现代法治视野下行政处罚权的博弈研究

□郑汉军，沈珠宝

（⒈江苏警官学院，江苏南京210012；⒉宿迁市公安局宿城分局，江苏宿迁223800）

现代法治视野下行政处罚权的博弈研究

□郑汉军，沈珠宝

（⒈江苏警官学院，江苏南京210012；⒉宿迁市公安局宿城分局，江苏宿迁223800）

行政处罚权与公民权有着密切的关系，行政处罚权是以保障公民权为前提的，同时又受到公民权的制约，两者之间的冲突和对抗构成了一个博弈的过程，为了让博弈能够实现一个均衡的结果，我们务必从立法、执法、监督等方面来寻找协调行政处罚权与公民权之间的矛盾与冲突，以加快法治现代化的步伐。

现代法治；行政处罚权；公民权；博弈论

在依法行政观念日益深入人心和人们对信息要求日益透明化、公开化的今天，对行政处罚权的制约无疑是关注的重点。不时发生的“看黄碟”、“大学毕业生孙志刚无暂住证之死”等一件一件的引发社会争论的案件，让我们沉思在警察行政处罚权和公民权之间的矛盾和冲突之中。作为普通公民，在日常生活中要经常面临着与切身利益相关的治安纠纷，政府赋予了公安机关对治安事件管理的权力，一方面要进行管理，另一方面要为民众提供服务，确保民众的自由。然而，在中国长期的管理大于服务的传统理念下，警察行政处罚权和公民自由之间有着天然的不平衡性，有的学者认为两者之间追寻的平衡过程实际上是一种博弈，警察行政处罚权多一点，公民权就少一点，反之亦然。我们在思考这些问题的时候，最重要的就是找到“在博弈中如何衡量两者哪一个更重要”的答案。

一、警察行政处罚权与公民权的内涵界定

我国学者普遍认为，警察权有广义、狭义之分。广义的警察权是指国家赋予公安机关的一切权力，包括履行警察刑事职能和行政管理职能中所运用的一切权力；狭义的警察权，仅指国家赋予公安机关在进行公安行政管理过程中所运用的权力，即警察行政权。无论是从广义还是狭义上，我们都可以得知，在警察权中，有相当一部分是处罚权，主要是行政处罚权。这种处罚权是一种派生权，具有第二性，也可以说是救济权，它是以存在违法行为为前提的，只能对违法行为予以处罚。因此，警察行政处罚权是公安机关对违反行政法规规范的公民、法人或者其他组织予以制裁的一种行政权力。

对公民权内涵进行界定，我们首先必须明确“公民”一词的内涵与外延。“公民”本意是“属于城邦的人”或组成城邦的人，而现在公民是指具有某个国家的国籍，并根据这个国家的宪法和法律享有权利和承担义务的自然人。可见公民是构成国家的个体，法人等组织只能是公民功能的延伸。所以公民权也只能涵盖个体所具有的权利而不包括法人等组织所享有的权利。同时根据马克思的权力观点我们认为“公民权指‘公民的权利’，它与‘法人的权利’，‘外国人的权利’等概念相对应”、“公民权是指一国公民依法享有政治、经济、文化、社会等各方面的权利”。通常公民权是公民权利的简称，公民权利可分为公民基本权利和公民一般权利、公民实体性权利和公民程序性权利。一般《宪法学》教科书中是这样规定的：权利是指公民在宪法和法律规定的范围内，可作或者不作某种行为，也可要求国家和其他或者不作某种行为，因此公民享受的权利范围是法定的。而本文所探讨的公民权利主要是指与警察行政处罚权行使相关的公民权利，也是公安机关及其人民警察在行使行政处罚权力的时候应当维护的公民权利，其中公民基本权利是由一国根本法（宪法）来确认的，其他的公民权利是在一国法律体系中其他法律中加以规定的。必须指出的是：根据权利推定理论，相对公民而言，“法无明文规定即自由”。因此，公民权利要比我们想象得更加丰富。在历史上，公民权概念的出现早于人权，现代宪法里的公民权在理论上都是以人权为道德依据的。作为道德权利，人权只有表现为社会（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，公民权利只有以人权为根据，才能保持其在道德上的正当性并增强其适用效力。

根据我们对公民权利与警察行政处罚权力内涵的分析，可以得出两者的特征及其殊异之处：

第一，从法律要求方面看，对警察行政处罚权力的主体来说，必须依法行使，不得放弃或非法转让，并且行使权力即意味着必然要承担相应的法律责任。公民实际上具有意志支配下的行为自由，是否行使权利、实现权利，则由公民自行决定，在某些情况下，公民可以放弃或者转让权利，行使权利也不意味着必须马上承担责任，同时，对于公民权利来说，凡是法律未明文禁止的，公民都有权行使，不得受到非法阻扰。而警察行政处罚权力的行使只限于法律明确规定的范围，法律无明文规定的，警察不得超范围行使。

第二，从内容方面看，警察行政处罚权的内容则包括职权和权益，但侧重职权，表现为某种形式的强制或管理。公民权利的内容，包括权能和利益，侧重于利益，表现为公民要求实现其权利价值。

第三，从行为之行使目的来看，警察行政处罚权的主体行使权力是为了国家与社会公共利益，保护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，最终以实现保障与维护公民权利为宗旨。而公民权利之行使是为了维护自己的利益和自由，并实现自身的价值。

我们可以看出公安机关与公民的关系在本质上属于宪法性问题，它是国家与公民的一个侧面，因而必须通过一个更广阔的视角审视这一社会关系。警察行政处罚权与公民权作为人民主权的两种表现形式，从两个侧面保证了人民主权的完整实现，所以只有警察行政处罚权与公民权在宪法、法律规定范围内运转和主张，在实现人民主权的过程中，才能形成一个和谐的权力（权利）运行统一体。

二、警察行政处罚权与公民权关系的梳理

警察行政处罚权在法定范围内运转，公民权利在法定范围内主张，两者目标一致，方向相同，运行统一体才能够有效运行。但是也不能排出两者出现矛盾，导致权力（权利）运行统一体运行紊乱，这就产生了警察行政处罚权与公民权的较量，又是什么将两者置于这样一博弈的平台之上呢？而所谓的博弈，来源于博弈论，它起源于本世纪初，由两位杰出的学者——冯·诺曼和摩根斯坦在上世纪中期创立的。用专业术语说，博弈论是“研究决策主体的行为在直接相互作用时，人们如何进行决策、以及这种决策如何达到均衡的问题”。现在，博弈论已经广泛被应用到各个领域。在行政法律关系中，行政法主体各方，其实都是博弈的参与方，相互之间的关系实质上是一种博弈关系，在探讨警察行政处罚权和公民权之间博弈的时候，我们要明白目的在于在这两者之间寻求一个均衡的结果，所以必须首先要考虑到双方存在博弈的可能和必要。我们都知道，对立统一规律在唯物辩证法中居于实质和核心的地位，矛盾的观点是唯物辩证法的根本观点。在博弈的场域中寻找两者的矛盾与统一，能够使我们更好地推进博弈的进程。

（一）警察行政处罚权与公民权的矛盾分析

众所周知，矛盾是事物存在的基础，所谓的矛盾分析法就是从观察和分析各种事物的矛盾运动入手，提出解决矛盾的方法。警察行政处罚作为一个重要的行政法学范畴，其核心内容是典型地反映了公安行政机关与相对方公民之间的既对立又统一、既冲突又平衡的权力与权利关系及其矛盾运动过程。

⒈警察行政处罚权与公民权博弈动因的矛盾分析。根据平衡论的观点，行政法在设定行为模式时，有意无意地将行政主体与相对方假定为两种利益的代表——行政主体代表着公益、相对方代表着私益。也就是说警察拥有的行政处罚权是支配特定社会资源旨在提供公共物品的权力，而公民为满足私人需要（者不排除在客观上可能对社会有益）享有支配特定社会资源的相对人权利，这就使相关领域的社会资源的配置格局转化为警察行政处罚权与行政相对人的权力结构，而社会资源总是有限的，这就决定了代表公益的警察与代表私益的公民总是处在对立的立场上。但是警察与公民之间存在的利益张力并不必定会导致真正的利益竞争，利益竞争的充分条件是两种利益之间能够发生流转，就根本利益而言，社会资源本身是同质的、可以流动的。我们必须将以一个变迁之社会中的政治、经济、社会以及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容，因此，警察和相对方公民在行政执法过程中进行利益竞争就不仅必要，而且可能。

在公安行政执法过程中，公民与警察之间展开的是面对面的博弈，但在行政法所设定的行为模式中，相对方公民却是以非组织形式出现在警察这一行政主体之间的，这种非对称性或者是错位，既可能给非正当博弈的滋生与膨胀留下了空间，也可能使警察利用权力资源设租、寻租。这里公民与警察博弈的非对称在实践中首先表现在警察行政处罚裁量权行使的随意性，例如，从《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第7条“对发生卖淫嫖娼行为放任不管的，处一万元以上十万元以下罚款”的规定中可以看出，执法民警在办案过程中拥有很大的裁量权，只要在幅度范围内裁决都符合法律规定，但对于被处罚人来说处罚的轻重，可能涉及数千元甚至数万元的利益关系。而少数民警在执法活动中不注重调查研究，不结合实际情况，对有背景关系的当事人“网开一面”，对无背景关系的当事人则搞顶格处理，以致造成畸重畸轻的执法偏差。其次，主要表现在对行政处罚执行的随意性上。在目前的执法环境下，往往一人犯事，上下牵动，多方面的关系都得慎重考虑。因此，在行政处罚的执行方面存在一定的随意性，如同是一起赌博案件的当事人，治安裁决都为2000元罚款，而对有关系者只收1000元或者更低。由此可见“行政主体——公安机关——警察”这两层非对称信息的委代关系，警察或者因收取租金而不能与相对方公民进行正当博弈，或者由于疏于激励与制约而不愿意与公民进行面对面的博弈，这毫无疑问会导致行政法所设定的公益目标不同程度的落空，甚至会殃及第三者的利益。

我们可以看出非正当博弈的一个重要的前提条件是公民存在寻租的欲求，但是这种前提条件不一定总会存在。所以在警察行政执法过程中必须有足够的有效的激励和制约机制，才能避免警察寻租或者偷懒，并减少公民中搭便车的行为，也就有了公、私益直接较量的动力。通过解析两者博弈的动因的矛盾性，我们可以从本质上把握住两者博弈最终所要得到的结果，促成警察和公民在公、私益之间的正当博弈。

⒉警察行政处罚权与公民权追求价值的矛盾分析。著名的法理学家佩雷尔曼把自己的法哲学观点概括为“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题。”因此对警察行政处罚权和公民权的价值进行分析有着很重要的意义。所谓的价值，简而言之就是客体对于主体的意义，包括客体对于主体需要的满足和主体关于客体的绝对超越指向两个方面。正如马克思所说“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”。从法哲学的角度，警察行政处罚权与公民权的冲突实际上是社会主导型价值冲突的一种反映。从法理学的角度，对于公民权的重视是对自由价值的体现，而国家对集体利益的追求恰恰是秩序价值的反映，这一追求也是警察行政处罚权发展的逻辑结果，我国学者普遍认为实践中公民权与警察行政处罚权的冲突是法理上自由价值冲突的一种客观反映。

在现实中，警察机关是国家阶级专政的工具，统治阶级赋予警察的权力，是为了保护国家和绝大多数人的权益，而其他任何机关和个人都不能拥有和行使警察行政处罚权，这个时候追求的自由价值与秩序价值之间就有了不协调的现象，尤其是警察将国家赋予的权力看做是自己手中的权力，形成了名义上是追求所谓“秩序价值”而实质上实践的是自己的特权思想，无论是出于自身的素质低下还是法律意识淡薄，还是工作压力的原因，行政处罚权的滥用的现象屡见不鲜，这说明警察在追求秩序价值的时候存在的腐败现象是客观的，而导致的最直接后果就是侵犯了国家和公民的利益，使公民在追求自由价值的过程中没有一个有效的公正和公平的环境，最终恶化警察与公民的关系。

（二）警察行政处罚权与公民权的博弈的统一分析

对立统一是事物发展前进的基本规律，对立和统一也是事物存在与发展的两种基本属性，因此我们通过矛盾分析在对立中找寻事物发展的动因，同时我们务必通过统一分析来充分寻找事物之间的联系，从而挖掘事物发展的内涵。现实中，警察行政处罚权与公民权之间的关系十分密切，警察机关的人民警察代表国家行使警察权，其目的之一就是保护每一个公民的生命财产的安全及其他合法权益，虽然在现实中出现了很多行政处罚权与公民权相冲突的现象，但实质上两者并不冲突，在双方博弈过程中，警察行政处罚权行使的越有效，公民权的保障就越充分。

根据博弈理论，警察行政处罚权与公民权博弈的动因是以这样一个假定为前提的，即警察与公民双方认为博弈是有价值的，双方才进入博弈的平台。在现实中，由于双方的法律地位平等，在以往“官尊民卑”、“先公后私”的观念影响下，使警察因具有行政强制权在法律关系中居于强势，这显然是不公平的。在平衡论者看来，警察与公民的法律地位是对等的，因而博弈就不应适应两套博弈规则，双方以平等的身份对话，同时两者之间是行政关系，所谓关系就意味着对立与互动，一个开放的行政法结构，为警察与公民之间的较量开辟出一个博弈场域，所以警察行政处罚权与公民权之间的博弈是能够进行的，利益和成本之间的统一性构成了两者博弈的充分条件。

⒈警察行政处罚权与公民权主体追求利益的统一分析。平衡论者认为，行政权与相对方权利之间的此长彼消关系导致行政法内公益与私益的顾此失彼。不过，由于现代行政法通过行政法机制的激励功能有力地促成了行政主体与相对方之间的合作与互动，从而使得公益与私益能够在新的利益增长点上实现双增。现实中，所谓的公益与私益很大程度上体现在权力与权利两个方面。我国是人民民主专政的社会主义社会，一切权力属于人民，从本质上说权力来源与权利，没有权力的支持和保障，人们就很难享受到真实而充分的自身权益的权利。权力与权利是现代法治社会的两个轴心，权力主要是指机关及其工作人员依法行使社会管理的职能；权利主要是指公民依法享有的各种利益。这两者是以法为核心的两个方面，互为依存，缺一不可。两者的关系处理不好，容易导致社会矛盾，协调好了，社会就能和谐发展。随着社会主义法治建设的深入发展，我们务必需要进一步处理好警察行政处罚权力与公民权利之间的关系；法治建设愈深入，警察行政处罚权力就愈受到规范和约束，公民的权利就愈得到保障和发展。因此，规范约束警察行政处罚权力，保障发展公民的权利，应当成为依法治国的着眼点和落脚点，使得公益与私益能够在新的利益增长点上实现双增。

由此可见，代表公益的警察与代表私益的公民，其拥有的行政处罚权力和公民权利作为矛盾的两个方面，之间也存在必然的联系，警察行政处罚权虽源于公民权，但两者在本质上是一致的，其终极目的是具有同一性的，行政处罚权力的实现本身就包含着公民正当利益的实现。在两者矛盾的分析中，博弈便有了可能发生的动因，同时博弈的均衡效益要求两者之所以能够博弈必须有足够的利益基础和成本条件，所以在统一分析中我们还要寻找其博弈的外界条件构成即其中双方的博弈成本。

⒉警察行政处罚权与公民权之间博弈成本的统一分析。从博弈论出发，我们都知道博弈是为了争取更多的社会资源，但是博弈本身是要消耗成本的，所以警察行政处罚权与公民权之间的博弈动力并不一定会外化为博弈行为，这里面有个机会成本衡量问题，如果公民或者警察有一方认为博弈的机会成本过大，博弈就不会发生。

对于公安机关而言，它只能严格依法行政而不应放过任何一个可能带来公益正当化增值的机会。但事实上，一则警察行政权具有自由裁量空间，绝对的羁束性行为并不存在；二则由于公安机关可支配的行政资源相对有限，现代社会的警察行政事务又非常的繁杂。因此警察在行政处罚过程中就不得不进行机会成本考虑和衡量，以期待和相对方进行博弈能够正当并且经济，因此，在任何行政执法过程中都不加余地地选择“较真”，所以警察在执法的过程中出于理性的考虑很多时侯不得不有所为、有所不为。而且相对警察而言，公民有足够的自由处分其权利、资源和私益的资格，公民一般会在正式博弈前，不得不考虑或者大致地估计博弈的预期收益和大致为此付出的成本，考虑“较真”所带来的影响。警察在行政处罚执法实践中，对这种机会成本的考虑往往成为制约警察在行政执法中与公民正当博弈的一种决定力量。因此只有当警察与作为行政相对方的公民双方都认为博弈的机会成本较小时，行政过程中的博弈才会真正发生。

三、寻找警察行政处罚权与公民权之间博弈的均衡解

所谓的博弈均衡是指博弈中所有的参与者都不想改变自己的策略的这样一种状态，无论其他参与者采取什么策略，某参与者的唯一的最优策略就是他的占优策略，由参与者这些的占优策略所构成的均衡就是占优策略均衡。警察行政处罚权与公民权的博弈，应当依照什么样的原则来解决呢，当然是合法性原则。谁在法定范围内运转或主张，就保护谁，谁不在法定范围内运转和主张，就纠正谁。遵循这个原则，博弈也不能无限延迟下去，所以作为警察行政处罚权与公民权的博弈希望有一个结果，即双方有个合意，但警察在行政执法过程中也有可能形成不了合意。我们对两者进行矛盾统一分析，目的就是为了寻找可以解决双方在博弈过程中的冲突与对抗现象的途径。我们知道警察行政处罚作为一个理论范畴，其核心内容是典型地反映了公安机关与相对一方公民在行政处罚的创设、实施和救济三个环节上既对立又统一、既冲突又平衡的权利义务关系及其矛盾运动的博弈过程。警察行政处罚以公平创设双方的权利义务开始，以充分保障公安机关单方行使行政处罚权居中，以切实维护相对一方公民获得救济权结束，其间走过了一条从双方权利义务对等、到双方权利义务不对等、再到双方权利义务平衡的崎岖曲折之路，这也是我们在寻找两者博弈均衡解的漫长之路，所以我们要从立法、执法、监督救济三个方面来保障这一动态过程的实现。

（一）构建权利制约的法网

对于平衡论者来说，解决行政过程失衡的一个重要法律方法就是通过立法途径来解决，即在立法过程中引进博弈，经过双方多次博弈以实现行政过程中的结构性均衡。在警察行政执法过程中，会形成两种结果，一是双方达成合意，公安机关按照合意作出行政决定；二是双方没有达成合意，公安机关按照博弈过程依法作出行政决定，对于博弈双方而言，这两种结局尽管相距甚远，但至少对于一方公民或者警察来说是最优的均衡解。所以，无论双方有没有达成合意，都会有一个最优均衡解的出现。我们要明白在警察作出行政决定的时侯，要求其正当性当然要取决于双方的合意，但是同时取决于这种合意是否遵循了必要的限制条件：一是法律与行政、公安机关与警察之间的双重委代关系和他们利益集团中搭便车的问题，以及行政相对人公民与其代理人之间的委代关系等等的存在，警察与公民之间达成的合意未必就一定是警察与公民双方为了公益和私益进行的社会资源竞争，所以这就需要建立其他的激励与制约相容的法律机制来防止这种博弈变异。二是警察与公民博弈形成的合意双方只能是依法约定，大多是法定的，归根结底取决于社会条件和自然条件，尤其是双方的合意不能突破法律的规定，法定范围内的合意才能具有法律的正当性。可见只有通过针对警察行政处罚权与公民权的立法过程，才能使这博弈有一个正当的确定的均衡解。因此，在法律的制定过程中，平衡警察权力与公民自由之间的关系是一个双赢的过程，不平衡的后果是双方同样受到损害。而达到此种平衡，需要的是两者都能够充分表达自己的意见。因此我们必须构建一个能充分体现和表达双方意见的法网。

立法本身就是一个博弈的过程，过去我们一直偏重于对违法行为的处罚，而缺乏对执法行为的制约，所以我们必须通过法律来控制警察的行政处罚权，从根本上确定权力与权利的关系，以法律的形式来保障公安机关与行政相对一方的公民之间权利与义务的公平，实现双方的权利与义务的平衡，以及它们自身权利与义务关系的平衡，只有这样才能使行政处罚权既得到保障，又受到控制；使公民权既得到保护，又受到约束，从而使行政处罚在现代法制的轨道内平衡地运行。例如，已经实施的《治安管理处罚法》，这部关乎老百姓切身利益的法律，在保障公安机关履行治安管理职责的同时，也对权力的行使加以规范和监督，在切实保障公民的权利，在维护社会治安秩序，保障公共安全方面发挥了巨大的作用，同时也在尊重保护人权，防止权力滥用等方面做了诸多努力，体现了宪法关于尊重和保障人权的原则。尽管这部法律还有许多不尽如人意之处，还似乎能感觉到一种试图突破私域空间的“善意冲动”，但善意何以结善果，好心何以办好事？解决这个矛盾的确是我们的艰难抉择，我们只有在这样的博弈中生存。我们要知道法律存在的终极价值绝非“处罚”，而是增进公民的福祉，归根结底还是为保障每一个公民的自由与权利。过去多年实施的《治安管理处罚条例》，存在的主要问题是警察行政处罚权力过大，主要矛盾是如何严格按照维护公共秩序和公共利益的目的，来平衡警察行政处罚权力行使和公民权利保护之间的关系。比如治安管理处罚法一审稿曾规定：“当事人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。公安部提出，按照现行《治安管理处罚条例》的规定，对治安管理处罚决定不服的，应当先向上级公安机关申请行政复议；对复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。这样规定，有利于上级公安机关监督下级公安机关。为此，二审稿修改为：“被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法向上一级公安机关申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”在对二审稿的审议过程中，很多常委会委员提出，被处罚人对治安管理处罚决定不服的，应当先向上级公安机关申请行政复议；对复议决定不服的，才能提起行政诉讼，这样的规定不妥。按照《行政复议法》、《行政诉讼法》规定的原则，被处罚人是先申请行政复议，还是直接向人民法院提起行政诉讼，属于被处罚人自愿选择的权利。因此，法律最终确定：被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。为体现对违反治安管理的未成年人重在教育的精神，《治安管理处罚法》规定，已满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理的，不执行行政拘留处罚。草案曾规定，对不满16岁的未成年人，不适用行政拘留处罚。有些常委会委员提出，行政拘留处罚对一个人的身心影响相当大，对违反治安管理的未成年人应体现重在教育的精神。他们建议，对年满16周岁不满18周岁的未成年人违反治安管理的也应适当适用这一规定。法律最终增加了相应规定。

同时该法律还设专章规范警察行政处罚权的行使。治安管理处罚法规定，公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。法律同时规定，人民警察在办理治安案件过程中，刑讯逼供将依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。引人关注的是，治安管理处罚法专门拿出一章，规定了公安机关及其人民警察在治安处罚当中，必须遵守的行为规范，以及必须禁止的行为。这被视为治安管理处罚法的一大亮点，第一次提交全国人大常委会审议的法律草案并未设置专门的章节对执法监督作出规定。在法律草案的审议过程中，有些常委会组成人员和地方部门提出，为维护社会治安秩序，需要赋予公安机关及其人民警察必要的权力，同时又要对其权力的行使加以规范和监督，以保护公民的权利。因此，法律增加了“执法监督”一章，对公安机关及其人民警察办理治安案件应当遵守的基本行为规范作出有针对性的法律规定，公安机关及其人民警察违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，应赔礼道歉；造成损害的，应当依法承担赔偿责任。法律还明确了人民警察不得违反的11条规定，以及在办理治安案件过程中，人民警察应回避的3种情形。此外，草案曾规定：“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据责任及时查处。”一些常委委员在分组审议时提出，应当明确规定受理公民检举、控告的机关，以便于公民行使这项监督权利。法律最终修改为：“公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举和控告；收到检举、控告的机关，应当依据责任及时处理。”

从上面的论述，我们很明显的感受到立法对警察行政处罚权和公民权双方的保障与制约，在每一个行政执法过程中，基于法定的范围进行双方的博弈显然是体现了其公正性，通过限制一方的权力来保障另一方权利的实现，通过法律来约束双方对私益和公益的追求，使警察与公民有了可以寻找均衡的外界条件，而这样的条件也是我们构建法治社会所需要的。在行政过程的终端，若回报双方的合意均衡解都令人满意，我们必须有强而有力的法律来保障博弈的均衡解。基于合意的均衡解、行政决定，使三者之间不发生任何错位，所以我们必须通过立法的途径来保障警察行政处罚权和公民权，最终在双方博弈中促进和谐社会的实现。

（二）打造为民执法的环境

党的十六大提出了“立党为公，执法为民”的执政思想，作为国家重要行政力量——公安机关，“立警为公，执法为民”应该成为新时期人民警察的执法理念。因此公安机关在执法过程中，必须坚持“主权在民”的思想，努力实践为民执法，顺应市场经济的发展彻底改变“大国家，小社会”的固有模式，在为民执法的实践活动中建立一个理性和文明的现代执法环境。

⒈合理运用自由裁量权。法律、法规的局限性和滞后性使自由裁量成为必要，而“权力本身存在腐化的倾向”，自由裁量权本身是一种较为灵活的权力，因此很容易扩张。从执法现状来看，治安处罚自由裁量权滥用的现象不同程度地存在着，严重损害了公民与警察之间的关系，因此公安机关应努力实现自由裁量的适当行使。首先在行政处罚的执法过程中，要根据案件的具体情况作周全的考虑，不受利欲的驱使，不受外界的干扰和情感因素的制约，合理量罚，避免权力的反复无常，对法律没有明文规定，或者规定过于宽泛的，应该按照法律所倡导的公平、科学精神去理解和执行，选择合乎情理的罚种和幅度。其次，公安机关对治安管理处罚自由裁量权的行使，要受到有关法制机构的监督和制约，有关法制机构拥有建议、检查和一定的审批权，也可以接受治安部门的咨询参与裁决，目前我们必须充分利用县、市公安机关设立的法制科（股）的专门力量，使警察行政处罚的自由裁量权行使得到有效的监督。

⒉强化执法的法治意识。实行法治要求我们遵循法律至上的原则，同时要充分保障公民的合法权益，所以，在警察与公民之间的权利（力）博弈中，法治意识是执法的关键，在工作中应强调为民执法，使公民的合法权益得到及时充分的保障，使法律所集中体现的人民群众的根本利益真正得以实现。

首先，对于执法者来说，必须树立规范执法的观念，认识到法律对于执法行为的规范作用，时刻检查自己在执法中的作为或者不作为是否符合法律的规范要求，保证严格公正文明执法，充分发挥法律惩罚违反犯罪、保护公民合法权益的作用，让法治的意识深入到警察的执法行为之中。

其次，我们必须把打击违法犯罪与严格执法结合起来，转变两者相互对立的观念，真正体现依法执法。打击违法犯罪与严格执法都是为了维护公民的合法权益，都是在寻找警察与公民之间良好博弈的均衡点，前者是通过预防，惩治各种侵犯公民合法权益的违法犯罪，使广大公民的合法权益免受侵害，后者是通过规范执法机关的执法活动，防止放纵违法犯罪及其滥用执法权力的发生，保障公民的合法权益。

（三）完善法律监督的机制

公安民警的行政处罚权要真正做到为民所用，最重要的一条是要不断强化监督机制，十六大报告指出“建立结构合理、科学配置、程序严密、制约有效的权利运行机制，从决策和执行环节加强对权利的监督，保证把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。”显然，从制度上对公安机关执法权力加以有效地制约和监督，是权为民所用的根本保证，这样警察行政处罚权与公民权之间的较量就有了一个更为公平的平台。所以，我们要健全监督机制，防止警察的行政处罚违背人民性的原则，防止不受制约和监督的警察行政处罚权力出现异化，导致以权谋私，执法腐败。一方面我们警察机关自身要加强内部监督，强化纪检检察和督察部门的工作，加强监督力度，另一方面要加强国家权力机关、各级政府和人民检察院、人民法院以及政府监察机关和公众对警察行政处罚权的监督和制约，毛泽东也曾强调“只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息”。公安机关必须建立和完善人民群众的举报制度，自觉将公安机关行政执法活动置于人民的监督之下，要定期让人民群众对公安执法活动进行民主测评，广泛发动人民群众来监督公安机关的行政执法活动。除此之外，还应强化新闻媒体对公安执法活动的监督，推动执法公开、警务公开工作的开展，保证警察行政处罚权始终为民所用，在行使权力时自觉地接受监督和制约，自觉地严格按照法律和政策规定行使权力，实现警察行政处罚权的行使与公民权保障的和谐统一。

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［9］向党．论创建人权型人民警察［J］．中国人民公安大学学报，2004，（04）．

［10］谢群．当前公安机关滥用警察权的具体表现、原因及对策［J］．湖南高等专科学校学报，2003，（08）．

［11］刘海亮．论《治安管理处罚法》对警察权力的规制［J］．山东警察学报，2006，（01）．

（责任编辑：徐虹）

Modern Law in the Perspective of Administrative Punishment in the Game

Zheng Hanjun，Shen Zhubao

Administrative punishment has a close relationship with the civil，administrative punishment based on the premise of protection of civil rights，civil rights restricted by the same time，conflicts and confrontations between the two form a game process．In order for games to achieve a balanced result，we must from the legislative，law enforcement，supervision，coordination of administrative penalty area to find the right and the contradictions and conflicts between civil rights，to promote the rule of law，the pace of modernization．

modern rule of law；administrative punishment；citizenship；game theory

D922．11

A

1007－8207（2010）08－0083－06

2010－04－16

郑汉军（1973—），男，江苏警官学院治安系行政法教研室副主任，副教授，硕士研究生，研究方向为宪法、行政法；沈珠宝（1969—），男，江苏宿迁市公安局宿城分局副局长，研究方向为法学。