城市地下空间开发之立法初探

□ 翁 里，王梦茹

（浙江大学，浙江 杭州 310008）

城市地下空间开发之立法初探

□ 翁 里，王梦茹

（浙江大学，浙江 杭州 310008）

我国城市发展速度不断加快，土地利用与土地资源的稀缺性之间的矛盾日益加剧，城市地下空间开发利用已经成为不争的事实。在土地平面开发模式逐渐转变为立体开发模式的过程中，地下空间的开发利用及其使用权管理相关的诸多问题没有被妥善处理，尚欠缺系统的城市规划法律规范。笔者基于我国城市地下空间开发利用之法律缺陷，借鉴国外城市地下空间的立法经验，拟对开发我国城市地下空间的立法提出建议。

地下空间；空间使用权；城市规划法

随着人类工业化进程不断加快，城市化水平的提高，城市人口迅速增长，现代大城市，特别是城市中心区域都不可避免地出现了城市化进程快速推进与有限土地资源之间的矛盾，地面土地资源并不能最大限度地满足城市发展的需求。城市地下空间开发利用已经成为提高城市容量、缓解城市交通、改善城市环境的重要手段，正在成为建设资源节约型、环境友好型城市的重要途径。虽然地方政府已经意识到地下空间资源的可贵之处，但在利用过程中普遍存在权属管理混乱、开发不当等问题。这些问题引发了浪费地下空间资源，阻碍了统筹规划和管理城市长期发展的远景，因此有必要对依法开发城市地下空间等问题进行研讨。

一、城市地下空间开发利用的法律缺陷

（一）立法层次较低

目前，我国地下空间开发利用的法律，多以行业管理规章形式出现，尚未出台国家最高立法机关制定的法律及国务院的行政法规。而涉及地下空间开发利用的民事基本制度立法权属于全国人大，地方立法机关则无权规定。

尽管地方政府层面可以规定有关于土地产权的归属，但根据《立法法》，地方立法权受限，面临对地下空间开发利用民事基本权利之规定无效的问题。而建设部的 《城市地下空间开发利用管理规定》作为行政规章，其综合内容也不完备，缺乏对实践的指导意义。

（二）立法内容单调

从已经出台的法规文件看，其内容局限于城市地下空间防空用途、原则、规划、工程建设、工程管理等，没有涉及或很少涉及城市地下空间权属，未规定城市地下空间开发利用领导机构，更无城市地下空间管理措施，不能适应城市地下空间开发利用的现实需要。

因现行法规内容单调加之其他原则，导致我国城市地下空间开发利用存在诸多问题。一是城市地下空间的开发处于无序状态，各行业根据自身需要自行开发利用地下空间，缺乏整体性、系统性。二是地下建筑物、构建物的产权关系不明确，投资者建设地下建筑物后拿不到产权证，影响了投资者的积极性。三是国有资产流失，由于现行法律未对地下空间权作出明确规定，政府对开发商在开发城市国有土地地下空间时如何收取土地出让金缺乏法律根据，造成地表以下建筑面积的土地使用出让金流失。

二、城市地下空间权立法的必要性

（一）着眼城市地下空间未来开发趋势

如何建设具有中国特色的资源节约型和环境友好型城市，是当前我国城市建设面临的重大课题。解决该课题的关键在于运用先进的城市规划理论和技术来进行城市的规划、建设和运营；其中的一个重要方面即如何科学有效地开发利用城市地下空间。事实证明，开发利用地下空间不仅有利于节约和集约使用土地资源、推动城市经济可持续发展，而且在保护自然环境、改善城市环境、发展地下交通、缓解城市交通拥挤、降低城市大气污染等方面具有无可比拟的优势。因此，向地下要空间，已成为城市未来发展的趋势。

2020年的中国将成为世界城市地下空间开发利用的大国。据统计，到2010年前全国开通运营的城市地下轨道交通线路将达到1200公里以上。今后每年平均建成的地铁线路为180公里，以城市地下轨道交通线路为骨架的城市地下空间开发利用将迅猛发展，城市地下空间将建成网络型的快速道路系统。未来20—30年，伴随轨道交通的建设，大规模、系统化地利用地下空间将成为现实。［1］不仅中国地下空间的总体规模和总量将跃居世界首位，而且许多特大城市的地下空间开发利用也将位据世界城市的前列。然而，面对城市地下空间开发和利用的必然趋势，我国至今尚无专门的法律法规予以规范，相关法律缺失已严重影响到中国城市地下空间的有序开发与利用。可见研究构建具有前瞻性、行之有效的地下空间利用法律体系，已成当务之急。

（二）完善地下空间权法规的必要性

根据上述地下空间权的立法现状，笔者认为，目前我国地下空间权相关法律、法规缺失主要有以下方面。

⒈城市地下空间权的法定概念不明。2007年3月颁布的物权法，未对空间权作出具体的规定，而是通过国有土地使用权出让合同对土地的空间作出限制，以土地分层出让这样一个办法来解决空间权的问题。倘若地下空间仅指所有权，那么只能是不动产所有权；若把地下空间权界定成使用权，即不动产用益物权。［2］（p591）物权法规定建设用地使用权可以在土地的地下设立，但如何设立则无规定。显然，这种状况即不利于未来城市地下空间的开发利用，也不利于社会经济发展。为明确“地下空间权”与“地”的关系，有必要对地下空间权的概念予以立法界定。

⒉地下空间的权属不明确。我国《土地管理法》规定了土地所有权的公有性质.即土地只能属于国家或集体所有。与此相应。笔者认为，地下空间利用权立法也应遵从这样一个法律前提：地下空间所有权的国有性质。明确地下空间所有权的国有性质一方面与现行的法律法规相吻合。另一方面，在操作上可确保土地统一规划及其分层次合理利用。但反观之，地下空间权是一种特殊的物权类型。除具备物权的一般属性外，还具有自身作为地下空间权的特殊性质，即地下空间权权利客体所具有的独立性。

空间“因其系离开地表，在地上之空中或地下之中的空间里具有独立的支配力，因而与传统土地所有权之以地表为中心而有上下垂直的支配力不同。”换言之，特定于地表之下一定范围的空间可以从地表游离出来并为人们所开发利用。如建造地下车库、地下商场、游乐园、地铁等，都具有一定的经济价值，但继而又产生了由地下空间开发利用所产生的地下建筑权属问题。从我国的现行房地产法律法规看，确认地下建筑物所有权归属问题缺乏法律依据。《物权法》草案第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记的，不发生物权效力。”而我国《城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法（修订）》仅对土地上的房屋权属登记作了规定，并未涉及地下房屋的权属登记。如《城市房地产管理法》第2条规定：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”。显然此处的“土地上”应当指的是地表之上。

房地产所有权证是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。要获得权利证书，必须要到房屋管理部门登记。如果没有进行权属登记，自然无法获得法律承认的所有权。由于当前我国现行法律未对地下建筑物、构筑物的产权关系进行明确，致使诸多地下空间没有确权，权属争议不断。可见，为明确地下空间权主体的责任和义务，保护公共利益，规范地下空间的开发利用，使解决随着空间开发层次的丰富而可能出现的空间权益纠纷具有法律依据，讨论城市地下空间权立法问题十分必要。

三、我国城市地下空间权属的立法构想

（一）明确“地下空间使用权”概念

“空间使用权”的概念与 “土地使用权”的概念结合，形成以土地所有权为基本权利，以土地使用权、空间使用权（地上空间使用权、地下空间使用权）为两翼的土地权利体系。以王利明为代表的学者认为，“空间权”是一项独立的权利，是一种用益物权。空间权作为物权法中的一项权利，可以与土地所有权和使用权发生分立，因而可以成为一项独立物权，即用益物权。相对于传统的“一物一权”原则，应该坚持“客观一物论”，即“一物”应依照社会交易中通常观念为判断，只要是交易上认为具有特定性和独立性的“物”即可。既然依赖现代科技，地表以下的空间能够独立出来，为人们所利用，并为社会带来经济价值，那么它就可以独立成为“一物”，不需要再依附于地表，“一物一权”原则仍然适用。所以，笔者认为存在空间使用权或空间用益物权，同时也存在空间所有权；地下空间使用权的概念必须被立法界人士接受。

至于立法模式，笔者建议可以借鉴日本及我国台湾地区的做法，将地下空间使用权立法体现在 《物权法》中，然后再制定相关的专业或行业立法，规范地下空间使用权，明确地下空间的深度。或者也可以在《民法典》中直接规定地下空间使用权及相关的内容，如地下空间的深度；然后再通过专业或行业立法对地下空间的开发利用进行进一步规范。具体倘若单独制定《地下空间资源管理法》有难度，不妨在修订《土地管理法》时将地下空间纳入该法的管理对象。

（二）规定地下空间使用权主体的责任与义务

由于我国实行土地的所有权和使用权分离制度，因此为保护依法获得土地使用权投资者的合法权益，在明确地下空间所有权之后，还需要明确地下空间使用权的主体及其权利和义务等内容。

1、地下空间所有权、使用权与地下建筑物所有权的权属范围

根据地下空间权的性质不同，可将地下空间权分为：①地下空间所有权，即对地下空间的占有、使用、收益、处分，并排除他人干涉的权利。②地下空间使用权，即对地下空间的利用的权利。我国实行的是二元的土地所有制，土地分别由国家和集体组织所有，国家通过出让、划拨、出租等方式将土地的使用权转移到普通民事主体中，国家垄断了土地的一级市场。建立的地下空间权的制度，为了使所有权制度的协调，地下空间的所有权应归国家和集体所有，而使用权则参考现行土地的流转方式进行流转。［3］

开发城市地下空间，投资者可以通过两种方式取得地下空间使用权，即无偿划拨与有偿出让。参照《中华人民共和国土地管理法》第54条的规定，下列情况可以无偿划拨：①国家机关使用地下空间和军事使用地下空间；②城市基础设施和公益事业使用地下空间；③国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施使用地下空间；④法律、行政法规规定的其他情况。除此以外，开发地下空间都应当通过有偿方式取得地下空间使用权。

投资开发地下空间，投资者依法享有地下建筑物的产权。但是关于改造原有的地下建筑物，能否取得地下建筑物的所有权问题，一种看法认为，改造原有的地下建筑物，与拆掉地面建筑物以后新建建筑物，从而取得该建筑物的所有权类似；在这种情形下，投资者则自然取得所有权。另一种看法认为，这种情况与对一所旧房子进行装修类似，不管使用人对旧房子进行何种装修，其所拥有的始终只是使用权，而非所有权。

笔者认为，地下空间的特殊性在于使用人无法将原有的地下建筑物拆迁，因而无法像地面建筑一样，通过新建来体现对建筑物的产权。实际上，从我国现状着眼，凡是利用自有建筑物地下空间的，不得不对原有的建筑物进行彻底改造，这种情形更接近于通过拆掉原有旧房建新房而取得产权；故应视为取得产权的条件。况且，如此立法规定亦有利于提高人们开发、利用地下空间的积极性。

⒉设定地下空间地役权、相邻权和优先权。

⑴地役权问题。①地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权力。在规定地下空间使用权后，法律上还需要明确地下空间权主体的责任与义务。譬如对相邻土地权利人提出的某些通行要求，能否通过设定地役权来解决。所谓地役权，是指土地权利人（包括土地使用权人和地下空间权人）为本身土地的利用，要求相关土地权利人提供某种便利的权利。但该权利仅限于针对市政、电信管线的架设或通行，需利用相邻土地的上下空间。地役权的设定，包括方式、期限、补偿、相互间权利义务等内容，应本着双方协商一致的原则；若不能达成协议，可向主管部门申请仲裁。地下空间权主体的另一项义务就是保证公共利益优先，对此笔者建议可以设定优先权来解决；即在公正合理的原则下，地下空间必须保证市政公共工程优先开发利用。

⑵相邻权问题。②相邻权，又称相邻关系，是指两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因行使权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。地役权和相邻权都是用于解决相邻不动产的权利人之间因行使不动产权利所发生的限制与延伸问题，但二者有差别，不可相互代替。地下空间权涉及的相邻关系，即地下空间权的所有人或使用人与房地产权的所有者或使用者之间发生的权利义务关系，其实质是地下空间权的行使不应该影响房地产权的行使，或者地产权的行使不应该影响地下空间权的行使。因而，开发已有地面建筑的地下空间，不得破坏地面保护层。同样，开发已有地下建筑的土地，亦不得破坏已有的地下建筑。

为了解决相邻关系问题，1997年12月12日上海市第十届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过的《上海市地下铁道管理条例》第8条规定，市规划管理部门应当确定地铁规划控制区域范围。市和区、县规划管理部门在审批地铁规划控制区域范围内的新建、改建、扩建项目时，应当征求市市政局的意见。第9条第2款规定，地铁建设使用地面以下的空间，不受其上方土地使用权的限制。地铁建设单位应当采取措施，减少对上方建筑物、构筑物的影响。

第29条规定，地铁设置安全保护区，安全保护区的范围如下：①地下车站与隧道外边线外侧50米内；②出入口、通风亭、变电站等建筑物、构筑物外边线外侧十米内。其第8条和第29条实际上是土地使用权的行使不得妨碍地下空间权行使的问题，第9条实际上是地下空间权的行使不得妨碍土地使用权的行使问题。为了在开发利用地下空间时不至于对地面建筑构成影响，《办法（草案）》作了如下规定：市规划局应当会同有关部门，根据地面建筑的情况以及地质、地形条件，划定地下建筑物的地面保护层。开发已有地面建筑的地下空间，不得破坏地面保护层，但开发单位采用先进的施工技术，不至于对地面建筑的安全造成影响的除外。

⑶优先权问题。土地使用权人开发其土地下的空间，与其他申请开发这一地下空间的人相比，是否具有优先权？一种观点认为应当具有优先权，其理由是空间权是土地权的延伸，且这样容易处理相邻权问题，或者说是容易处理相邻关系问题。另一种观点认为不应当具有优先权，其理由是地下空间权是一种有别于土地权的物权，对地下空间的开发利用在存在多个申请人的情况下应当通过招投标方式解决。

笔者认为，原则上土地使用权人对其地下空间的开发、利用并不具有优先权。因为土地使用权的行使有其特定的空间范围，亦即规划批准的建筑范围（包括地面使用面积、底下使用深度和地面建筑高度），除了这一特定的空间范围，都与土地使用权没有法律上的所有与使用关系。因而，作为一种有别于土地使用权的地下空间权，土地使用权人对其地下空间的开发并不具有优先权。但应当根据具体的情况作出具体分析，若房地产权人建设地上地下连体建筑或者房地产权人在已建地下工程的情况下再开发地下空间，显然以优先考虑房地产权人为宜。当前居住在公寓楼底层、排屋、别墅的部分居民，通过挖掘地下层而扩大其房屋使用空间，所引发的法律争端颇多。对于未超过批准的地下使用深度的，建议开发者在向有关部门登记后才可施工。对于超过规划批准的地下使用深度的，因土地使用权人对其地下空间的开发、利用并不具有优先权，故应当向有关部门申请，获得准许并缴纳相应费用后，才可施工。

（三）关于城市地下空间的其他权利

⒈规定地下空间土地出让权。指定城市地下空间土地出让的法规，可借鉴现行的房地产的转让、租赁、抵押法律规范。以《上海市房地产转让办法》为例。该办法共6章58条，分一般规定，商品房预售、房屋建筑工程转让等内容。其中，一般规定中又包括转让范围和条件、转让程序、转让当事人的权利、义务和责任等。

同样，地下空间权也存在着转让问题。《上海市房屋租赁条例》、《上海市房地产抵押办法》等与房地产有关的法规、规章也都已经相继出台。笔者建议各地可制定并参照此类地方法规来处理地下空间权的租赁关系与抵押关系。

⒉登记确认地下建筑的所有权。现行的国家法律和地方性法规均未对城市地下空间的房地产登记作出过明确的规定，要开展城市地下空间的房地产登记工作首先必须建立法律基础。笔者建议可通过地方立法或制定政府规章来对城市地下空间的用地审批、出让金的计算、权利范围的界定、房地产登记、测绘等内容作出明确的规定。

通过地方立法或政府规章完善现行的登记制度，在登记中对城市地下空间利用建立地籍调查及档案制度，科学调查和测定城市地下空间利用及其建筑物的权属、位置、利用状况、面积大小等基本状况。为便于城市地下空间房地产登记工作的科学进行，必须完善改进现行的测绘方法和手段。因为城市地下空间的测绘相对于平面测绘除了要确定水平投影面的范围以外，还需要对城市地下空间的起止深度进行界定，因此在测量的方法上需要采用测量与物探相结合的方法，在地籍图的表示上也应考虑与现有地面地籍图的区别和联系。而这些都需要通过地方立法工作进一步细化。尽管地下空间权是一种不同于房地产权 （土地使用权和房屋所有权）的物权，但由于地下空间权与房地产权有着共同的理论渊源，也有着相同的特性。因而，地下空间权的登记可按照地面空间的有关法律规范操作。

综上所述，我国市场经济正在迅猛发展，资源的紧缺成为发展的瓶颈，土地的纵向发展问题是不可回避的。面对土地的立体利用的现实与立法真空的矛盾，惟有尽早加速研究城市地下空间的立法问题才能解决。

［1］钱七虎.中国城市地下空间开发利用的现状评价和前景展望［J］.http：//www.mfb.sh.cn/mfbinfoplat/platformData/infoplat/pub/shmf＿104/，2009－12－05.

［2］梁慧星.中国物权法研究［M］.法律出版社，1998.

［3］苏江川等.城市地下空间开发利用立法探讨 ［J］.四川建筑，2008，（03）：119.

（责任编辑：张雅光）

Legislative Discussion on Urban Underground Space Development and Utilization

Weng Li，Wang Mengru

Following the development of urban at a accelerating pace in China，the contradiction between land use and the scarcity of land resources is growing，while urban underground space development and utilization has become an indisputable fact.Flat land development model is gradually converted into three－dimensional development model，in the process，problems about development and utilization of underground space and its right to use a number of management－related are not being properly handled，lacking of a systematic legal norms to be regulated.This article explains the legislative status and inadequate the in the development and utilization of urban underground space，references to foreign legislative experience of urban underground space，put forward a proposal on legislative construction of urban underground space to our country.

Underground Space；Right to Use Underground Space；Zoning Legislation

D920.0

A

1007－8207（2010）04－0066－04

2010－01－20

翁里 （1956—），男，福建福州人，浙江大学法学院副教授，硕士生导师；王梦茹 （1986—），女，山东潍坊人，浙江大学光华法学院硕士研究生。

本文系国家 “211工程”三期重点学科建设项目浙江大学 “转型期法治的理论、制度与实证研究”的阶段性成果之一，项目编号：203000－123210301。