债换股可行性及立法设计探析

[中国科学技术大学 合肥 230026]

债换股可行性及立法设计探析

□田田刘景亮[中国科学技术大学 合肥 230026]

债换股是债权出资的一种形式。我国新《公司法》修订了公司出资的种类，放宽了出资形式，但是有关债权出资特别是债换股的法条不够清晰、明确。虽然债换股在目前实践中存在障碍，但是通过修订和完善相关法条以保证换股债权的安全性是完全可行的。其修订的主要内容应该包括出资债权的适格性，换股债权的审查和担保及相关利益人的保护。

债权出资; 债转股; 债换股

一、债换股在实践中的障碍

新的公司法实施以后，对公司出资形式显然放宽了很多，但并未就债权出资作出明确规定，债权能否出资就成为学界讨论的热点。“债权出资是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出资，抵缴股款”[1]。前者被称为债转股，后者被称为债换股，债换股即指投资方以享有第三人的债权出资。目前，学者多关注对债转股的研究，而且相关的行政法规，规章和司法解释也认可了其可行性。但是，从立法到实践，债换股则缺乏相关的操作细则，这方面问题的研究目前也没有引起学界的关注。本文主要针对债换股中的一些基础与关键问题展开论述。

与债转股相比，相同点都是以债权出资，不同点在于债换股具有三个显著缺点：虚假性风险，不安全性风险，评估的困难性。首先，债转股中的债权不可能存在虚假性（因为债务人就是公司），但债换股中的债权就有可能是虚假的，股权可能被骗，这是因为债权具有隐蔽性，不像物权那样有法定的公示方式，外人可能无从得知债权的真实性。“一般而言，债权抵消股款不但有假债权问题，而且可能逃避财产出资之严格审核程序，易滋流弊”[2]；其次，与债转股相比，债换股实际上是债权的转移，涉及三方当事人，而这新的债权有可能得不到实现。“债权是请求权，不具有支配性，不具安全性”[3]。所以如果债权有瑕疵，例如:债务人有抵消权，债权超过了诉讼时效，或者债务人不能清偿（包括主观和客观）等，债权就有可能得不到实现。而在债转股中，因为只有两方当事人，债权人将自己对债务人公司的债权转变为自己在该公司的股权，两方当事人之间原有的债权债务关系消灭，不会产生新的债权债务关系，所以债转股不存在债权不能实现的风险问题；再次，在债转股中不存在评估的困难性，因为公司是债务人，债权人对公司的债权是实在的、确定的，即如果履行债务的话，公司必须足额清偿。但在债换股中，新的债权的价值如何计算呢？在债权到期后，债务人有可能完全不履行、部分不履行或者履行。这就导致其价值不确定。“一些符合可以用货币估价并可以独立转让条件的非货币财产形式，由于本身存在一些固有的特性，例如价值的相对不稳定性等，对法定资本制要求的资本充实仍具有一定的威胁，如果监管不力的话，有可能导致出资不到位或者不实等后果，给公司和债权人的利益带来损害”[4]。基于以上原因，债换股的实施确需谨慎而行。

二、债换股在我国法理及立法上的可行性

（一）法理上的依据

首先，按照权利的分类来看，债权属于对“人”权，股权也包含一定的对“人”权因素，二者从权利属性来说，不存在孰优孰劣的区别。这是二者的共性，所以二者相互转换不应存在障碍，只要这种转换能保持原债权和现有股权之间的权利义务平等和相互之间法律关系的平衡。其次，根据实践来看，从股权到债权的转换也在一定程度上反映了债权和股权转换的可行性。例如，根据我国相关法规规定：在证券市场的开放式基金中，在一定条件下，股东可以要求公司将股权转换成债权。再次，根据债权权利的内容来看，权利人对权利享有使用、处分的自由。债换股本质上是债权让与，这正体现了出资人对自己债权处分的自由。对于公司来说，只要不违反公司法强制性规定即可。出资时的债权让与之所以受到约束是因为公司的设立和运营涉及不特定多数人利益以及公共利益等。因此，债换股能否顺利实施实际上取决于私法的意思自治与公司法的强制规范之间博弈时的利益如何平衡。笔者认为，二者之间的博弈并非不可调和，如果二者能够恰当“让步”，不但不会损害二者追求的价值目标，反而更能体现出二者价值目标追求的一致性——增进社会福利。从某种程度上说，这可以称之为修正的“意思自治原则”。

（二）立法上的依据

旧《公司法》第24条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。这是列举式立法模式。但新《公司法》第27条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并依法可以转让的非货币性财产。《公司法》第83条规定股份公司发起人的出资方式适用第27条的规定。这表明我国对有限责任公司和股份有限公司出资形式的要求是一致的。法条27体现的是一种概括和列举式结合的立法模式。因此，股东的出资须符合：1）可以用货币估价，即确定性；2）可以依法转让，即作为出资财产的可流转性；3）标的物的合法性（法律没明确禁止）。有的以货币为内容债权，是具有价值和能被估价的，同时根据我国《合同法》第79到90条，债权是能被转让的。可见，根据此法条，作为无形资产之一的债权有可能成为出资形式之一。此外，《公司登记管理条例》第14条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第27条的规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设一定担保的财产等作价出资。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。纵观这些被否定的出资形式中并无债权。结合以上三个法条，以及考虑到公司法中的强制法因素和2009年3月1号施行的《股权出资登记办法》，可以看出我国法律规定的出资形式正在放宽，这为债权出资预留了法律上的可行性。2008年成都市工商局颁发的《关于充分发挥企业登记职能服务统筹城乡发展的意见（试行）》甚至已经明确提出放宽出资方式，促进资本市场发展，试行投资人以股权、债权等法律法规未明确禁止的方式向有限公司、股份有限公司出资。“其实，我国一批专家学者们顺应时代发展，在他们提出的公司法修订草案中，明确将债权作为出资的一种”[5]。在债换股具有可行性，而相关规章和司法解释认可了债转股实践的前提下，债换股在实践中仍然不能顺利实施的主要原因是这种出资方式被认为存在很大的风险，它所具有的较强的信用因素易受多方因素干扰而有可能产生负面影响，与货币和实物相比具有出资及时与否及价值不确定性等缺点。但是如果能通过法定机制克服这些缺点，债权出资不但会加速公司的设立，更会繁荣相关资本市场。笔者在下文中将会做相关制度设计。

三、构建我国公司法上的债换股

（一）相关国外法考察

韩国公司法及日本公司法允许无限责任公司的股东以债权、劳务、信用等作为出资。 “德国的公司法允许以对第三人的债权和对公司的债权作为出资标的”[6]。我国台湾地区立法规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过”[7]。这是迄今为止为数不多的从正面以明确列举方式肯定债权（但限于货币债权）、商誉可以用于出资的公司法规定之一。《美国标准公司法》第6.21节(b)规定:董事会可以授权就拟发行的股票收取的对价为任何有形或者无形的财产或者公司获得的利益，包括现金、本票、已提供的劳务、待履行的服务合同或者公司的其他证券。该规定虽未明确能以债权出资，但是却承认了无形财产的出资，这其中当然包括债权。我国《澳门特别行政区的商法》规定可以用债权出资[8]。可见，在授权资本制的影响下，无论是大陆法系还是英美法系中都有立法承认债换股的。这体现了公司法立法的趋势——即放宽出资形式，降低门槛，但是宽进严管，强调事后的公司治理和监管，重心体现在资产运用中的经营和管理。反观我国公司法则不承认无限责任公司形式，更没明确承认债权出资，但是新《公司法》把原来的出资形式由列举改为列举加概括式，且允许公司注册资本分期缴纳——有限责任公司和股份有限公司的出资均规定了2年或5年的缓冲期。因此笔者试图将缓冲期和债权的信用期限联系起来及相关法条联系起来论述，构建我国的债换股。

（二）结合我国公司法构建我国债换股的前提

联系以上立法，笔者认为法律承认债换股须立足于以下几个条件：

1.须将信用期在缓冲期内的换股债权排除在外

我国《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本首次出资额以外的其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。”[9]。此法条明确规定了有限责任公司股东有两年的缓冲期缴纳期限。而将此类的债权排出在外的原因是：如果认为允许采纳能在2年或者5年内兑现的债权出资是毫无意义的，此时的债权出资与分期缴纳出资完全相同，何必命以债权出资的名义呢，因为在登记时载明分期缴纳就可以了。因此，在当前法律背景下，应该分两种情况下探讨债换股：1）设立时的债换股。此种债换股只在允许超过2年或者5年信用期限时的债权出资才有意义。此设立当然不包括股份有限公司的募集设立，因为募集设立采实缴股本制，而非认缴制。有些学者主张债权出资应该在此缓冲期兑现是体现不出债权出资的作用的。2）增资中的债换股。此种债换股是并不需对债权的信用期限做出硬性限制的，只要不违背公司章程即可。此处不强调信用期是因为《公司法》规定的缓冲期间是针对公司设立时出资期限，而非增资。

2.须将换股的债权定位为非货币财产作价出资

首先，如果将出资的债权视为货币出资的话，则免去了此债权的评估、作价等风险控制程序，不利于保证债权的安全性；并且信用期较长的债权若视为货币出资的话则会冲淡我国《公司法》27条规定的全体股东的货币出资金额不得少于30%的规定，影响公司正常的流动资金。其次，根据我国《公司法》第28条规定，非货币财产须办理转移手续，若能适用此条有利于债权转移的安全性。在债换股中，转移手续就是债权让与手续。

3.须将债换股的股东视为已完成出资股东

如果把完成债换股的股东在债权兑现前视为未完成出资的话，则该股东此时显然违反了公司关于出资时间的限制，因为根据第1个条件的话，出资的债权信用期限本身就是超过了2年或者5年的缓冲期。据此，前提是要求法律将完成债权转移的股东视为完成出资的股东。

4.须将换股的债权价值不计入首次出资额

《公司法》第26条规定有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额。第81条规定了股份公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%。如果允许换股的债权价值计入首次出资额，则有可能出现实物、货币或其他财产权不足20%和最低注册资本额的要求，这会使得公司成立后可能出现现有资产不足以经营的情况，因为换股的债权在成立时还没履行。因此如果计入首次出资额则有害于此项立法宗旨——保障公司经营和对外担保的最低限度。

四、完善我国债换股的审查机制

根据以上的阐述，笔者认为债换股完全具有可行性，且具有重要意义，其核心问题就是如何保证出资的债权真实且能实现，以及如何限制债换股的风险。我们认为，出资涉及的无非就是投资者、公司、债权人等相关利益主体，这些利害关系人各为其利的争执是有可能会最终影响到公司的存续和运行，但是债权人有大量的机会获得合同保护以免受债务公司交易的不利影响[10]。因此，在赋予公司自治权利的情况下，债换股能否得到同意，取决于股东大会是否全体或者三分之二的同意然后体现在公司章程中，笔者从实质要件和程序要件考虑并就以下三个方面进行设计：被换股的债权出资的适格性；换股债权的审查和担保；公司其他股东和其他债权人的利益保护。

（一）被换股的债权出资的适格性

要求被换股的债权出资的适格性主要是保证此债权的可履行性。其要件应该包括以下几方面：1）出资的债权必须是流动性债权（流动性债权指基于借贷关系或买卖关系而产生的合同性债权，不包括因侵权行为而产生的赔偿性债权），且是法律规定可转让的或者原债权债务人无相反约定的。这里的债权不必要求必须是货币债权，非货币债权，只要是公司设立或增资需要的，也是可以债换股的。2）必须是不附带条件和抵消权的债权。此类债权稳定性不高，风险较大。3）必须是还未到履行期限的债权，（目的是防止债权人转嫁履行不能的风险给公司）。4）经过公证部门公证的债权。主要目的是克服相对性和隐蔽性，来证明债权的真实性和防止一债多次被出资。5）必须是经过注册会计师的评估和律师证明的债权，以此来保证债权的价值实现或保证实现的可能性，降低债权因为瑕疵得不到能履行的风险。

（二）换股的债权的审查和担保

首先，相关立法应该要求对可换股的债权出资进行公司内部审查和外部审查。公司内部审查指的是其他出资人或股东对出资的债权进行审查。外部审查指的是公司登记机关对公司受让的债权出资进行的审查。内部审查要求相关人对债权的真实性、确定性及风险系数等加以实质审查，此项监督要求注意程度高，并且关系到出资不能时的股东责任承担问题。而外部审查则是登记机关的形式审查，笔者认为应该审查如下内容：1）关于同意债换股的股东会决议及允许债换股的公司章程。股东会是公司的权力机构。投资人以债权向本公司出资，应当由三分之二以上的或全体股东表决通过。而债换股又是公司章程必须记载的事项。2）股东与公司的债权转让协议以及债权转让生效的证明文件。转让协议是债换股的重要事实依据，而转让生效文件（例如债务人的书面通知）则是债权转移的证明。登记机关在办理登记时必须将两者备案。3)债权证明和评估的相关文件。根据第一条适格性的要求，登记机关必须对此债权的适格性做出审查。

其次，必须对换股的债权进行担保。这种担保可来自债务人也可来自转让人。其担保次序如下:如果原债权有物的担保或保证，此项担保应当一并转移到公司；如果债务人自愿以物担保或提供第三人保证的，应当许可；当债务人不愿提供物的担保或保证的，应强制原债权人提供物的担保。所以，此债权上最终有一项物的担保（可能还有其他保证等）来保证不能履行时债权具有可执行性。

（三）公司以及股东和其他债权人利益的保护

为了保障公司、股东及债权人的利益，以下设计是必要的。1）出资债权所占总出资的比例必须在章程中予以明确限制。如果不限制此比例造成公司注册资本的大部乃至全部由债权出资组成的话,那么公司成立后的第一件事不是经营而是讨债了，同时这也是对公司及债权人等利益相关人利益的保护，毕竟实物资本总比债权资本更具信用价值。对于此比例的规定，目前在无相关行政规章和司法解释的情况下，债权出资占总出资的比例可以规定在章程中。但是绝对不能计入首次出资额和货币出资内。2）区别债换股的股份权利和其他股份权利，例如暂时不得分配或少分红利，而作为担保或违约金，限制其表决权以防止其在债权实现之前，从公司获利后自己消失等其他的措施规避公司以及其他股东的危险。这也体现了权利和义务的对等性。3）在履行期限届满债权不能或不足实现时，原债权人（即以债权出资的股东）及相关人的民事责任：只要债务人表示不愿履行时，公司便可要求执行其担保财产，并且原债权人及当初同意此债权出资的股东承担连带责任。同时，如果查明当初出具评估和证明材料的中介机构及其工作人员具有主观恶意，隐瞒或虚构事实造成公司损失的话，应该承担连带责任。

五、结束语

债权已经成为社会财富的主要表现形态之一。如果我们不能及时利用而在债权实现之后成为实物或货币才投资的话，则等于没有充分利用社会财富。无论从理论上还是实践中，允许债权作为出资都是一股不可抗拒的潮流。财产是共同认可的产物，随着经济水平的提升，债换股必然会被立法认可[11]。我国的《公司法》虽然态度比较暧昧，但是却提供了制度上的可行性。债权因其性质上属于请求权等特点，导致债换股中存在三个需要先行解决的问题：一是债权的真实性问题；二是债权流通中有可能存在的瑕疵问题；三是债务人的清偿力问题。所以，现行的立法者应当从用作换股的债权的真实性、安全性和比例性原则出发加快对债权出资的含义、程序、评估等问题做出细致的解释和规定。

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[11]A·爱伦·斯密顿.财产、权力和公共选择——对法与经济学的进一步思考[M].上海：上海人民出版社，1999：40.

The Research and Analysis of the Exchange of Creditor’s Rights for Stockholder’s Rights and Relevant Legislative Design

TIAN Tian LIU Jing-liang
(University of Science and Technology of China Hefei 230026 China)

Exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights is one form of credit subscribed capital.New company law has revised the category of contributed capital and broadened contribution forms，but it is still ambiguous about credit subscribed capital, especially for exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights.Though there are some obstacles in practice for exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights, it is feasible to guarantee the realization of obligee’s rights by perfecting the relevant regulations.The main amendments should include the suitable standard question, related review and the protection for interests-man.

credit subscribed capital; transformation from creditor’s rights to stockholder's rights;exchange of creditor’s rights for stockholder’s rights

D922.28

A

1008-8105(2010)03-0085-04

2009−09−02

田田（1951−）女，中国科学技术大学管理学院硕士生导师，安徽大学经济法制研究中心研究员，教授；刘景亮（1984−），男，中国科学技术大学管理学院硕士研究生.

编辑 范华丽