论内部人短线交易收益归入配套制度的构建

　　摘要：内部人短线交易收益归入制度是国际通行的一种内幕交易预防制度，由于该制度具有适用简便、可操作性强等优点，被各国视为一件铲除内幕交易的利器。我国现行《证券法》对该制度也作了规定，但规定过于简陋。缺乏相关配套制度的支撑，导致该制度在法律实践中鲜有适用。因此，今后改革的方向应当是有效地设计和完善相关配套制度，主要包括：股东代位诉讼制度，内部人持股变动申报制度，内部人短线交易收益归入豁免制度。
　　关键词：短线交易
　　归入权配套制度
　　中图分类号：F830.91　文献标识码：A
　　文章编号：1004-4914(2010)11-0118-04
　　
　　所谓内部人短线交易收益归入法律制度，是指上市公司董事、监事、高级管理人员及持有法定比例以上股份的大股东等内部人于6个月期问内买入该公司证券后再卖出或卖出后又买入，内部人因此而获有利益时。公司应请求将其所获利益归于公司所有。该制度作为预防内幕交易的“前沿防线”。是禁止内幕交易法律制度的一个重要组成部分。
　　内部人短线交易收益归入制度源于美国《1934年证券交易法》，我国现行《证券法》第47条也规定了该制度。《证券法》第47条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东。将其持有的该公司的股票在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因包销购入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，卖出该股票不受六个月时问限制。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。”
　　谊制度系继受国外的立法例而来，作为“舶来品”，由于相关配套制度的缺失，尚未有机植根于我国的法律土壤。鉴于此，本文将有效设计和完善相关配套制度(包括股东代住诉讼制度、内部人持股变动申报制度以及内部人短线交易收益归入豁免制度)，完善现行《证券法》第47条，从而使得内部人短线交易收益归入制度有机融入我国法律体系，指导我国的证券实践，最终获得最大的实效。
　　
　　一、改革股东代位诉讼制度
　　
　　内部人短线交易的直接法律后果是导致上市公司归入权的取得。具体来说。就是一旦内部人从事短线交易行为，该内部人应将其交易所获得的利益归入公司，其所属公司享有短线交易收益的归入权。可见，归八权的权利主体是公司，一般而言股东不应以自己的名义行使公司的诉权。然而，由于公司自身并不具有意思能力，因此具体行使公司归入权的主体必为公司机关。董事会作为公司的常设权力机关，代表公司行使职权。理应有权代表公司向内部人行使归入权。实践中，由于短线交易规制的就是董事、监事、高级管理人员、大股东等内部人，由董事会行使归人权经常套产生利益冲突，特别是当董事会成员就是短线交易的主体时，董事会有可能为维护董事的个人利益而怠于行使归八权，从而导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以自己名义行使归入权，股东将处于孤立无援。因此，现代各主要国家和地区证券立法在确立短线利益归入制度的同时，都规定了股东代住诉讼制度，作为当董事会怠于行使归入权时的一个重要的替代执行机制。如美国、日本和我国台湾地区都规定了该制度。所谓股东代位诉讼制度，又叫股东派生诉讼制度，是指公司的董事、经理及大股东等违反忠实义务或从事其他违法活动，导致对公司及股东整体利益的损害时。股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提出起诉，追究其法律责任。
　　1998年颁行的《证券法》回避了股东代位诉讼制度，致使董事会怠于行使归八权时，股东只能通过召开股东大会来主张权利。但是，在实践中这个做法很难行得通：第一，少数股东很难在股东大会上取得话语权；第：，通过股东大会来要求董事套行使归入权的成本过高，因此真正行使归入权的案例较少。~2005年新《证券法》实施后，其第47条正式引入股东代住诉讼制度，从而弥补了先前《证券法》中的程序性不足，使归入权比以往具有更强的操作性。可见，我国《证券法》修订前未规定股东代位诉讼制度，实为一法律漏洞；《证券法》修订后明文规定这一制度，这是立法上一大进步，实值赞许。
　　但是，由于归入权案件具有自身的特点，股东代位诉讼并不能很好地发挥作用：其一。受损害的当事人(主要是中小股东)人数众多，分布广泛，但个人损失数额较小。这样。如无特殊诉讼机制，在权衡诉讼成本、风险与收益后，中小股东往往缺少提起诉讼的积极性。其：，在对待是否行使归八权的态度上，董事、监事、高级管理人员以及大股东往往因为是归入权的相对人。显然不可能积极行使股东派生诉讼权(请求权和起诉权)，而短线交易的受害股东(主要是中小股东)可能都希望其他股东行使诉权。自己能够从中得益，就可能形成“股东人人希望他人去起诉，而自己不愿主动起诉”的局面。其三，证券侵权行为所造成的损失数额相当巨大。侵权行为人的不法收益由于小额累加而总额巨大。这样。提起诉讼预交法院的案件受理费数额极大，股东个人一般难以承受。其四，时于法院而言，不管原告的诉讼请求如何不同，在审理过程中都要面时同样的侵权事实与法律问题，如每案都单独审理的话，法院工作量加大，诉讼成本增加。因此，笔者认为，新修订的《证券法》虽然充分肯定了股东代住诉讼制度，但是如果没有上述问题的解决，股东代位诉讼制度就徒具形式，对雏护公司、股东以及债权人利益来说，难免又成了“纸上谈兵”。因此，实践中尚有以下问题值得深入探讨。
　　1。股东起诉的资格。任何股东都可以提起派生诉讼吗?有没有持股时间、持股比例等方面的限制?没有限制会有滥诉的可能吗?诸如此类问题尚需一一澄清。
　　美国联邦最高法院在1991年Gollust vMendell一案的判决中确定了根据第16条b项代住起诉之股东的身份奈件：第一，原告只票在起诉时具备股东身份即可，而无须于内部人短线交易行为发生时具有股东地位；第：，在诉讼进程中，原告并不一定需要维持发行公司股东的身份，但他必须对诉讼结果享有某种持续性的利益。我国台湾地区也有学者持此种见解。另外，美国时提起代位诉讼之股东的持股比例没有限制，以强化内部人短线交易收益归入法律制度的功能。
　　国内部分学者认为，股东派生诉讼犹如双刃剑。既可从程序上保证公司归入权的实施，也可能因为股东滥用诉权而增加公司董事、监事和其他高级管理人员讼累。为避免董事、监事和其他高级管理人员受到元休无止的诉讼之拖累，法律必须提供配套风险防范机制。因此。建议在《证券法》中作出规定，对提起股东派生诉讼的股东的持股份额、时间进行严格限定，以防止股东滥用诉权拖累董事、监事与高级管理人员。影响公司正常运作。笔者认为，我国证券市场正处于发展时期，证券市场欺诈行为盛行，监管不力，因此时代位起诉的原告股东资格应借鉴美国做法不作过多限制，以求发挥《证券法》第47条规制内部人短线交易之积极功能。所以可代住起诉的股东，不应以持股比例为要件，即使仅持有一股，也不妨碍其成为股东代位诉讼的原告；而且只需起诉时具有股东身份即可。既不以持续持股一定时间为要件，也不以在内部人从事短线交易时具有股东身份为必要。
　　2.诉讼前置程序。英美法系有所谓“竭尽公司内部救济”之原则。要求原告股东在挺起代住诉讼还必须符合一定的诉讼前置程序：(1)股东提出要求公司行使诉权的请求。公司内部人员认为短线交易是一事实，然而此事实并不一定由公司先于股东得知，股东得知此事实后应当首先向公司提出请求，要求公司行使归入权，因为公司才是归入权的法定主体，在行使归入权问题上公司享有第一顺序发言权。(2)经过一定的等待期，即股东提出请求的期间。股东向公司提出请求后，必须给公司一定的期限调查股东所提供的情况，并作出是否行使归入权的决定。因为诉讼对于公司来讲是一种沉重的负担，要花费公司的人力、财力、物力，很可能影响公司的正常经营，以及造成公司内部人员相互之问沟通和合作的障碍乃至相互信任度的降低。这里的“一定的等待期”，美国和日本规定为60日，我国台湾地区规定为30日。总之，设立一定的诉讼前置程序的意义在于：第一，为公司提供了一个自己行使归入权的机会，因为毕竟公司才是最根本的利害关系人；第二，可以防止部分股东滥用诉权，导致上市公司过度涉讼，因为股东所认定的公司“怠于行使归入权”并不一定就是事实；第三。方便了股东诉权的行使，因为只要董事会在此期限内仍耒行使归入权，则可推定其怠于行使，股东起诉时无需证明这一点。
　　我国《证券法》第47条第2款规定，公司董事会不行使归入权时，股东有权要求董事会在30日内执行，在此期限内公司董事会仍未执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这意味着股东在提起代住诉讼之前，必须先请求董事会在30日内行使归入权，否则法院将不予受理。此处股东请求之方式，法律没有规定，则应解释为口头方式、书面方式以及其它方式均可。但为避免日后的纷争，宜采取书面方式。另外，实践中可能出现下列情况：公司在期限届满前明确拒绝股东的请求，或等待期限届满将会给公司利益带来难以弥补的损害，或股东得知当事人企图特移财产等。如此时仍要股东等至公司董事会在30日内未执行才能提起诉讼，则于理不合，所以就此等特殊情形应作出例外规定，允许股东可以不受30日等待期的限制直接提起诉讼。
　　3.诉讼费用。民事诉讼必须交纳诉讼费用，而短线交易的诉讼标的额往往很大，股东为了公司利益以自己名义提起归入权的诉讼，必须交蚋一笔大额诉讼费用。《证券法》虽然规定股东提起派生诉讼，费用由公司承担，但那是事后的费用分担，并且只有诉讼成功了才能由公司负担律师费等费用，而股东委托律师通常需要自已先垫付前期的律师费。即使股东胜诉，所得利益也应归属于公司而非股东本人，其所获的收益远低于付出的成本。可见，在我国，股东提起派生诉讼。一是有风险，：是有成本。作为一个理性人，任何人都以实现本人利益最大化为行动指南，因此，股东在权衡诉讼成本、风险与收益后往往缺少提起派生诉讼的动力。另外，加之每个股东不知道其他股东是否会提起诉讼，出于“搭便车”的考虑，都希望他人挺起诉讼行使归入权，自己则有可能不必付出成本而获益。故在实务中股东基于这两种考虑，往往裹足不前，无人愿意主动提起行使归入权之诉。
　　美国是通过“诉讼担当制度”来解决这一困境的，即允许律师同原告达成协议，先由律师为原告支付诉讼费用及各种相关支出，如果诉讼失败，则损失由律师承担；如果诉讼成功，则律师和原告按比例分享诉讼所得。而且在短线交易的诉讼中，美国法院允许将律师费用从短线交易的收益中扣除后拨付给律师。0我国台湾地区证券法律则设立了“团体诉讼制度”。该制度是指规定在一定领域内具有法人资格的某些团体享有当事人资格，可以作为原告提起诉讼。据此，我国台湾地区设立了“证券市场发展基金会”，该基金会政策性地持有每一家上市公司一千股的股票，从而具有上市公司股东的身份，如果公司以及股东均不行使归八权，该基金会则可以股东身份起诉行使归八权。”目前，我国现行诉讼法规定了三种诉讼模式，即单独诉讼、共同诉讼和代表人诉讼。比较而言，台湾地区的团体诉讼制度比单独诉讼更经济，同时亦能避免因适用代表人诉讼而产生大量复杂的诉讼技术问题。更为重要的是，台湾地区的团体诉讼制度比较好地处理了“股东人人想诉，但都不愿主动去诉”这个问题：知情股东只需把短线交易等违法违规行为投诉给证券市场发展基金会下设的“投资人服务与保护中”，该中心便会代表股东行使派生诉讼权，而进行投诉显然要比进行诉讼成本低廉得多。此外，我国台湾地区也有学者建议充分利用民事诉讼中的“诉讼救助”制度，暂免诉讼费用的缴纳，或者明定股东提起之短线交易收益归八代位诉讼为“非财产权诉讼”之性质，仅征收象征性之裁判费用。0我国台湾地区希望通过这两种措施鼓励股东积极提起诉讼，以收阻吓内部人从事短线交易之效。
　　笔者建议，我国目前可以考虑借用《中华人民共和国民事诉讼法》第107条第2款的规定，股东提起代住之诉的，可以申请缓交或者免交诉讼费用。但本条规定缓交或免交诉讼费用的前提是当事人交纳诉讼费用确有困难。所以建议《证券法》再次修改时明定不论当事人有无能力交纳诉讼费用，法院均应准许缓变或者免交诉讼费用。
　　
　　二、增设内部人持股变动申报制度
　　
　　内部人短线交易收益归入制度的一个基础就是内部人持股变动情况能够充分披露，使内部人在特定时间点的持股状况以及特定时间段内的交易状况置于公司和公众投资者的监督之下。如果缺少了内部人持股变动申报制度的支撑，短线交易收益归入法律制度可能只是空中楼阁。圆此，各国几乎都规定有内部人持股变动申报帆度，要求董事、监事、高级管理人员以及大股东就其所持有的公司股票的种类、数量及其买卖情况向主管机关申报并公，告之，以便当事人在实施了短线交易行为后，市场参与者能够及时发现。该种报告制度对于短线交易行为有极大的针对性，使得公众从交易报告中轻而易举就可以察觉到短线交易行为的发生；从行为人的角度来看，如此报告史务会自动增添威慑之效。
　　1.其他国家有关该制度的立法现状。美国《1934年证券交易法》第16条a项规定：“任何直接或间接拥有依据本法第12章登记超过10％的任何一种权益证券(豁免的证券除外)的受益所有人的个人，或者任何是该证券发行者的董事或者官员的个人，应在该证券在全国证券交易所登记时，或者在依据本法第12章g款提出的申请登记表生效之日，或者在他成为受益所有人、董事或者官员后10天内，向委员会提交他是其受益所有人的该发行者全部权益证券数量的报告。如果在日历月内这种所有权发生改变，应在每一日历月结束后10天内，向委员会提交报告，说明在日历月结束时他的所有权情况和在该日历月内他的所有权发生的改变。”其后，为将第16条a项规定的内部人持股变动申报义务落到使出。美国证券交易委员会(sEq又补充制定了详细的申报规则，即16