我国行政救助的理论基础探讨

□席 能

（河南省政法管理干部学院，河南郑州450002）

我国行政救助的理论基础探讨

□席 能

（河南省政法管理干部学院，河南郑州450002）

我国对行政救助的理论基础研究不充分而且存在着一些误解。行政救助是实现制度正义的必然要求；生存权保障是行政救助的权利基础，生存权的性质、内容和特征决定了行政救助是实现生存权的重要手段；行政国家下行政权更加能动和积极，可以用行政立法、行政决策等形式全方位地参与到行政救助的规则制定和实施的过程中去。因此，应把正义理论、生存权保障理论和行政国家理论作为行政救助的理论基础。

行政救助；制度正义；生存权；行政国家

在给付行政迅速崛起的当下中国，行政法学无疑应当聚焦于给付行政法研究以及行政救助的研究。［1］行政救助是指行政主体对用尽自己努力仍不能达到最低限度生活水准的公民或因遭受灾害或其他意外事故而急需救助的公民提供一定的物质帮助或行为扶持，使其能够达到最低限度生活水准的行政活动。我国公权利理论和给付行政理论的匮乏使我国行政救助研究缺少应有的理论基础，传统的“恩赐观”、“工具论”以及“特权观”仍然在发挥作用。本文对行政救助理论基础进行探讨，目的在于为行政救助寻找正当性基础，使行政救助在更高的理论层次获得支持；同时，为进一步分析行政救助制度的特性及行政救助的法治化路径尽绵薄之力。

一、行政救助理论基础的现状

我国目前行政法理论研究的依然是以稳定和秩序为主要价值取向的秩序行政。这种理论强调行政救助的单方性和强制性，忽视了公民在救助过程中的参与和能动性。在行政救助理论的基础上，秩序行政下的行政法研究模式也有所体现，主要是将行政救助视为一种工具和一种恩赐，具体表现如下：

第一是把行政救助视为一种工具。在现代民权思想起源之前，政府对民众的救助被视为是统治者的恩惠，其出发点是人道主义思想。如春秋战国时期诸子百家就阐发了各种济贫思想，《尚书》论述道：“德惟善政，正在养民。”《孟子》中有“恻隐之心，仁之端也”的论述。汉代“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家的民本、仁政和大同思想就一直在社会生活的方方面面发挥着重要作用，如封建社会官府为平抑粮荒设立“常平仓”、“义仓”、“社仓”等，是一种救济百姓的施舍措施。但是这种施舍并不是无条件的，而是要求贫困百姓在接受救济时对官府和善人感恩戴德，精神上有付出的义务。这种观念在现代社会仍然具有一定的影响。我国现在行政救助的立法层次比较低，行政救助主要依据行政机关的行政法规、规章以及行政机关的规范性文件来实施，而其中没有外部效力的“红头文件”又占主要地位，产生了“内部效力外部化”的现象，许多行政救助，如送温暖、医疗救助、教育救助和住房救助等往往成为政府维护稳定、获得政绩的一种工具。而在民众意识中也存在着这种观念。在一份社会调查中有这样一个数据，在关于最低生活保障性质的认识中，“绝大部分人认为政府对于生活困难的人应该给予救助，但对于这种救助的性质却认识不同。约40%的被调查对象认为不是政府的义务，仅仅是出于维护社会稳定的需要而采取的一种措施，救助的实质目的不是保障人民的生存权，而是维护社会稳定的需要”。［2］

第二是把行政救助视为一种恩赐。政府对弱者提供救助并不认为是在尽自己的职责，而是以施恩者的姿态出现。以送温暖等救助方式为例，绝大多数的送温暖活动都有记者陪同，媒体曝光，忽视了受助人的隐私和人格尊严。对权利的漠视还表现在以行政救助和对相对人提供福利为名义，损害公民的其他权利上，如对低保对象采取张榜公布，侵犯申请人的隐私权，［3］甚至侵犯申请人的人身安全，如“南通福利院切除智障少女子宫案”①2005年4月14日，南通市福利院以免除其痛经的痛苦及避免其可能在不经意间怀孕等后果为由，将两位严重智障少女（12岁的富院和13岁的通晓霜）送到南通大学附属医院做子宫全切除。此案在网上公开后，在省残联的关注及有关行政领导的干预下，很快进入司法程序。2005年4月21日，南通市公安局崇川分局对福利院院长缪开荣、副院长陈晓燕和医院的主刀医生王晨毅及其副手苏韵华以涉嫌＂故意伤害罪＂判处徒刑。《江苏南通儿童福利院切除少女子宫案今日开庭》，http：／／www．sina．com．cn，访问时间2007月3日10日。等。从民众的意识看，求助人在行政救助过程中权利意识淡漠，参与意识不强，只注重是否能到救助，对救助的过程参与不足，在自己的权利受到侵犯时也不能积极通过各种救济途径来维护权利。以最低生活保障为例，在一项公民对城市最低生活保障实施满意程度的调查中，居民打分较高充分反映了我国公民对国家和政府的理解，对最低生活保障制度充满了感激。这一方面体现了我国公民勤劳、质朴的美德以及按劳分配的原则在人们思想中的反映；另一方面也体现了我国公民法律意识的淡漠，没有认识到获得物质帮助是自己的权利和国家的义务，相反却将其视为国家和政府的“恩赐”。还有一部分调查对象认为救助是政府的义务，其中，有相当一部分人认为是政府的道德义务。而领保障金的居民持此种态度的比例高于不领保障金的居民。此外，也有少部分人认为政府不应该救助，较有代表性的观点认为，“每个人都应该靠自己的劳动维持生活，不应该靠政府”，拿救济金是不劳而获。

二、我国行政救助的理论基础研究

行政救助的理论基础是多维的，笔者认为最重要的包括三个方面，即法哲学上的正义理论、生存权理论、行政国家理论。

（一）行政救助的法哲学透视——制度正义理论

同其他许多法学概念一样，不同的学者对正义有不同的理解。“正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”［4］（p252）在亚里士多德那里，正义主要用于人的行为；在近现代西方思想家那里，正义概念越来越多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准。“古往今来的哲学家和法律思想家不过是提出了种种令人颇感混乱的正义理论。当我们从那些论者的蓝图与思辨转向政治行动和社会行动的历史舞台时，那种混乱状态的强度也不可能有所减少。对不同国家、不同时期的社会建构曾产生过影响的种种正义观念，也具有令人迷惑的多相性。”［5］（p257）19世纪70年代，石油危机开始出现，西方国家陷入了经济停滞和通货膨胀的恶性循环之中，福利国家的经济和政治基础也开始动摇，社会保障和福利政策的经济和社会后果成为了辩论的主题，它的公平性和正义性问题成为了争论的焦点。而约翰·罗尔斯的《正义论》正诞生于这个时代，它的出现成为了这场争论的导火索。［6］（p47）在罗尔斯看来，正义的社会包括三个方面：首先，必须有一个正义宪法调整的社会基本结构保障公民的平等和自由，并在环境允许的条件下实现民主的政治制度。其次，存在一个保障实质的而不是形式的机会平等的社会环境。政府通过教育政策来保证具有类似天赋的人都有平等的受教育机会，在经济活动和职业选择中，政府也执行机会均等的政策。最后，政府确保一种社会最低受益值，通过家庭津贴、医疗和失业补助或其他方式来保障最小受惠者的利益。［7］（p74）至于这种最低受惠值应当处于什么水平，常识可能认为正确的水平应该以国家的平均财富而定，当平均值上升时，在其他方面均等的情况下，最低受惠值也应该提高。［8］（p84）罗尔斯提出的正义理论尝试将自由与平等这两种价值结合起来。他提出的关于制度的两个正义原则是：第一个原则，每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的自由权利体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；第二个原则，社会和经济的不平等应该这样安排，即在与正义的储存原则相一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；依系于在机会公平、平等的条件下职务和地位向所有人开放。

罗尔斯的正义论是制度的正义论，他明确指出，正义的对象是社会的基本结构——即用来分配公民的基本权利和义务，划分由社会合作产生的利益和负担的主要制度。他认为人们的不同生活前景受到政治体制和一般的经济、社会条件的限制和影响，也受到人们出生伊始所具有的不平等的社会地位和自然禀赋的深刻而持久的影响，这种不平等是个人无法自我选择的。罗尔斯的正义论意味着福利国家或社会保障应该是制度化的，是出于对正义的要求，而不是对市场失败的补救，通过民主手段创造一个集体生活的正义环境是国家的责任。［9］（p287）

罗尔斯的正义论在以下几个方面为行政救助提供了强有力的理论支持：一是罗尔斯的制度正义论要求国家发挥一定的积极作用来对由于个人所无法负责的偶然性而处于不利地位的人予以合理的补偿，从而调节古典自由主义可能带来的“弱肉强食”；国家对弱者的帮助是出于制度正义的需要，是一种国家义务，因而公民从国家获得救助是一种权利而不是统治者的恩惠和美德。二是从罗尔斯的两个正义原则来看，罗尔斯是明确地肯定个人自由优先于分配正义的。“自由只能是为了自由的缘故而被限制”，也即以改善贫穷者的境况为由而以立法来限制自由或机会平等是不能接受的。这就暗含了在一个社会中，个人应该充分利用自我的能力来满足自己的生活需求，国家只是在“穷尽个人努力”而仍不能维持最低生活水准时才发挥作用。也即行政救助应该遵从国家辅助性原则，从而避免滋生公民的依赖和惰性，浪费社会资源。而且由于自由的优先地位，决定了国家对公民的救助不得附带限制公民自由或者机会平等的条件。三是罗尔斯的关于社会最低受惠值的认识，要求通过家庭津贴、医疗津贴、医疗失业补助和其他方式来保障最小受惠者的利益。这对确定行政救助的水平和标准也有一定的借鉴意义。接受救助的公民的受助水准应该限定在社会最低受惠值上，不能使依靠救助生活的人的生活水准反而超过了自食其力者。社会最低受惠值的确立需要一定的技术手段的辅助，当国家的平均财富上升时，最低受惠值也应该提高。

（二）行政救助的宪法学透视——生存权保障理论

⒈获得救助的权利观念的确立。不管是大陆法系还是英美法系对公民请求政府救助的性质都经历了从“恩惠”到“权利”的演进过程。在日本，“关于接受公的扶助，曾经有人将此理解为因实施国家恩惠政策而带来的反射利益，在旧生活保护法下，这种看法占据主导地位。但是，在现行生活保护法下，这种传统的理解已经不妥当了，接受保护的权利性通过‘朝日诉讼’也明显得到确认。”［10］（p489）美国在20世纪60年代后期以前，任何人对政府的救助都不享有任何“权利”，这是法律规则的起码常识。既然特权来源于政府，政府当然可以任意取消，不受宪法正当法律程序的限制。因此，政府发放福利、津贴的行为都属于“特权”，不受正当程序的保护。政府作为施主可以随意施舍或撤销，结果就是把那些靠公共救济为生者在社会中的法律地位置于他人之下。如果政府的优惠真的仅仅是一种“恩赐”或“特权”，那是可以随意确认或撤销的，不必遵守其他的要求，即正当程序要求的程序上的保障。美国戈登博格诉凯利案件后，这种观念出现了划时代的改变，最高法院认为正当法律程序要求在福利救济可能终止前举行一个“全面的证据听证会”，认为“今日，更为实际的是，将福利权利视为一种‘财产’而非‘赏赐’。……这种利益对于有资格获取者说来具有一种法定权利的性质。”［11］“新财产权”作为政府对公民个人提供福利和救助的基础，其目的是为了说明公民个人从政府获得福利就如同私人财产权一样神圣不可侵犯，对福利的终止和剥夺也应该受到正当程序的约束。

公民从国家和社会获得帮助是公民的权利已得到普遍承认，但各国表述方法有所不同。生存权是日本的用法，②我国1991年发布的《中国人权状况白皮书》中强调：“对于一个国家和民族来说，生存权是首要的人权。”自此以后，在各项人权白皮书中，生存权一直是我国政府在人权问题上始终申明的立场。我国学者的论述中亦有相当部分的内容是围绕此种意义上的生存权展开的。本文中提及的生存权则不在该种意义上适用美国的学者倾向于采用“福利权”这一术语，［12］（p5）欧洲国家如英国、法国、德国和意大利则主要采用“社会权”这一用语。生存权在宪法和法律上得到了普遍的承认和保护。生存权在世界上首次受到宪法明文保障的是1919年德国的《魏玛宪法》。该法151条第1款规定了对生存权的保障，该条款明示了生存权是一种靠国家的积极干预来实现“像人那样生存的权利。”第二次世界大战后，许多国家修改宪法增加了生存权方面的内容，如法国、意大利、印度、日本等。美国虽然受到成文法传统和实用主义精神的共同影响，其宪法及历次宪法修改文本均没有关于生存权的规定，但学者和最高法院的法官们力图在原有的宪法秩序和权利体系中寻找解决生存权问题的途径。这就是“新财产权”理论，该理论认为财产不仅包括传统的土地、动产、钱财，同时还包括社会福利、公共职位、经营许可等传统“政府馈赠”，这些“馈赠”一旦变成了个人的“权利”，就应受到宪法个人财产权保障条款的保护，对它们的剥夺就要受到“正当程序”和“公正补偿”的严格限制。“新财产权”作为政府对公民个人提供福利和救助的基础，其目的是为了说明公民个人从政府获得福利就如同私人财产权一样神圣不可侵犯，对福利的终止和剥夺也应该受到正当程序的约束。与美国类似的是英国，“英国也不存在宪法上的福利权，但其仍然比其他更富有的邻国投入了更多比例的社会保障支出。”［13］（p79）我国《宪法》第45条规定的物质帮助权也在一定程度上承认了对于公民生存权的保障。

⒉作为行政救助权利基础的生存权。③《城市居民最低生活保障条例》第6条规定：“直辖市、设区的市的城市居民最低生活保障标准，由市人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门制定，报本级人民政府批准并公布执行；县（县级市）的城市居民最低生活保障标准，由县（县级市）人民政府民政部门会同财政、统计、物价等部门制定，报本级人民政府批准并报上一级人民政府备案后公布执行。城市居民最低生活保障标准需要提高时，依照前两款的规定重新核定。”《农村五保供养条例》第10条规定：“农村五保供养标准，可以由省、自治区、直辖市人民政府制定，在本行政区域内公布执行，也可以由设区的市级或者县级人民政府制定，报所在的省、自治区、直辖市人民政府备案后公布执行。”生存权的内容特点决定了其实现需要行政机关的能动作为。生存权的内容具有高度的不确定性。从广义上讲，与人类生存相关的一系列权利，如受教育权、生存权、环境权等可包括在生存权的范畴之内。从狭义上讲，生存权是指一些直接关系到人得以维持生存、从事社会活动的不可缺少的最基本权利。生存权从来就没有统一的标准和固定的内容，“它们的实现需要由大量的社会资源作保证，并且它们的积极属性也决定了要对它们进行清晰的界定会很困难，要国家对这些权利立即进行保障是不现实的，因此只能逐渐予以实现。”［14］（p261）生存权的内容处于不断的发展变化中，“传统的生存权正在逐步进化并涵盖了新的内容，从单纯的经济性内涵再到文化性内涵，其对象和范围迅速扩展开来。”［15］但是生存权的内核在于保障“最低限度的生活”，这是生存权的基础性部分。“最低限度的生活”也是一个开放的、变动的概念，生存权所要保障的是生活陷入贫困而不能维持最低限度生活者。生存权保障就是从解决温饱型贫困着手，在没有上限的生存欲求中发展个人并使之与社会进步相一致，适应社会要求成为一种必然。［16］（p97－98）生存权内容的不确定性为生存权的保障带来了很大的困难，但这并不是不能克服的。事实上，“在某一个特定国家的特定时期，‘最低限度生活’的基准本身是客观地、现实地存在着的，其具体内容和标准，借助现代生活科学所提供的计算手段，完全可以科学地计算测定出来。”也就是说，最低生活保障标准具有一定的客观性。在宪法上规定了国家负有保障生存权的义务，生存权规范的效力集中体现在各国家机关在确定“最低限度生活需求”的标准过程中所负的特定的作为义务。［17］（p292）

生存权的物质制约性的特点决定了公民的生存权实际得到保障的程度要依靠行政机关确定。生存权实现具有渐进性的特征。同样，使得生存权的保障变得琢磨不定的还有一个国家在一定的历史时期所能支配的社会资源。而社会资源的分配在传统上属于行政权的范围。一个国家在特定的历史时期所能支配的财政收入以及财政收入中能够用于发展公民的生存权的比例是处于变动状态的。基于这种变动性和难以预先设定的特点，对于预算案，世界上的普遍做法是由行政机关编制，由立法机关审议通过，因而行政机关在预算的编制方面处于主导性的地位。

（三）行政救助的行政法透视——行政国家理论

美国行政法学者伯纳德·施瓦茨认为：“行政法的首要特征就在于它是一个不断处于发展变化中的学科”。早期自由资本主义时期自由主义思想占主导地位，其观点是应该将国家职能局限于维护个人自由所必不可少的尽可能小的范围内，强调“管得最少的政府就是最好的政府”，政府仅仅扮演“守夜人”的角色。有人对此形容道：“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”［18］在20世纪30年代资本主义大萧条时期，民生凋敝、经济衰败，普通民众无法自力获得幸福，故而只得依赖国家保障人民的幸福和福利。在这一社会背景下，行政国家理论得以提出和兴起。与自由国家理论相对，行政国家理论主张国家干预经济生活，国家不再拘泥于维持治安、不干预公民的私人生活，而要积极作为，承担起给予个人生存照顾的政治责任，保障国民生活，促进社会福利的发展。

行政国家的出现确立和强化了行政救助的国家责任。在行政国家时代，几乎每一项民生事务的改善都需要冀望于政府的积极作为，即“行政并非仅系国家实践法律与权力目的之手段，而是应作为国家福利目的之工具，来满足社会之需求”［19］（p187）韦德爵士对行政国家的论述曾有这样的言论：“现代行政国家的出现，反映了这么一种感觉，即矫治社会及经济方面的各种固疾应当是政府的职责，这种感觉是19世纪采取的一系列宪法改变的必然结果。”［20］（p105）英国是一个很典型的福利国家，英国政府的职责就是对自己的公民进行从摇篮到坟墓的呵护，保护环境，提供终身教育，提供工作、培训、医疗、养老金直至衣食住行等最基本的服务。

行政国家背景下的行政救助对于行政权有了新的要求，即要求行政机关积极作为，而不是传统行政法背景下的控权为主。勒·达维描述道：“昨天的主要问题是保护公民的人身和财产免受行政机构的滥用权力所害。今天，另外的问题出现了，公民们不满足于不受行政机关滥用权力所害，今天他们不断地希望从干预经济和社会生活的各个方面的行政机构获得一些利益。今天的法国公民对官僚政治和行政机构的无所作为的恐惧更甚于对行政机构滥用权力和专制的恐惧，因为前者可能使他们丧失某些利益。”［21］（p159）

行政国家背景下的行政权不再是古典法治主义下“传送带”中的一环。随着授权立法的大量出现尤其是“空白授权”和“一揽子授权“的出现，在积极行政领域，行政权实际上已取代立法成为立法、行政、司法权三权中的核心，正如有学者所言，“本来作为统治行为执行过程的承担者的行政，同时亦进入国家基本政策形成决定的政治过程，甚至起到中心的决定性作用。”［22］而在专业领域内行政裁判权和行政终审权的大量行使也使得依靠司法权对于行政权进行最终监督的设计无法实现。行政国家下的行政救助，不仅是依靠法律实施的具体的救助行为，也是进入到国家政策形成过程中的救助，如行政救助立法、行政救助决策等。这就要求对于行政救助权的监督必须寻找新的途径。

总之，伴随着给付行政在国家行政中占有越来越多的比重，伴随着我国政府越来越关注民生，行政救助必将越来越受到重视。因为行政救助是实现制度正义诉求的必然要求，也是公民生存权保障的重要方式，更是行政国家时代背景下行政权扩张的必然结果。所以，掘弃传统的行政救助工具论和维护秩序论，以正义理论、生存权保障理论和行政国家理论来重构行政救助的理论基础，不仅可以明确行政救助的正当性，更是促进行政救助这一行政行为类型化进而探讨其法治化路径的必然要求。

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［2］林莉红，李傲，孔繁华．从宪定权利到现实权利——我国城市居民最低生活保障制度调查［J］．法学评论，2001，（01）．

［3］媒体公示低保名单，享受低保者：侵犯了我的隐私权［EB／OL］．http：／／news．sina．com．cn／o／2006－07－05／01309373091s．shtml，2008－05－30．

［4］［5］（美）E·博登海默著．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来译．中国政法大学出版社，2002．

［6］［12］［13］胡敏洁．福利权研究［M］．法律出版社，2007．

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［9］（美）约翰·罗尔斯．正义论［M］．何怀宏等译．中国社会科学出版社，1998．

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［11］（美）伯纳德·施瓦茨著．行政法［M］．王军译．中国政法大学出版社，1997．

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［22］（法）勒·达维．法国行政法与美国行政法［J］．法学译丛，1984，（04）．

（责任编辑：高静）

Reconstruction ofAdministrative Assistance Theoretical Foundation

Xi Neng

Administrative assistance theoretical foundation should be studied because the research on it is weak and having problem existed．Administrative assistance is necessary for implementing the Institutional justice；Survival right guarantee is right base of administrative assistance，administrative assistance is the important means because of the property and content of survival right．The administrative power under administrative state is more positive and can all－round participate the process of making and implementation of administrative assistance rules by legislation of administrative assistance and the power of administrative decision of administrative assistance．The administrative assistance theoretical foundation should be composed of justice theory，the theory of survival right guarantee andthe theory administrative state．

Administrative assistance；Institutional justice；Survival right guarantee；Administrative state

D922．182．3

A

1007－8207（2010）08－0066－04

2010－04－13

席能（1979—），女，河南汝州人，苏州大学博士研究生，河南省政法管理干部学院讲师，研究方向为宪法学、行政法学。