执行命令行为正当化事由研究

□马 骏 [武汉大学 武汉 430072]

执行命令行为正当化事由研究

□马 骏 [武汉大学 武汉 430072]

执行命令行为广泛地存在于国家和社会生活之中，是国家权力运作的一种具体表现形式。应结合行为无价值与结果无价值的立场去寻求其正当化根据；并以此为观念指导，重新构建其正当化条件，以实现国家职能，防止国家权力的滥用。

执行命令行为; 行为无价值; 结果无价值

一、概述

执行命令行为是指下级国家工作人员依照上级国家工作人员发布的命令间接实施法律的职务行为。在刑法理论中，执行命令行为与正当防卫、紧急避险一样，属于正当化事由之一。各国刑法一般将其归于依照法令的行为的范畴之中。由于执行命令行为本身属于法秩序范围内的行为，当然是合法行为，排除犯罪性。但值得注意的是，执行命令行为是基于上级的职务命令所实施的行为，是间接依照法律的行为，与直接依照法律的行为还是有着根本不同。正如我国台湾学者韩忠谟指出：“又公务员之职务行为有系依据上级公务员之具体命令而为执行者，因其处于被动地位，别有负责长官存在，故仅系间接依据法令，与直接依据法令之职务行为性质自有差别[1]。”下级服从上级，是我国国家机构民主集中制原则的要求，执行上级命令是部属应尽的职责，也是国家机器和社会机构正常运转所必需的，是国家权力高效运作，实现社会管理职责的重要保证。一般而言，多数执行命令的行为不具有犯罪的表面特征，如公务人员执行上级命令召集会议、批准行政相对方的申请、依照上级的指示送达有关文件等，这类行为由于在客观上没有造成任何损害，因此，其与犯罪并无太大联系，其合法性是毋庸置疑的，因而没有在刑法理论中加以研究的必要。但是，也有不少的执行上级命令的行为造成他人人身或财产利益的损害，需要在定罪时加以排除。如行政执法人员依照上级命令拆除违章建筑；公安人员依照上级命令执行拘留、逮捕，行刑人员按照执行死刑的命令将人犯枪决等。刑法理论中所研究的作为正当化事由的执行命令行为主要是指这类行为。

二、执行命令行为的理论根据

关于执行命令行为的理论根据，是指执行命令行为作为合法行为，其实质内容到底是什么，基于何种原因而被认定为合法行为。对此，我国刑法学界鲜有论述，在大陆法系国家刑法理论中，关于正当化事由的统一性原理却存在着不同的学说。

法益权衡说认为，如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。简单地说，牺牲价值低的法益来救济价值高的法益就是正当的[2]。因此，法益权衡说也被称为优越利益说。如德国刑法学家麦兹格以优越利益原理作为公务员之职务行为、基于适法命令行为、惩戒等优越之行为义务、正当防卫、紧急避险等特别之行为权能、超法规的一般法益衡量原则的正当化根据[3]；意大利学者杜里奥·帕多瓦尼指出，“冲突利益的平衡”是确立正当化原因的原则。根据这个原则，在两个利益发生冲突的情况下，法律优先保护的利益应通过价值比较来确定。在有的情况下，法律也“明确”规定具体的排除犯罪的行为，如关于行使权力和履行义务的规定（刑法典第51条第1款）；该款规定的利益（权利和法律义务）在任何情况下都优于其他利益[4]。法益权衡说使正当化依据实证化，具有可考量性，这是值得肯定的。但法益权衡说也受到了批评：其一，法益权衡说无法说明正当防卫的正当化依据[5]；其二，过于注重法益侵害结果，强调结果无价值，忽视行为无价值的意义，侧重于功利主义。就执行命令行为本身而言，法益权衡说并不能圆满地解决其正当性问题。因为当行为人基于非法的目的而执行命令或者未按照法律的要求和程序执行命令时，即使在客观效果上符合法益权衡的要求，也很难认为这种行为是正当的。如警察根据上级命令执行搜查时未出示搜查令而强行搜查。另外，法益权衡说着重于法益大小、轻重的比较、衡量，但并非任何法益都能通过比较而得出结论，并且法益衡量的标准也是不明确的。这也是法益权衡说无法解决的问题。

目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的[6]。目的说是在批判法益权衡说的基础上提出来的，它与规范违反说相联系，不是着眼于结果的价值，而是考虑行为的价值。可以说，目的说是以行为无价值论为基础的，而这种行为的价值又是通过一定的目的得以证明的。如果行为并未违反国家所规定之共同生活之目的，并且为达成此目的而采取适当的手段，则应认为是正当的，反之，违反国家所规定之共同生活之目的，或者虽为达成国家所规定之共同生活之目的，而采取不适当的手段，则应认为是不正当的。如德国刑法学家李斯特认为，“对行为的实体内容进行认定时，必须以国家规定的产生于经验的共同生活目的为依据。如果一个行为表明是实现国家规定的共同生活目的的适当方法，那么，虽然该行为符合构成要件的适当性，但也不是违法的[7]。目的说在一定程度上说明了执行命令行为的正当化依据，如要求行为人必须基于国家所承认的共同生活的目的并且采取合适的手段执行命令。但是，目的说也受到了一些批判。例如，究竟什么是为了正当目的而采取的适当手段，其标准是不明确的，而且容易导致用国家目的来制约个人的权利。

从以上的分析来看，无论是立足于结果无价值的法益权衡说，还是立足于行为无价值的目的说，都无法全面说明执行命令行为的理论根据。笔者认为，从国家权力的产生及运行过程来看，立足于行为无价值与结果无价值相结合的二元论立场论证执行命令行为的正当化根据是可行的。行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。换而言之，当行为出于正当的目的而采取适当的手段时，就是正当的。结果无价值论则认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。换而言之，当法益事实上不存在或法益侵害的行为救济了价值更高的法益时，行为就是正当的。执行命令行为作为国家权力运行的一种具体表现形式，能够在社会处于或将要处于无序状态时，充分、及时地排除有关障碍，消除或预防无序状态的发生，保证社会秩序健康、稳定、持续地运行和发展。正如“在法律实施领域以外，那种认为‘所有权力都同样不具合法性’的观点，并不能使一个社会妥善应付许多其他的工作，而履行这些工作则是该社会的成员或其工作机构所义不容辞的责任。例如，在管理政府部门和生产企业时，权力的行使与命令的发布有时则是保证获得有效结果所必要的[8]。”一方面，国家通过发布命令运行国家权力，对相关的人身或财产进行限制和约束，以将现有社会秩序维持在良好的状态之下。另一方面，国家权力在运行时也极有可能被滥用，从而造成合法权益的损害。历史证明，无秩序无规律的权力运行对他人和社会造成危害非常之大，而且极有可能损害统治阶级的根本利益。所以，建立和维护权力运行秩序也是不可忽视的。这就要求在执行命令运行国家权力时，必须严格依照法定的程序、方式以及相关的要求进行，以免在实现秩序价值的过程中又造成对现有秩序的破坏。因此，执行命令行为体现了权力与权利、正义与秩序的对立统一。这样，执行命令行为作为国家权力实施的方式之一，其正当性通过行为无价值与结果无价值相结合的二元论得到了充分的说明。

三、执行命令行为的正当化条件

执行命令行为的正当化条件，即认定执行命令行为是否为正当行为的具体标准，是正当化根据的具体化。笔者认为，执行命令之行为正当化事由的成立条件可以从命令发布与命令执行两个方面来加以考虑。

（一）命令发布方面的条件

命令发布方面的条件与命令本身的有效性戚戚相关，即上级命令对下级的约束力的问题，只有对下级国家机关工作人员具有约束力的命令，才能得到下级的执行。这也涉及到下级对上级发布的命令是否具有审查的义务以及在何种范围内具有审查的义务。值得探讨的问题是，有效的命令是否必须是合法的命令？对此，理论界有绝对服从说、形式合法说、实质合法说以及限制的形式合法说四种观点。绝对服从说将上级的命令效力予以绝对化，认为无论上级命令是否合法，都对下级具有约束力，下级必须遵照执行，否则就必须承担一定的责任；形式合法说则认为，上级的命令只有在形式上符合法律规定时，才对下级具有约束力，下级方能执行，若命令不具备法定的形式或违反一定的程序发布，则不具有有效性，下级没有执行的义务；实质合法说主张命令的有效性应以形式合法与实质内容合法为条件，即上级发布的命令只有在形式和内容上都符合法律规定时，才对下级具有约束力，下级才有执行的义务；限制的形式合法说认为，上级的命令在形式上合法并且在实质内容上没有明显违法时，对下级才有约束力，属于有效性的命令。绝对服从说将上级命令的有效性无限扩大，完全否定下级对上级命令的审查义务，不利于防止专制与独裁，有违当今社会民主法制的要求；形式合法说相对于绝对服从说而言，缩小了执行命令的范围，有利于防止权力的滥用，但仅仅只注重命令的形式方面，完全置命令的实质内容于不顾，也是不合适的；实质合法说将命令的有效性限制在形式和实质都合法的基础之上，有利于下级对上级的监督，保证命令执行的适当性，但过重地赋予下级对命令的审查义务将不利于职务命令的有效行使，有碍命令对社会管理功能的发挥，使社会生活发生停滞。限制的形式合法说合理地解决了防止国家权力滥用与发挥命令社会管理功能之间的矛盾，笔者赞同此观点。

基于此，命令发布包括两个要件：命令发布的形式合法和命令的内容不明显违法。

1．命令发布的形式合法

所谓命令发布的形式合法，是指命令基于上级国家机关工作人员的职权而发布且符合法定的形式和程序。首先，执行的命令必须没有超越上级国家机关工作人员的职权范围。对于超越职权范围的命令，下级国家机关工作人员有权拒绝执行。越权无效的原则适用于一切职务行为，同样适用于上级国家机关工作人员下达的命令。命令只有在下达命令者的职权范围之内才有效，否则对下级国家机关工作人员不具有约束力。如检察官令司法警察作民事强制执行，工商行政管理机关或税务机关领导命令其工作人员将违法经营或不缴纳税款的经营者予以拘留等，均为超越职权的命令。其次，执行的命令必须以合法的形式和程序发布。若上级发布的命令不符合法律规定的形式和程序，下级有权拒绝执行。如公安机关负责人令其工作人员不携带拘传票而拘传犯罪嫌疑人，这种命令不具有命令的方式手续，下级人员有权拒绝执行。再如，法院院长在没有制作拘留决定书的情况下命令法院工作人员对妨害民事诉讼的人员予以拘留，该命令违反了民事诉讼法第105条所规定的形式要求，有关法院工作人员有权拒绝执行。

2．命令的内容不明显违法

命令的内容是否要求合法，理论上是存在争议的。有学者认为命令的形式和内容都必须合法[9]；多数学者认为只要命令的形式合法即可。前者与实质审查说相关联，后者与形式审查说相关联。从上文的分析中可得出，只有命令形式合法且内容不明显违法时，下级方有执行的义务。命令的内容不明显违法在这里有两层含义：一是命令的内容合法；二是命令的内容违法但违法性不明显。执行合法命令的场合，执行命令行为本身就是法秩序的一部分，当然阻却违法性。问题是执行违法性不明显的命令场合，能否阻却违法性？笔者认为，可以考虑运用被允许的危险理论来解释。随着社会的发展，科技的进步，社会生活中不可避免地存在各种危险行为，这些危险行为对社会的发展具有有用性与必要性，如果禁止所有的危险行为，社会将停止发展。因此，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应允许[10]。执行不明显违法的命令本身就具有执行违法命令给无辜人造成法益侵害的危险，若要禁止这种危险，必然要求下级对上级命令内容的合法性进行审查，这必将妨碍国家权力运行的效率，无法发挥其维持社会稳定与发展的功能。因此，为了保证国家权力能更有效地服务于社会，只要求下级对上级命令是否明显违法进行审查，只要不是明显违法的命令，就必须执行，即使发生了执行违法命令造成法益侵害的结果，在一定程度上也应允许。

（二）命令执行方面的条件

1．行为的合法性

即执行命令的人员必须严格依照法律的规定实现命令的内容。首先，下级国家机关工作人员必须在其职务范围内执行命令。不属于下级国家机关工作人员职务范围内的命令，下级国家机关工作人员有权拒绝执行。如检察官命令本院工作人员执行逮捕、拘留；法官命令本院工作人员执行逮捕。由于我国刑事诉讼法规定，拘留、逮捕的执行权由公安机关享有，因而检察人员、审判人员均不具有执行拘留、逮捕的权力，执行拘留、逮捕则超出其职务范围之外，在这种情形下，下级有权拒绝执行。其次，下级必须严格按照命令的要求和范围实施行为。如果超出命令事项的范围，实施其他活动的，不属于执行命令的行为，构成犯罪的应当负刑事责任。如戒严执勤人员根据上级命令对违反宵禁规定人员的人身进行搜查时，同时对其生理特征等进行了人身检查；人民警察依照上级命令执行拘留时，滥用权力对犯罪嫌疑人进行非法搜查等等，均不得排除行为的社会危害性。再次，下级国家机关工作人员必须严格依照法定的程序执行命令。未依照法定程序执行命令的，即使命令实质内容合法，也不能以执行命令为由免除责任。如公安人员在执行拘留、逮捕时，未出示逮捕证、拘留证或法律要求的其他相关证件就将犯罪嫌疑人拘留、逮捕的；未出示搜查证就擅自对他人人身、住宅进行搜查的（在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况除外）。最后，下级国家机关工作人员执行命令的行为所采取的手段必须保持在必要限度内。首先，执行命令的手段具有必要性。手段的必要性意味着尽可能采取缓和的、非暴力的手段履行职务，避免或减少对相对人人身或财产的损害。只有在采取其他手段无法实现正当目的时，才能采取暴力手段，如公安人员奉命抓捕犯罪嫌疑人时，若犯罪嫌疑人自愿归案，则不应对其使用暴力方式，若犯罪嫌疑人抗拒抓捕，则可采取暴力方式强制归案。其次，执行命令的手段与强度必须符合相当性原则。即执行命令行为应在维护社会公共利益的前提下，将对相对人所造成的损害控制在最小的限度范围内。如俄罗斯刑法理论认为，拘捕犯罪人所采取的措施应该与他所实施的犯罪的性质和社会危害性以及他个人身份的危险性相当。例如，只有当被拘捕人实施杀人、武装匪帮行动、劫持人质、恐怖活动、强盗、强奸和其他严重的暴力犯罪时才可以剥夺被拘捕人的生命[11]。

2．目的的正当性

即执行命令者主观上需具备依法执行职务的意图。值得一提的是，我国刑法学界几乎一致将“不明知上级发布的命令为违法”作为主观要件[12]。对此，笔者认为值得商榷。在执行不明显违法命令的过程中，行为人在相当场合已经认识到命令违法的可能性，甚至已经认识到命令是违法的，但由于不负有对违法性审查的义务，即使造成法益侵害，也应认为是正当的。另外，该主张是从反面来认定执行命令之行为的主观方面的，笔者认为从正面界定执行命令行为的主观要件更为妥当，即下级国家机关工作人员主观上必须具有依法执行职务的意图。

[1] 韩忠谟. 刑法原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002: 118.

[2] 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京：清华大学出版社，1999: 149.

[3] 甘添贵. 刑法之重要理念[M]. 台北：台湾瑞兴图书股份有限公司，1996: 58-59.

[4] 杜里奥·帕多瓦尼. 意大利刑法学原理[M]. 陈忠林译. 北京：法律出版社，1998: 147.

[5] 大冢仁. 犯罪论的基本问题[M]. 冯军, 译.北京：中国政法大学出版社，1993: 136.

[6] 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京：清华大学出版社，1999: 150.

[7] 弗兰茨·冯·李斯特. 德国刑法教科书[M]. 徐久生译. 北京：法律出版社，2000: 214.

[8] E·博登海默. 法理学法律哲学与法律方法[M]. 邓正来译. 北京：中国政法大学出版社，1999: 230-231.

[9] 王雪生. 浅论依照法令执行职务的行为[J]. 法律科学，1991, (4): 35.

[10] 张明楷. 外国刑法纲要[M]. 北京：清华大学出版社，2007: 238.

[11] 俄罗斯联邦刑法典释义（上册）[M]. 黄道秀，译. 北京：中国政法大学出版社，2000. 100.

[12] 高铭暄，朱本欣. 依命令之职务行为正当化研究[J].中国刑事法杂志，2003, (1): 26.

Research on the Justification of Order Enforcement

MA Jun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

The order enforcement exists in the society widely and is one of the forms of work of the power.Its justifiable base should be demonstrated on basis of the theory of valueless act and valueless effect. Moreover, its justifiable conditions should be reconstructed in accordance with it so as to achieve power function and prevent its abuse.

order enforcement; valueless act; valueless effect

D924

A

1008-8105(2010)03-0092-04

编辑 范华丽

2009 − 03 − 18

马 骏（1979 −）男，武汉大学刑法学博士研究生.