侵权责任法视野中医疗纠纷的法律规制

□王晓芬，邓 三

（⒈中国计量学院，浙江杭州310018；⒉浙江省人民政府办公厅，浙江杭州310025）

侵权责任法视野中医疗纠纷的法律规制

□王晓芬1，邓 三2

（⒈中国计量学院，浙江杭州310018；⒉浙江省人民政府办公厅，浙江杭州310025）

侵权责任法按照过错责任的基本原则对医患双方的权益进行了界定，实现了对医患双方的折中、平衡保护。但由于原有医疗纠纷处理法律体系尚存，新的程序性规则尚不明确，新法的规定势必导致医疗纠纷的处理面临两难选择。因此，应当建立以司法鉴定为主线，以过错鉴定为核心的医疗损害鉴定机制，同时辅之以医疗纠纷人民调解和医疗责任强制保险制度。

侵权责任法；医疗纠纷；损害赔偿；调解

近年来，医疗纠纷数量逐年上升，已成为社会各方关注的一大焦点。2010年7月1日起正式施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）在立法层面也给予了积极回应。该法是我国侵权责任领域的基本法，它不仅对侵权责任共同适用的规则作出了规定，而且在其第7章设专章共11条来规范医疗损害责任，对医疗损害的过错基本归责原则、医疗机构过错推定、医疗产品的严格责任等作出了较为明确的规定。这些新的规定及其背后所承载的法治理念，势必对现行的包括医患双方实体权益分配和程序选择参与等两方面在内的医疗纠纷法律适用产生重大影响。本文对此试作论述，以期推进医疗纠纷的公正处理和医患关系的和谐稳定。

一、《侵权责任法》对医患双方的权益分配

医疗纠纷一般是指在疾病诊疗过程中，医患双方对医疗行为是否导致了不良后果、不良后果产生的原因、责任及后果的承担等事项尚不能形成一致认识而引起的有关责任认定和民事赔偿方面的争议，是医疗活动过程中发生的民事纠纷。［1］（p153）从这一定义可以看出，医疗纠纷在现实中无论被表述为医疗事故、医疗过错、医疗损害、医疗意外以及医疗合同中的任何一个，其本质均在于责任认定和民事赔偿。《侵权责任法》正是从这一基本定性出发，同时结合医疗行为自身特点，对医患双方权益进行折中、平衡的保护。

首先，在归责原则上采用过错原则，并辅之以特定情形下的过错推定。《侵权责任法》第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”这一规定表明，在确定医疗机构承担民事赔偿责任上，《侵权责任法》采取了过错责任的基本归责原则。那么，在举证责任上，就应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任分担基本原理。这样，将可能避免原有民事诉讼证据规则医疗损害举证责任倒置所诱发的过度诊疗、防御诊疗，既可以依法追究有关侵权者的责任，保护受害方的合法权益，又可以维护医疗机构及医务人员的合法权益。

同时，医疗活动作为一种特殊的需要专业培训和实践的诊疗行为，医患双方的信息是不对称的。因此，在医疗损害侵权中，国外立法普遍通过侵权责任的实体性或程序性规定，对过错责任原则的适用加以限制、变通和发展。《侵权责任法》第58条通过列举方式规定医疗机构在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”等三种情形下，直接推定存在医疗过错。这种规定就是对患方利益的必要倾斜。

其次，对患者的知情同意权进行了合理的限缩。医患双方虽然是平等的民事法律关系，但是在医疗知识和信息的占有上却存在着事实的不平等，这种事实上的不平等导致的医疗认知差异是诱发各类医疗纠纷的重要因素。已有的《执业医师法》第26条、《医疗机构管理条例》第33条、《医疗事故处理条例》第11条对患者知情同意权均做了基本相近的表述，规定患者在接受诊疗过程中，有权知晓自己的病情及医疗机构将施行的医疗措施；在接受手术、特殊检查、特殊治疗前，有权知晓相关的医疗风险、替代医疗方案等情况，并应征得患者或其亲属的书面同意。《侵权责任法》对此作了进一步强调，规定医务人员未尽到告知义务造成患者损害，医疗机构应当承担责任，使得知情同意权遭受侵犯并因此受到损害的患者要求赔偿有了直接依据。但同时又考虑到特殊情形下硬性遵循此项原则可能造成对患者生命权的侵害，如2007年发生在北京某医院的家属拒绝签字导致孕妇及其体内胎儿死亡事件，《侵权责任法》第56条规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。这一规定是对知情同意权的合理限缩，体现了患者生命权高于其他权利，在不能取得患者或其亲属同意的紧急情况下，为挽救生命实施的医疗措施造成难以避免的损害，不承担赔偿责任。

再次，基于对医疗行为特殊性的肯认，《侵权责任法》对医疗侵权免责事由作出了明确规定。在医疗纠纷中，有90%都存在医疗的特殊性、不可控性及其患者体质特殊、医疗水平局限等因素，即使其中医务人员的医疗行为存在一定过错，但占全部责任的只有2%～10%。［2］如果罔顾这种特殊性，要求医疗机构对诸如患者及其近亲属不予配合、医生已尽合理诊疗义务、受限于当时医疗水平等情形一概承担侵权责任，显属不公。《侵权责任法》第60条的规定体现了上述理念，其中“医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”实则包括了医务人员不具有主观过错的绝大部分情形，具有较大伸缩性，为医疗机构依法抗辩提供了法律依据。

二、《侵权责任法》对医疗纠纷处理的可能影响

影响之一：侵权责任法的实施，将使得医疗纠纷的法律适用趋向一元化，使得医疗纠纷的处理更为公平合理。在《侵权责任法》颁布实施前，处理医疗纠纷的法律依据主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。但由于这些法律法规、司法解释之间存在不一致，导致一段时期以来存在两个“二元化”：一个是医疗事故和医疗过错二元化、另一个是损害赔偿标准二元化，医疗事故赔偿标准较低，医疗过错赔偿标准较高。这就意味着，不被认定为医疗事故的普通医疗损害获得的赔偿额还要高于医疗事故案件，以至于司法实践中，很多患者都不再主张医疗事故，反倒是医院以构成医疗事故作为抗辩理由，申请医疗事故鉴定。显然这种“二元化”鉴定体制是存在问题的。《侵权责任法》的实施，对于建立一个一元化结构的医疗损害责任制度，改变二元化结构医疗损害法律适用的矛盾状况，公平妥善地处理受害患者的利益保护、医疗机构的利益保护以及全体患者利益保护之间的平衡，促进社会医疗保障制度的健全发展具有重要意义。

对某一法律条文的理解应从其所属的法律的整体来把握。从《侵权责任法》的结构来看，其第7章明确规定“医疗损害责任”，并体现了过错责任的基本归责原则，但没有具体规定损害赔偿的项目及标准。而在第2章责任构成及责任方式中，也体现了过错责任及承担责任的方式，规定了侵权赔偿的项目即具体承担医疗损害赔偿责任的方式，包括医疗费、误工费的支付及死亡赔偿金等。因此，总章的原则性规定，对“医疗损害责任”是适用的。完全可以预见，今后的医疗损害案件，医疗事故鉴定将从诉讼中退出，代之而起的是过错鉴定，这实现了一元化；除侵权责任法有规定的以外，医疗事故处理条例规定的赔偿项目及标准，也将不再适用。对于学界认为医疗纠纷属于医疗服务合同纠纷，受害患者可能选择要求医疗机构承担违约责任从而使得医疗损害赔偿法律适用不一的观点，笔者认为，只要对侵权责任与违约责任的举证责任、请求主体、事实认定、赔偿范围、诉讼时效稍作比较就可以知道选择医疗侵权诉由，更有利于使患者受侵害的权利得到补偿，更有利于医疗责任在司法实践中的认定。

影响之二：由于《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》存在冲突，前者的适用将面临严峻挑战。主要的冲突包括三方面：其一，在赔偿责任构成要件方面。按照《医疗事故处理条例》有关规定，构成医疗事故是医疗机构承担赔偿责任的构成要件之一，不属于医疗事故的不予赔偿。而按照《侵权责任法》第54条的规定，只要医疗机构和患者存在诊疗关系，患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。

其二，在医疗损害鉴定方面。按照《医疗事故处理条例》规定，是否构成医疗事故需通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。然而，在现行体制下医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密鉴定”，缺少公开质证与负责人签字，这种鉴定模式长期以来受到社会诟病。而根据《侵权责任法》的规定，医疗机构承担责任的前提并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故技术鉴定。民法学家梁慧星教授认为，“《侵权责任法》施行后，国务院的《医疗事故处理条例》将自动废止，医疗鉴定委员会将会逐渐成为历史”。［3］

其三，在医疗损害赔偿范围与标准方面。按照《医疗事故处理条例》规定，不仅死亡赔偿金没有列为赔偿项目，而且条例规定的赔偿范围比较窄、赔偿标准比较低。这在现实中导致伤害比较严重的医疗事故患者拿到的赔偿反倒比伤害较轻的非医疗事故患者少，显然有悖公理。而《侵权责任法》第16条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。可见《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，赔偿的范围及标准都比《条例》规定的更为合理、公平。

《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用《侵权责任法》的相关规定。可以预见，《侵权责任法》施行后，《医疗事故处理条例》即便不废止，也将面临被严重边缘化的尴尬境地。

三、新的医疗纠纷处理机制的构建

《侵权责任法》在民事基本法层面为保护患者生命健康权益和减少侵权行为提供了基本制度保障。但根据中国法律实务的惯性和渐变特点，在缺少新的程序性规定的情况下，仅仅依靠这部法律的实施，就期望能够有效预防和妥善处理医疗纠纷，维护医患双方合法权益，显然是不现实的。新法有关规定得以落实，需要有关机关及时出台配套的行政法规、司法解释，建立与之相衔接的新的医疗纠纷处理机制，医疗机构根据相关规定加强和完善内部管理制度。针对可能出现的问题，可着重从以下几方面入手：

⒈建立以司法鉴定为主线，以过错鉴定为核心的医疗损害鉴定机制。医疗损害鉴定是医疗纠纷处理的核心，当医患双方认可医疗鉴定的公正性、医疗鉴定程序的透明化时，我国的医疗鉴定制度才真正趋于完善。现行《医疗事故处理条例》为解决医疗事故鉴定问题设立了由医学会组织进行医疗事故技术鉴定的体制，但由于医学会与卫生行政机关、医疗机构和医务人员之间存在着千丝万缕的联系，难免使患者对鉴定结论的公正性产生合理怀疑。而现行的（医疗）司法鉴定体制又存在运行体制混乱，鉴定的技术标准、程序、方法无统一规定，鉴定人员的资质无统一规定，鉴定质量无法保证的问题。［4］由于医疗鉴定在法律层面更多的属于程序性问题，《侵权责任法》未作规定，有待行政法规或司法解释对此予以规定。鉴于旧有机制存在的问题，新的医疗损害鉴定机制的建立可着重从以下几方面入手：其一，鉴定机构应该是独立于卫生、司法等行政机关的专业技术机构。医疗鉴定机构的设立应当通过卫生、司法等行政的共同审核和批准，并接受年度审核。但同时要保证其自主经营、自主管理，人事、业务不受任何法律之外的行政干预。其二，对鉴定专家严格准入制。鉴定专家应当来自临床医学、法医学、法学等各领域，鉴定专家除了具有该行业专门知识技能外，还要有对法庭提供具有说服性书面报告、出庭陈述和应对询问等能力。对于已取得鉴定资格的专家要严格管理，如果发现鉴定专家在鉴定中存在徇私舞弊、违法犯罪、能力丧失等情况，立即取消其资格。其三，引入当事人参与，设立鉴定终局制度。只有从制度上充分保障当事人享有、行使程序的参与权，才能在鉴定前保障当事人能够及时正确地提出有关资料、陈述意见或者进行提问；在鉴定过程中能有充分的机会表达自己的意见、观点和主张并对他方当事人进行质证、反驳和抗辩，才能最大程度保证鉴定结果的可接受性。同时，为避免无休无止的反复鉴定，可考虑规定“两次鉴定后，由卫生部、司法部共同确定的有复审权利的鉴定机构进行第三次鉴定，第三次鉴定为最终鉴定”。其四，明确鉴定机构及专家法律责任。鉴于在现有医疗事故技术鉴定集体负责制的种种弊端，笔者建议应当明确鉴定人的个人责任，应由鉴定人个人署名承担责任，当鉴定人的观点不能达成一致的时候，持不同意见的鉴定人应当有权保留意见，其可以在鉴定书上记载其不同的意见及理由。实行个人负责制，有利于鉴定人履行义务、承担责任，进而保障得出客观公正的鉴定结论。而鉴定机构作为能够独立承担民事责任的主体，应当对延迟鉴定、错误鉴定、丢失当事人重要鉴定资料、违反保密义务等给当事人造成损害的情形承担相应的民事责任。

⒉建构以人民调解为主线的医疗纠纷第三方调处机制，将其发展成为医疗纠纷的主要解决机制。医患双方关系具有特殊性，如果常处于紧张关系或利害冲突状态，可能导致医生由于顾虑成为被告而对诊疗过程瞻前顾后、防御保守。基于此，医患之间应维持较高程度的和谐信赖关系，我们在制度设计层面应以此种关系为基点。在我国传统文化中，素来崇尚“以和为贵”，使得调解一直以来在解决社会纠纷的实践中发挥着独特的积极意义。调解是由第三者出面，依据一定的道德和法律规范，对发生纠纷的双方当事人进行劝说，使之达成谅解和让步，从而消除争端，改善相互之间关系的一种活动。［5］（p4）调解并不像判决一样一定要分出是非对错、一定要准确切分利益，在某种意义上是让模糊的事实关系继续模糊下去，依靠当事人的互相让步解决纠纷。从医患关系特点和调解所具备的独特功能看，医疗纠纷与调节机制具有天然的亲和力。

人民调解组织是植根于基层的调解民间纠纷的群众性组织，具有深厚的民间基础和较高程度的中立性，同时接受基层政府、人民法院的指导，具有相应的法律地位，可以成为解决医疗纠纷的宝贵资源。同时，调解作用的发挥可以有效缓解各级法院面对医疗纠纷诉讼数量急速膨胀的巨大压力。正是意识到了这一点，国家有关部门和地方政府纷纷出台了相关规定，如司法部、卫生部、保监会出台的《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》（司发通［2010］5号）指出“充分发挥人民调解工作预防和化解矛盾纠纷的功能，积极参与医疗纠纷的化解工作，对于建立和谐的医患关系，最大限度地消除不和谐因素，最大限度地增加和谐因素，更好地维护社会稳定具有十分重要的意义”；而今年3月1日起施行的《浙江省医疗纠纷预防与处理办法》第8条明确规定，“市、县（市）设立医疗纠纷人民调解委员会（以下简称医调会），市辖区根据实际需要设立医调会，负责本行政区域内医疗纠纷的人民调解工作”。这些有益的制度探索今后有待于国家立法层面给予肯认。需要注意的是，现行的调解与诉讼在衔接上存在一些问题，如调解并非必经程序，调解的法律效力尚不确定，导致调解的积极作用不能充分发挥。今后在制度设计层面可考虑将调解设定为医疗纠纷诉讼前必经程序，同时对通过正当程序签订的调解协议赋予其民事合同的法律效力，保证协议得到执行。

⒊建立医疗损害强制保险制度。医疗损害发生后，患方的一系列维权行动最终的落脚点集中在赔偿上。就目前医疗机构的经济现状和投资主体来看，大部分医疗机构面对较高数额的索赔常常承受较大压力，公立医院的性质也让各方担心巨额赔偿有导致国有资产流失之虞，而医疗行业的高风险性质使得每一家医疗机构都随时可能面临医疗损害赔偿纠纷。医疗责任保险作为第三人赔偿机制，能够有效减轻医疗机构和医务人员赔偿负担，同时也能够及时补偿患者因医疗行为造成的损害，是解决医疗纠纷的有效手段。为此，笔者建议国家在立法层面设立医疗责任强制保险制度，达到类似机动车强制责任保险制度的目的：实现损失分担，解决社会矛盾。在初期阶段，可考虑规定所有非营利性医疗机构和医务人员都必须参加医疗责任保险，所有营利性医疗机构的外科、产科等高风险医生群体必须购买医疗责任保险。而在费率问题上，可参照机动车交通事故责任强制保险的有关规定，按照总体上不盈利不亏损的原则统一确定保险费率，以确保不加重医疗总体费用负担。

［1］王学棉．特殊类型诉讼中的司法正义［M］．人民法院出版社，2003．

［2］郑雪倩，刘宇，王霞．从医疗侵权特殊性角度探讨医疗损害赔偿［J］．中国医院，2009，13（8）：2－5．

［3］刘贤．《侵权责任法》7月实施“同命不同价”将改变［EB／OL］．http：／／www．chinanews．com．cn／gn／news／2010／03－13／2167797．shtml．

［4］陈丽娜，邓世雄，陈国刚．论医疗鉴定制度的完善［J］．医学与哲学（人文社会医学版），2008，（9）：57．

［5］谭兵．民事诉讼法学［M］．法律出版社，1997．

（责任编辑：张雅光）

View of Tort Law in the Legal Regulation of Medical Disputes

Wang Xiaofen，Deng San

Tort Law has stipulated the rights and interests according to the principle of mistaking responsibility between doctors and patients，and has realized the balance protection to some extent．Provisions of the new law will inevitably lead to treatment of medical disputes dilemma since the old legal system of medical disputes remain and the new procedural rules is not clear．We should establish medical injury identification mechanism based on judicial identification as the main line and fault identification as the core，accompanied by the medical dispute mediation and medical liability insurance system．

Tort Law；Medical disputes；Damage compensation；Mediation

D923．8

A

1007－8207（2010）09－0104－04

2010－06－20

王晓芬（1981—），女，河南禹州人，中国计量学院法学院讲师，法学硕士，研究方向为民商法；邓三（1979—），男，河南叶县人，浙江省人民政府办公厅，法学硕士。