讯，科技资讯杂志社决定编辑出版《上海楼市》专刊。在当年9月10日和10月10日出版的两期专刊里，他们从市场上买到的一本叫《全球最新图库大百科》(附有光盘)的书中选用了7幅摄影照片。这7幅照片里拍摄的是同一个人的日常家庭生活景象，但照片是谁拍的，被拍摄了肖像的人是谁?《图库大百科》里没有说明，他们也没有在意。结果到2005年初，他们被该7幅照片的肖像人沈予方起诉到了上海市静安区人民法院。后来在法庭主持下，双方以科技资讯杂志社就侵犯沈予方肖像权的行为公开赔礼道歉，补偿沈予方3500元才达成和解了结。
　　需要强调的是，肖像权是每个公民与生俱来的基本权利。只要具有中国国籍，不论其年龄、性别、出身、职业、民族和种族、政治倾向，也不论是成年人、未成年人或是儿童，以及被剥夺政治权利和犯罪的人，都是中国公民，都有维护自己肖像权的权利。2008年3月初，3岁女孩郑云云(化名)在母亲潘某的带领下参加好孩子公司组织的照片拍摄活动，内容为儿童与明星蒋勤勤合影，同时拍摄的还有其他儿童。拍摄时小朋友的服装由好孩子公司赞助，同时赠送一些纪念礼品。拍摄完成后，郑云云的部分照片被选中作为好孩子企业杂志封面。此事被郑云云的母亲发现后，遂以侵犯肖像权为由，于2009年1月9日向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。2009年9月，朝阳区人民法院经过审理后对该案作出一审判决：一、被告立即停止侵害原告的肖像权的行为；二、被告出具致歉函向原告赔礼道歉；三、被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元；四，驳回原告的其他诉讼请求。本案中的郑云云是一名3岁女童，属于无民事行为能力的人，但其肖像同样受法律保护；未经其法定监护人的同意使用其肖像，就属于侵犯肖像权。
　　此外还要注意的是，根据最高人民法院司法解释的规定，个人在死亡后，其肖像应依法保护，如果要使用死者的肖像，需获得其近亲属的同意，否则，同样属于侵权行为。比如，1996年八、九月间，在纪念鲁迅先生诞辰115周年之际，全国政协委员、鲁迅先生的儿子周海婴，发现绍兴一些商店以每只935元的价格，公开销售圆形、方形的嵌有鲁迅肖像金卡的有机玻璃笔筒，在金卡上印着“绍兴越王珠宝金行承制”的字样。周海婴认为，这种以营利为目的的纪念，实际是对鲁迅先生的亵渎。遂以越王金行侵犯鲁迅肖像权为由，向绍兴市中级人民法院提起诉讼。当时我国法律对于死者的肖像权问题并无规定，绍兴市中院只得逐级上报请示。到2000年6月，最高人民法院在下发的《关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》中指出：“公民死亡后，其肖像应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者近亲属有权向人民法院提起诉讼。”据此。绍兴市中院正式受理并审理了该案。最后，在法院主持下双方达成和解：绍兴越王珠宝金行同意就擅自使用鲁迅肖像一事向周海婴表示道歉，并赔偿1.5万元人民币；周海婴在收到赔偿后撤销对越王金行的侵权指控。本案协商解决的结果表明，使用死者的肖像，必须经死者的近亲属同意，并且使用人必须在约定的范围内使用，超出该范围，也同样属于侵权行为。
　　
　　二　肖像权的5种违法阻却事由
　　
　　所谓阻却违法事由，又称排除违法性事由，是指虽然实施了法律上规定不得实施的行为，但是却具有法律特别规定的不构成违法的事由，阻却了违法性，因而使实施的该行为成为合法的行为。也就是说，不经许可使用个人肖像本来属于违法侵权行为，但由于存在阻却违法的事由，又使这种行为合法了、不侵权了。实际中的违法阻却事由，可分为法定的和超法规的两类。法定的违法阻却事由如刑法上的正当防卫、紧急避险等，超法规的是法律上没有明确规定、但社会公认为具有正当性的行为，如为了维护社会公共利益的需要而对公民人格权利给予一定的限制等。那么，个人肖像权存在哪些阻却违法事由呢?公认的有以下5种：
　　一是为了维护社会公共利益的需要而使用他人肖像。比如，公安部门为通缉逃犯而使用嫌疑人的肖像；司法机关为司法取证目的而对犯罪嫌疑人拍照；举行先进模范事迹展览使用个人肖像照片。二是为了维护公民本人利益而使用其肖像。比如公民因亲人走失刊登寻人启事而使用其肖像。三是为报道时事新闻使用他人肖像。比如，为弘扬正气使用见义勇为者的肖像，为揭露社会丑恶现象和批评不文明行为使用公民肖像，或者有特殊新闻价值的特别幸运者和特别不幸者，以及重大事件的当事人或者在场人等。四是为了科学研究和教学活动的需要而使用他人肖像。五是善意使用公众人物的肖像。比如，为报道国家领导人、政治家、学者、运动员等的活动而使用其肖像。政治家、影视和体育明星以及其他公共人士，在公开露面时，不得反对他人拍照。
　　如果存在上述5种阻却违法事由，不经许可使用个人肖像就不算侵犯肖像权。不过，对于这5种阻却违法事由的认定，需要把握严格的界限。有两点需要特别注意。
　　第一，违法阻却事由的前提只有两个，必须是出于维护社会公共利益或者是肖像人本身利益，如果是为了谋取商业利益，或者是掺杂了商业利益目的，就会消解阻却违法的性质，就可能引发侵权纠纷。这个原则一定要严格把握。比如，2004年10月21日，《精品购物指南》报社(以下简称精品报社)在其刊物的封面以“影响2004”为题使用了刘翔在雅典奥运会上跨栏比赛的照片；同时在封面的下方刊登了北京中友百货有限责任公司(以下简称中友公司)的第6届购物节广告，被刘翔以侵犯肖像权为由，起诉到北京市海淀区人民法院。对于刘翔的起诉，精品报社辩称：刘翔是公众人物，对于刘翔肖像的使用具有阻却违法性，报社使用刘翔肖像属于正常的新闻报道，属于对公众人物肖像的合理使用。北京市海淀区人民法院支持了精品报社等被告的辩驳理由，驳回了刘翔的诉讼请求。刘翔对此不服，向北京市第一中级人民法院提出上诉。北京市一中院审理后认为：《精品购物指南》封面内容中虽然有关于刘翔奥运夺金的信息，但刊物封面使用的刘翔肖像，其背景、衣着、跨栏均有较大改动，而且头部紧连文字“影响2004”。可见封面刊载的刘翔肖像并不是完全为了报道刘翔奥运夺金这一事件，故不属于单纯的新闻报道。广告法第十三条规定：报纸等新闻媒体发布广告，除广告本身应当具有可识别性外，还必须使广告与其他非广告信息之间具有不使消费者产生误解之标记区别。刘翔跨栏形象的背景由赛场改为红旗，现场的半截跨栏改为艺术化的整个跨栏，突出了刘翔肖像本身，而同时却弱化了新闻效果。被突出的刘翔肖像本身的跨栏动作，与跨栏直接相连的宣传“购物节”的广告相结合，已有“刘翔跨向购物节”之感觉，再加上“精品购物指南”文字本身的呼应，足以令人产生“刘翔为中友公司购物节做广告”之误解。因此，就本案而言，精品报社在刊物的整体封面设计中，未尽力注意避让他人的肖像权，从而对载有刘翔肖像的图片进行了不恰当的修改，违反了广告法的相关规定，显然具有过错。据此，北京市第一中级人民法院于2005年12月15日作出终审判决：撤销北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第2938号民事判决；精品报社在其刊物上向刘翔公开赔礼道歉，并赔偿刘翔精神损害抚慰金2万元，同时驳回刘翔的其他诉讼请求。
　　本案运动员刘翔无疑属于公众人物，其雅典奥运会上跨栏比赛的照片亦毫无疑问属于时事新闻，但精品报社却被判侵权，为什么呢?关键在于其没有按照广告法的规定，将新闻报道与广告信息区分开来。尤其对于刘翔这样的运动明星的个人肖像和广告摆到同一个版面上却不作明显的区隔，法院就认定你追求商业目的。此时的公众人物、时事新闻这些理由，就不能阻却其违法性了。
　　第二，各种超法规的阻却事由，由于没有明确的规定可循，一定要注意其构成要件的准确性，不可超越公认的界定标准和范围。
　　比如时事新闻和新闻，在新闻学上本是两个不同的概念。时事新闻是新闻的一种，但并不是所有新闻都是时事新闻。我国著作权法实施条例虽然对时事新闻作了界定，但并没有涉及时事新闻和其他新闻如何区别的问题。在我国，除了法律规章之外，权威的汉语言工具书对词语的解释，就应当是一种公认的标准。而根据《现代汉语词典》的解释，“时事”是指最近期间发生的国内外大事。这就是说，时事新闻指的是对近期国内外大事的新闻报道，那么，够不上“国内外大事”这个标准的，应不属于时事新闻的范畴。再如公众人物，本来是国内一些法院从美国法律中引入并运用于我国同类案件的审判的，经过学术界广泛探讨后，逐步在我国司法实际中得到了确立。但在我国法律上，至今没有相关的规定。因此，对于时事新闻和公众人物这两种概念宽泛、界限模糊，法律又没有确切规定的阻却事由，一定要从严掌握，防止超越公认的界定标准而构成侵权。比如，曾经担任过江苏有线电视台《非常周末》综艺游戏节日主持人的陈洪芹，因扮演“马大嫂”而在当地小有名气。1999年5月22日，她与男友在南京的金丝利喜来登酒店6楼天台上的大型室内游泳池边举行婚礼。6月1日，《服饰导报》以《婚礼办在泳池边》为题，介绍了陈洪芹的婚礼情况，随文刊附了5张婚礼场面的照片，其中4张有陈洪芹着婚纱的肖像。另外，在该报道的右边和左下方分别刊登了《你想办泳池婚礼吗?》和《泳池婚礼创意小辑》的附文，介绍可办泳池婚礼的地方、费用和婚礼方案。过后，陈洪芹向白下区法院提起诉讼，指控《服饰导报》刊发有关她个人的婚姻状况内容的文字和不应该公之于众的婚礼现场照片，侵犯了她的肖像权。对此，被告服饰导报社辩称：报社使用原告的照片纯属新闻摄影报道，且原告属“公众人物”，其肖像权的保护应受到限制。因此，报社没有侵犯原告的肖像权。南京白下区人民法院经过审理后认为：使用公民个人肖像，只有在为维护社会公共利益和本人利益，进行司法活动、时事报道和科学研究、教学活动时，才不受限制。原告虽曾担任过南京市有线电视台综艺游戏类节目主持人，在一定范围内享有知名度，但不属于公众人物，因为公众人物是指在社会中被大多数人所知道的人物。故原告肖像权仍受法律严格保护。被告将原告照片与宣传泳池婚礼的附文放在一起刊出，商业目的明显，故侵犯了原告的肖像权。据此，白下区人民法院一审判决：服饰导报社向陈洪芹赔礼道歉，赔偿精神抚慰金2000元。服饰导报社不服，向南京市中级人民法院提出上诉。2000年初，南京市中级人民法院对该上诉案作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
　　本案中争议的两个焦点，一是时事新闻，二是公众人物。我们说“时事”是指近期发生的国内外大事。一场在饭店里的泳池边举办的个人婚礼，说它不是新闻似乎说不过去，但要说他属于近期国内外大事，肯定够不上。所以，可以称它为生活新闻或者娱乐新闻，但不是时事新闻。此外，原告陈洪芹曾是当地电视台节目主持人，在当地应当有一定知名度。可是，在某一地区、某一行业有一定知名度的人就是公众人物?这种说法显然缺乏依据，也谈不到为社会所公认。因此，南京服饰导报社提出的两个阻却违法的理由都是自行扩大了范围，法院不予认可是有道理的。
　　
　　三　集体肖像的使用
　　
　　集体肖像是指有多人合影的肖像。我国的《民法通则》明确规定了个人肖像权，但没有规定集体肖像权。也就是说，在法律上不存在集体肖像权这一概念。为此，使用集体肖像需要注意的仍然是侵犯个人肖像权的问题。但由于集体肖像是众多个人肖像的集合，在法理上各个肖像权人虽然享有独立的人格权，但在集体肖像中，由于其不可分的物理特质，不管哪一个人使用该集体肖像，就不可避免地会连带使用到其他人的肖像，构成对其他个人肖像权的侵犯。在这种情况下，如果过分强调个人肖像权的保护，那么该集体肖像势必难以进行任何利用。这对任何集体肖像成员都是不能接受的，也是不合情理的。因此，在集体肖像中，个人肖像权应受一定限制，此种限制以确保全体合影者对集体肖像的合理使用为满足。在界定集体肖像的侵权问题时，必须是既要使集体肖像中各成员的肖像权得到有效保护，又能使各成员对该集体肖像进行适当使用，取得二者之间的合理平衡。近年来，我国法院在这方面进行了很多有益的探索，作出不少成功的判决，为正确把握集体肖像的使用，提供了很多有益的判例。判例在我国虽然不是法律，但我们从这些判例中，可以总结出一些使用集体肖像时应当注意的事项。
　　第一，集体肖像成员可以合理使用集体肖像。
　　集体肖像成员个人无权主张肖像权，但作为集体肖像中的一员有权在合理的范围内使用该肖像。比如用在出版的自传、回忆录，或者在其他自我介绍的材料里，都无需征得别的成员的许可。但是，不能将该集体肖像用于纯粹的商业宣传。
　　2000年，温跃宽在被聘为美国未来趋势国际集团国际策略专家期间，曾随该集团主席兼总裁华赞等4人出访美国，并一起和美国国家贸易局局长合影留念。后美国中国项目咨询公司成立上海办事处，温跃宽出任该办事处首席代表。在办事处成立时散发的资料中，印上了温跃宽、华赞与美国国家贸易局局长等4人的合影照片，被华赞以披自将其肖像用于商业用途为由，诉至上海市第一中级人民法院。法院审理后认为该行为虽然不妥，但不构成侵害肖像权，从而驳回了华赞的起诉。而在同期的另一案件中，广州东英美容上海有限公司因连续在上海《解放日报》《文汇报》《上海法制报》等报纸的“企业形象策划广告”版面上，发表宣传推介该公司的“东英美容疗法”的文章。同时，还将此前他们邀请上海各大医院专家召开“东英美容疗法”研讨会时的合影留念照片一同刊出，照片下特别注明“吴东英与专家合影”字样。而其宣传文章中更声称出席研讨会的专家对源于祖国医学的“东英疗法”予以首肯。该公司的这一做法被参加研讨会的一位专家杨希告到上海市徐汇区人民法院，指控该公司侵犯其肖像权。法院经审理后，认定该公司的行为构成侵权，一审判决东英美容公司向杨希赔礼道歉，并赔偿杨希精神损失费8000元。东英美容公司不服，向上海市第一中级人民法院提出上诉。2000年1月，上海一中院终审判决：驳回上诉，维持原判。
　　上述两个案子，前者由于集体肖像成员主要将该肖像用于自我介绍的资料中而没有被判侵权，后者由于将肖像用于了主要以盈利为目的的广告宣传中而被判侵权。这是集体肖像成员使用集体肖像时必须注意的问题。
　　第二，第三人合理使用集体肖像时不得有利用某肖像成员的故意。
　　集体肖像以外的第三人可以在合理的范围内使用集体肖像。这里的合理亦是指不得用于纯粹的商业宣传，而且要按照集体肖像的原样整体地使用，不得修改或剪裁，不得以文字标注的方式对肖像中的某一成员进行提示。比如前述的杨希诉东英美容公司一案中，该公司的错误就在于用文字标注、文章中列举的方式点出了专家的具体姓名，以至于被判侵权。此外，如果该肖像表现的是一个整体的活动或事件，则不得以特写的方式突出其中某个人的肖像，防止被认为有利用该人肖像的故意。比如，美国可口可乐公司曾经是中国男子篮球队签约的赞助商。他们在与中国篮球协会签订的合同中有明确约定，该公司有权使用中国男篮及其3人以上的整体肖像。从2003年4月开始，他们在其出售的饮料瓶上使用了一幅姚明、巴特尔、郭士强3名国家队队员参加比赛的集体肖像。该幅肖像图还特意将姚明放在突出位置。被姚明以侵犯肖像权为由起诉到上海徐汇区法院，要求其立即停止侵权。此案后在法院主持下，双方达成和解。可口可乐公司同意向姚明道歉，并停止生产、销售使用突出姚明个人的篮球队队员肖像的饮料包装，姚明则同时向法院申请撤回起诉。本案曾引发媒体的热烈讨论，讨论形成的基本共识是，第三人使用集体肖像不得有故意突出某一成员肖像以达到谋取商业利益的目的。
　　第三，集体肖像成员有权共同主张个人肖像权。
　　集体肖像成员不能个人主张肖像权，但集体肖像成员有权共同主张个人肖像权。为此，第三人使用集体肖像时，应当注意是否会引发该集体肖像全体成员的一致反对。否则，就可能会引发肖像权纠纷。比如，2006年发生的三军仪仗队诉深圳市信禾工艺品有限公司(简称信禾公司)侵犯肖像权案，就属于这类情况。信禾公司是一家生产、销售“红色八一步枪”和“将军佩剑”等工艺品的企业。2005年，该公司在其广告宣传册中，使用了三军仪仗队的整体肖像照和名称。被三军仪仗队的官兵发现后起诉到北京海淀区法院。海淀区法院一审认定信禾公司侵犯了三军仪仗队的名誉权，但未侵犯肖像权和名称权，从而判决该公司停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉，赔偿经济损失10万元。三军仪仗队和信禾公司均不服一审判决，同时向北京市第一中级人民法院提出上诉。最后，经北京一中院终审判决：信禾公司停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿三军仪仗队经济损失80万元。本案信禾公司的教训表明：使用集体肖像时必须考虑是否会遭到全体成员的一致反对，如果存在这种可能，就应当采取谨慎态度，在不能获得全体成员许可的情况下，最好不用。
　　此外，使用集体肖像还应当注意未成年人保护。就是说，如果集体肖像中包含有未成年人肖像的，除了防止侵犯肖像权，还要注意遵守《中华人民共和国未成年人保护法》的规定，保护未成年人的合法权益。不过，限于篇幅，本文对此不再详述。
　　总之，自然人肖像图片的使用，涉及的侵权问题比较复杂，出版者在使用时认真地审查，把握正确的原则界限，方能有效地防止侵权问题的发生。
　　
　　(作者单位：山西省版权协