律师独立的本体认识
2010-12-26□向明
□向 明
(吉首大学,湖南吉首416000)
律师独立的本体认识
□向 明
(吉首大学,湖南吉首416000)
律师独立是指,为实现律师的功能,律师在执业活动中具有对各种法律事务独自依据事实和法律作出判断和采取行为而不受任何干涉和影响的职业特性。而律师独立表现为独立于国家、独立于当事人以及独立于社会团体与第三人。
律师独立;独立内涵;独立外延
律师独立的本体研究,着重回答的是律师独立自身是什么问题以及该问题是如何来的。由于此类问题历来被认为是律师独立理论中最基本的问题,因而许多研究者为此倾注了大量心力。在本文,律师独立的本体认识主要涉及律师独立的内涵界定与外延提炼以及律师独立的演化。
一、律师独立内涵的界定
概念是逻辑的起点。在法学领域,“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[1](p504)为深入研究律师独立问题,首先有必要对律师独立之概念内涵进行一个本质的认识。
(一)律师独立的各种定义
何谓律师独立?当前理论界和实务界大致有两种不同的称谓:
⒈律师职业独立。将律师独立称谓为律师职业独立的代表人物主要有谢佑平、冉井富和王涯州、张文汉等人。其中,谢佑平认为,律师职业独立是律师在法律服务活动中保持相对独立、律师协会的相对独立以及律师执业的相对独立。同时其进一步指出,现代社会中的许多法治国家都将律师界定为“自由职业者”。这些“自由职业者”不受国家权力机关如议会、行政机关和政府部门及司法机关的领导或干涉,国家通过立法赋予律师建立自己的行业组织即律师协会的权利,由律师协会负责管理和指导律师,律师协会高度自治,律师只受律师协会制定的规章制度约束。律师自治是律师独立性的集中表现和本质要求。[2]冉井富认为,所谓律师职业的独立性,“是指为实现特定角色分工,履行特定的职业功能,而要求律师对各种利益保持着一定的独立性、中立性或者超然性。”[3]王涯州、张文汉认为,律师职业的独立性,是指律师不受国家公权和当事人私权影响,独立维护法律正确实施、维护社会公平正义的本质属性。[4]
⒉律师独立。坚持律师独立这一称谓的,国外如美国学者罗伯特·戈登认为,律师独立首先表现为律师是具有社团组织属性的法律职业;其次表现为律师具有独立地决定其工作条件的权限;再次表现为政治独立,即律师作为一个独立的阶层或自治的社会力量。律师的这种政治独立涵括了律师具有独立于国家的自由辩护观念以及律师具有独立于当事人的公职的观念和作为一个阶层的观念。[5](p8-15)国内学者如我国台湾学者姜世明则认为,律师独立性的内涵主要包括律师独立于国家、独立于当事人、独立于委任媒介及费用支付者以及独立于社会团体。[6](p11)我国大陆学者王丽认为,律师独立于官方职业与律师独立于当事人是律师工作的基石。[7](p7)王进喜、陈宜认为,律师独立于国家司法行政机关与独立于其当事人是律师的根本特征。[8](p6)崔敏则认为,律师的独立性表现在:一是律师在执业过程中依据自己对法律的理解和从业经验来为公众提供法律服务,不接受来自任何方面的行政命令,二是律师经济独立,律师通过自己的劳动来获取报酬,不依赖国家的财政支持;三是律师自主安排工作,自由行动。律师个人对其法律行为承担责任。[9](p19)李峰等人也认为,律师独立性的基本内容包括独立于国家机关与独立于当事人,也即律师在执业过程中,根据事实和法律独立地评判法律问题,不受任何国家机关、企事业单位和个人的非法干涉。同时,国家提供各种相应制度以保障律师独立行使评判权利。[10](p39-42)
(二)评析及界定
由以上可见,律师独立之内涵十分丰富。谢佑平等提出律师职业的独立,其强调的是依律师职业的属性或称社会功能而必须保持的职业独立性。而李峰等人提出的律师执业独立则强调律师在具体的执业过程中执业行为、执业判断的独立性。相比之下,罗伯特·戈登的说法与姜世明的说法较为全面,①但是罗伯特·戈登所提到的第二层涵义即律师独立地决定工作条件的权限,这种意义上的独立与他所谈到的另外两种独立,从逻辑结构来看并不是同一层次上的叙述。且对我国大陆理论界和实务界影响较大。②典型者如:王丽在《律师刑事责任比较研究》对律师独立的论述;陈金钊、武秀英在《论律师——职业的独立性及其对法律的忠诚》一文中的论述;李峰等人的《律师制度改革热点问题研究》中对执业独立、律师独立的论述,都受到罗伯特·戈登《律师独立论——律师独立于当事人》一书的影响。然而在理论上,律师独立的涵义实际上有广义与狭义之分,广义包括个体独立与整体独立,狭义仅指个体独立。上述关于律师的定义,既有广义的,也有狭义的。虽然整体独立是个体独立的前提和保障,但最重要的还是律师个体独立,律师工作特点是个体性,对法律事务作出判断和行动的是律师个体,故律师独立最终还是表现为律师个体的独立。因此,从狭义上对律师独立进行研究是重要的和必须的。本文的研究路径是基于狭义的内涵界定,即从律师个体独立的内涵界定进行的。
如果从狭义的角度看,对比以上各种观点,笔者认为,从下定义的角度看,李峰等人和冉井富的观点可取,揭示了律师独立的内涵,其他人的观点只是揭示了律师独立的外延。但李峰等人的定义缺少“邻近属概念”,而冉井富的观点,定义项中有“独立性”一词,犯了循环定义的错误。同时,律师独立性,不仅是对律师的要求,要求律师在执业中保持独立性,也是对国家、对社会等主体的要求,即国家、社会等主体应尊重律师的独立性。
基于此,我们将律师独立界定为:为实现律师的功能,律师在执业活动中具有对各种法律事务独自依据事实和法律作出判断和采取行为而不受任何干涉和影响的职业特性。在此种语境下,律师独立是一种职业特性使然;律师独立的根据是事实和法律,即律师自己对法律和事实的理解,不考虑其它任何因素,甚至包括自己的利益。律师的职业独立性是由律师的职业属性决定的,它应该成为律师职业意识和职业道德的一部分;律师独立的目的是为了更好地实现律师的职业功能,进而更好地维护当事人的合法利益与社会公共利益。
二、律师独立外延的提炼
外延是内涵属性的外在表征。那么作为最具律师独立内涵属性表征的外延则体现为律师独立于国家、独立于社会团体和第三人以及独立于当事人。
(一)律师独立于国家
现代社会,任何法律现象都与国家有着千丝万屡的联系,律师独立也不例外。在法律实践中,律师与国家的关系表现为在“依赖”和“独立”之间处于一种非常奇妙而不确定的关系。一方面,律师依赖国家,因为律师所提供服务活动的依据是法律,而法律是由国家制定和颁布的。同时,律师自身的合法权益也必须依赖国家公权力的保障才能得以实现;另一方面由于法治使然,法律职业或者律师职业又要求独立于政治权威,不能成为国家政治权力的附庸,或者不能完全依附国家政治权力。律师独立于国家权力主要体现为:一是律师不得承担国家职能,不行使国家权力。律师为当事人提供法律服务,实现蕴含于法律中的公平与正义,并不从整体上保证案件的公正、合理的解决,他们只是阐述对当事人有利的事实和有关的法律,对当事人的合法权益不受侵犯负有责任。同样作为律师自治组织的律师协会多属于民间组织;二是律师的活动不受国家机关及其官员,包括律师行政管理机关及其人员的干涉,敢于反对那些以国家名义践踏法律以及侵害当事人权利的各种行为;三是律师保持经济上的独立、管理上的独立、隶属上的独立。律师一般不主动、积极地介入政治事务。律师应自觉地与公权力保持一定的距离。律师(特别是普通律师,而非公职律师或公司律师)的报酬并不是由政府提供,而是由他的委托人支付的;四是律师独立于法官、检察官、仲裁官。律师不得为了有利于自己所参与的诉讼而与法官、检察官或仲裁官进行私人接触与交涉,更不能用不正当关系如请客、送礼、报销费用或者提供某种便利的方式对法官、检察官或仲裁官施加影响;五是律师独立于所谓的国家利益,这要求律师以人类利益而非国家政治利益为最高利益追求。作为律师,从其职业角色出发维护人权的需要,他所要坚持的职业立场就是以全人类的利益而不是(至少不完全是)以国家的利益作为其根本追求。③在律师独立于国家这个问题上,美国学者戈登也通过律师的“消极任务”和“积极任务”诠释了独立的具体内容:所谓消极任务是指,出于本能和自我保护,律师应当果断地抵制任何由行政专制者、民粹主义暴民和强大的私人宗派把持的法律机构的统治;所谓积极任务是指,面对着暂时的政治和经济权力带来的威胁,律师应当成为法定主义价值的监护人。“为了履行其积极职能,律师必须承担不同于普通公民的特殊职责。他们必须修正现行法律的失误,发挥知识分子的作用,即建议对现行法律的修正,使适应于新情况,并且利用来源于他们社会声望和职业技能的权威和影响,在当事人之间创造一种具有法律意义的互相尊重和妥协的文化”。参见(美)罗伯特·戈登.律师独立论──律师独立于当事人[M].周潞嘉等译.中国政法大学出版社,1 9 9 2.1 8-1 9.
(二)律师独立于当事人
律师独立性理论中最大的争议当属律师是否应当独立于当事人。这是一个关涉律师在当事人、法律和公共道德之间的立场选择问题。为当事人提供法律服务是律师的天职,“受人之托,忠人之事”,在很大程度上,律师和当事人之间是一种有偿的委托雇佣关系,忠于当事人的利益应当是委托雇佣关系中的基本道德要求。但是,律师除了具有被委托人身份外,还有着促进法律实现、维护社会正义的社会期待。因此,当事人的要求和法律的要求、公共道德要求相违背时,律师如何选择就成了一个伦理难题。④其实此种难题早在戈登看来,独立于当事人的辩护除了忠实于当事人的利益以外,还应当忠实于一定的道德价值、法律价值、政治价值以及宗教价值。托克维尔、布兰迪斯、涂尔干、帕森斯等人的思想形成了一个传统,认为律师服务的社会功能在于协调自私的当事人利益和体现于法律之中的公共利益之间的冲突,戈登的论文延续了这个传统,并且最大程度地发展和阐明了这一思想。参见冉井富.关于律师职业独立的思考[EB/OL].资料来源:中国民商法网,http://www.civillaw.com.cn/wqf/weizhang.asp?id=30662,2009-12-28.笔者认为,律师独立于当事人首先体现在律师的人格与精神独立上。律师在为当事人提供法律服务的过程中,不能屈从于当事人的压力而维护其违法利益,即使接受当事人的委托,律师也应独立于当事人的行为和看法,不应将当事人的政治、社会或道德上的观点或行为视为己出。因为,“如果律师对当事人言听计从的话,律师对法律的忠诚就可能失去”。[11](p110)律师应利用其独特影响力向当事人提供建议和选择,根据事实和法律作出独立判断,提出独到见解,富有创造性地开展服务活动。美国学者罗伯特·戈登指出,“律师所提供的服务和技能可以有偿,但是他们的人格和政治信念则不然。当事人用金钱换来的忠诚是有限的,因为,律师的职业人格中还有为公共事业作贡献的成份”;[12](p17)其次是律师的知识与智慧独立。律师独立地运用知识与智慧是律师客观分析和理性处理问题的基础。如在刑事辩护中,从已有的证据证明当事人本身无罪,但出于某种原因当事人愿为他人顶罪,认为自己有罪,从而放纵了真正的犯罪嫌疑人,那么律师就应该运用其智慧和专业技能依照事实对当事人作无罪辩护以维护法律的尊严。同样在刑事辩护中,从已有的证据证明当事人本身有罪,而当事人认为无罪或要求律师作无罪辩护,那么律师就应该运用其智慧和专业技能依照事实和法律对当事人作有罪或罪轻辩护以维护法律的权威;再次是律师的利益独立。尽管律师通过提供法律服务来换取报酬,但律师的利益是独立于当事人的。律师与商人根本的区别是律师并不完全以赢利为最大目标,金钱本身也并非是律师职业的最终追求,律师的成就感在于通过利用自己的专业知识为客户解决一个又一个法律难题以保持律师职业的荣誉感与尊严。
(三)律师独立于社会团体和第三人
律师独立于社会团体首先体现在律师独立于律师事务所。尽管法律上规定律师执业离不开律师事务所,⑤如律师承办业务,由律师事务所统一接受委托;律师在执业活动中遵守职业道德、执业纪律的监督;律师在调查取证、法庭代理与辩护等须出具律师事务所的介绍信等。但律师承办具体案件并不是代表律师事务所,而是以个人名义,实行“个人负责制”,不受律师执业机构的干涉。当事人聘请并委托的对象严格讲是律师个人,而非律师执业组织(或律师团体);其次是律师独立于律协。律师虽是是律师协会的成员,受律师协会制定的行业纪律、规范的约束,但律师依法执业,律师协会也不能随意干涉;再次是律师独立于其他社会组织或团体。为维护当事人合法权益与社会公共利益,律师运用自身特有的知识与智慧,依据事实与法律,客观分析和理性处理各种问题,而不受任何社会媒体、宗教、公司、中介机构及其他组织社会组织或团体的干扰。律师的这种特点与政府机关等具有集体性、组织性的工作方式明显不同。我国台湾学者姜世明认为,律师的理想状态应独立存在于社会之各种不同之政治、经济、意识形态及宗教性质之力量,但实际至少应注意律师应确保其应独立于各种非国家之社会力,如社团、机构、公司、政党及媒体等,以避免其折损律师之自由、客观判断及形成法律确信。[13](p47)
律师也独立于其他律师和包括律师本人的亲友、同学等非律师第三人。律师在执业过程中,不受其他律师或者对方当事人的律师观点或思想的影响。同时,由于律师是社会意义上的人,其生活在一定的社会环境中,有自己的亲戚朋友、同学,因此,律师在执业过程中也应坚守法律和事实,不受亲戚朋友、同学的感情、观点等影响而其独立执业。此外,通常各国的律师法还规定律师不得兼职经营商业,这实际上主要就是为了保持律师的独立性。
三、律师独立的演化
律师独立蕴涵在律师职业的产生及律师制度的变迁之中。为此,探究律师独立的历史演变,必先考察律师职业和律师制度的发展历程。
一般认为,西方社会中的律师制度是在古罗马民间出现的“代言人”和“代理人”基础上逐渐形成的。⑥尽管有人认为,律师、律师职业滥觞于古希腊的“保护人”,但美国学者赞恩认为希腊根本没有律师阶层。参见(美)约翰·麦·赞恩。法律的故事[M].刘昕,胡凝译.江苏人民出版社,1998.105.有关没有律师阶层出现的原因,赞恩自己作了回答,在直接民主制度之下,“每位公民都知法并实施法律,因此不存在律师代表公民的做法。公民必须自己办理自己的案件并自己提出诉讼”。见同书.109.在古罗马初期,精研法律和从事法律工作的一般都是一些贵族,⑦这些贵族被称为早期的法学家,由皇帝任命,要为皇帝提供指导和帮助,但他们不依附任何人,以自己的法学知识安身立命。这充分体现其独立性。他们精通法律,著书立说,关注司法活动中的公平和正义,在日常生活中给他们的隶属者提供法律咨询和帮助,在诉讼中为他们的隶属者进行相应的法庭辩护,同时他们也为皇帝立法提供合理建议或进行立法论证等。罗马共和时期,商品经济日益繁荣,社会对法律服务的需求也日益加大。传统的法律贵族所提供的法律服务难以满足人们的日常需要。公元3世纪,罗马皇帝以诏令形式确认法学家从事“以供平民咨询法律事项”的职业,同时诏令允许委托代理人参加诉讼,于是从法学家中分化出一部分专门从事解答法律咨询、代写诉讼及法律文书、代理参加诉讼。[14](p11)大约在公元5世纪末,为规范这种法律服务行为,诞生了相应的职业标准,即要求充当辩护人的人必须在主要城市学过法律,且取得相应资格。于是,这些人依照职业标准逐渐形成了一个行业,建立起行业组织,即辩护人团体。他们分属于各地区法庭,收取相应报酬,专门进行辩护活动,但须受执政官监督。[15]为区别于专门著书立说、阐述法律的法学家,法律规定,专门以代言人、代理人工作为职业的法学家叫“律师”,于是有了律师之专门称谓。在此演变过程中,罗马的专业法律人士虽然都由皇帝任命,要为皇帝提供指导和帮助,但他们拥有了相对独立的地位,不依附任何人,以自己的法学知识安身立命。
近代资产阶级取得政权以后,⑧我们还应注意,在中世纪,由于宗教势力空前强大,人世之事都有宗教法院审断,而且律师职务由僧侣充任,律师一度变成国家机器的附庸。为贯彻人权、自由、平等、意思自治等主张以及对确保资本的自由竞争和财产、人身自由安全的密切关注,迫切需要法律专业人士的帮助。这为律师职业的出现提供了现实基础,进而律师独立获得了肯定。17世纪英国资产阶级革命以后,确立了二元主义律师制度,即“巴律师”和“沙律师”。其中,“巴律师”被称为辩护律师、法庭律师或大律师,其业务主要是出庭辩护,在高等法院诉讼中,必须有这种资格的律师才能出庭,当事人要聘请大律师,必须通过事务律师转聘,而且这种律师地位非常高,独立性也很强;而“沙律师”被称为事务律师、庭外律师或小律师,其主要业务是为当事人撰写诉状、拟制合同,进行法律指导,与“巴律师”相比,此种律师地位较低,独立性也不强,且只能在下级法院进行辩护。在取得独立革命后,美国于1791年宪法修正案第6条规定了被告人在一切刑事诉讼中享有法庭律师为其辩护的权利,律师在法庭辩论中所作的任何陈述享有法律豁免权,以及律师具有对法律提出新的解释并建议修改法律的特权。美国各州基本都从律师的资格、职责、组织机构等对律师如何保持独立性做了相应的立法。法国大约在13世纪出现了律师,17世纪形成了律师行业,且成立了律师自治组织,即巴黎律师行。在此时期,法国律师通过致力于社会公共利益的维护以及保护公民财产,使得法国律师行成为一个独立的市民社会。[16]至1808年,法国宪法确立了律师制度,并进一步在刑事诉讼法典中将律师制度更加系统化、法律化。另外,同样具有大陆法系传统的德国、奥地利、日本等国相继仿效法国也建立起了自己的律师制度。随着资本主义国家的社会经济进一步发展,这些国家的律师除了参与传统的民事诉讼代理与刑事诉讼辩护外,更多的是直接为民众提供非诉讼事务以及为企业家提供法律咨询或直接为其办理经济上的法律事务。而且,律师的业务范围也日益渗透到国家的政治、经济与社会事务管理之中,许多律师成为政治、经济方面颇具影响力的人物。
当下西方国家大都建立了现代法治社会,因而更加充分地认识到律师独立对社会经济发展起着重要的作用。如德国在其《联邦律师条例》中明确规定了律师是独立的司法机关(第1条),律师所从事的是自由职业⑨对于什么是自由职业,德国在《自由职业从业人员合伙法》第1条中将其界定为,所谓“自由职业,通常以基于特殊的职业资格或创造性的才能为委托人或公众提供个人的、自负责任的、专业上独立的高质量服务为内容。”(第2条),律师是在所有法律事务中受委任的、独立的咨询人和代理人(第3条)。法国在其《关于改革若干司法职业和法律职业的第71-1130号法律》中也明确规定了律师职业属于自由独立职业(第7条)。英美国家虽然没有用法律用语直接将律师独立性表达出来,但在其具体的司法判例、律师制度设计和诉讼制度构建中,都清晰地反映了这种独立性要求,如强调律师协会的高度自治、律师权利的充分保障等。[17](p2)
律师独立的重要性共识同样体现在有关的国际公约、文件和区域性组织规约中。联合国文件如《关于律师作用的基本原则》中就明确规定了各国政府应确保律师:一是能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉;二是能够在国内以及国外旅行并自由地同其委托人进行磋商;三是不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁(第16条)。区域性组织规约典型者如欧洲在其《关于欧洲共同体各律师协会职业行为准则的佩鲁贾宣言》(1977年9月16日)中强调了一个自由、独立但有控制的律师职业的存在是使人权得到尊重的必要保障(第2条),以及律师应履行义务的多样性要求他保持绝对的独立性,免受其他一切影响,尤其是可能产生于其个人利益的影响。律师的独立无私就像法官的公正无私一样,对于在司法过程中取得当事人的依赖是必需的。律师因此必须表明他是独立于其当事人和法院的,并要注意不偏袒任何一方(第5条)。[18](p368-369)同样,在《欧洲联盟律师职业规则》中也明确规定了律师在执业中应当避免从事有损于其独立性的行为,不得为迎合其委托人、法官或第三人的意愿而置律师职业法于不顾。国际法学家委员会在多次国际会议上提及律师独立问题。如在1955年的《雅典决议》中明确强调律师应当维持其职业的独立,根据法治原则维护个人权利,坚持每一被告受到公正审判。⑩同样在1959年的《德里宣言》进一步强调了律师在法治中的作用。1962年的《里约宣言》也强调,在变革社会中,律师的作用和责任本身关涉世界许多地方的贫困、愚昧和不平等的蔓延,律师要激发和促进经济发展和社会公正。参见郑永流.法治四章——英德渊源、国际标准和中国问题[M].中国政法大学出版社,2002.164-171.
总之,西方法治国家的律师制度共同的特征是:都将律师界定为“自由职业者”,不受任何国家权力机关的领导与干涉,不受任何社会团体的支配与控制,国家通过立法确定律师协会的存在,律师及律师职业不是由国家机关而是由律师协会负责管理,律师协会是律师自治的组织形式。但在当下中国,对于律师独立,无论在立法层面、执法层面抑或律师行业自治层面,仍未能引起重视、关注或接受。更为甚者,律师业实务界中有些律师对律师独立概念朦胧抑或浑然不知律师独立为何物。这值得我们深思!
[1](美)E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M](邓正来译).中国政法大学出版社,2004.
[2]谢佑平.独立性:律师职业的本质属性[J].中国律师,2002(07):31.
[3]冉井富.关于律师职业独立的思考[EB/OL].http://www.civillaw.com.cn/wqf/weizhang.asp?id=30662,2009-12-25.
[4]王涯州,张文汉.论律师职业的独立性[EB/OL].http://www.yclawyer.com.cn/web/news_display.asp?keyno=146,2009-12-25.
[5][12](美)罗伯特·戈登.律师独立论——律师独立于当事人[M].周潞嘉等译.中国政法大学出版社,1992.
[6][13]姜世明.律师民事责任论[M].元照出版有限公司,2004.
[7]王丽.律师刑事责任比较研究[M].法律出版社,2002.
[8]王进喜,陈宜主编.律师职业行为规则概论[M].国家行政学院出版社,2002.
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[18](法)色何勒—皮埃尔·拉格特、(英)帕特里克·拉登.西欧国家的律师制度[M].陈庚生等译.吉林人民出版社,1991.
(责任编辑:徐虹)
Recognizing the Essene of Lawyer’s Independence
Xiang Ming
In order to achieve the functions of lawyers in the practice activities,lawyers’s independence is a professional feature that has a variety of legal affairs alone to make judgments based on facts and the law and take actions without any interference and influence.The lawer’s independent epitaxial is manifested by independent of the state,the parties,and social groups and the third person.
Lawyer’s independence;Independent defination;Independent connotation
D926.5
A
1007-8207(2010)08-0093-04
2010-06-11
向明(1966—),男,湖南凤凰人,吉首大学法学院副教授,律师,研究方向为民法学、律师学。