工作调整未入职 何谈违纪不胜任

赵新政

日前，某医药股份有限公司(以下简称“公司”)质量管理员林先生手持仲裁裁决书来到市总工会法律部征询建议。“我要求公司支付解除劳动台同经济补偿金396727元，裁决只给132615元。”林先生说“我知道个人要求的钱数一般不会得到全部支持，但是，经济补偿金数额是按法律规定严格计算出来的，有少许误差可以，多了就有问题。我是否需要向法院提起诉讼?”亿嘉律师事务所郝云峰认为，该经济补偿不到位，应当继续诉讼讨还公道。

调整工作未入职公司即将合同除

林先生自1985年即进入医药系统工作，1994年开始在该公司任质量管理员。2008年6月18日，与公司签订一份终止日期为2011年6月18日的劳动合同

2008年8月16日，该公司书面通知林先生，暂停其在质量管理部的工作，到公司人力资源部待岗。同时规定林先生于8月19日完成工作交接，8月20日到人力资源部等待分配工作。

当林先生如期到人力资源部报到并询问具体干什么工作时，被告知回去等通知。于是，林先生繼续回到原岗位上班。但在同年9月27日，公司以“不能严格遵守公司规章制度、不胜任本职工作”为由，解除林先生的劳动合同。林先生不认可公司解除其劳动关系的决定，一直在原岗位工作至当年11月13日。

林先生向仲裁机构申诉，认为公司单方解除其劳动合同违反法律规定，侵犯了他的合法权益，要求公司按其2007年以来8441元的工资标准支付经济补偿金，以及2008年10月1日至11月13日的8843元工资、25％的补充经济补偿金。

公司辩称，林先生因违反岗位职责、不胜任工作，对其工作岗位进行调整。林先生虽然办理了岗位调动手续，但在新岗位上连续旷工。公司依据规章制度解除其劳动合同于法有据，不应向其支付任何经济补偿。

仲裁机构没有采信双方提出的旷工与劳动主张，依据《劳动合同法》相关规定，裁决公司应按15年工龄向林先生支付经济补偿金，以及未事先通知解除劳动合同的代通知金8441元。驳回林先生的其他申诉请求。

矿工事实不存在工作年限按约定

仲裁委审理认为，该公司停止林先生工作后让其到人力资源部待岗，但未有证据证明公司此后为林先生分配什么具体工作，亦未显示林先生继续在原岗位工作，故对双方提出的旷工与劳动主张不予采信，并认定林先生于岗位调整后处于待岗状态。

该公司于2008年9月27日向林先生书面送达解除劳动合同通知，提出自当年9月30日起解除双方劳动关系，因林先生无证据证明从此时开始直至11月13日仍在原岗位为公司提供劳动，故认定双方间劳动关系自9月30目实际解除。

林先生的劳动合同明确约定，其在该公司的工作起始时间为1994年1月1日。故仲裁以此作为计算林先生在该公司的工作年限。

根据《劳动合同法》第46条规定，仲裁机构裁决该公司应向林先生支付其15个月工资标准的解除合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第40条规定，用人单位因劳动者经培训或调整工作仍不能胜任工作解除劳动关系的，应提前30日通知劳动者，公司应向林先生支付代通知金。

适用法律有错误仲裁算错补偿金

郝律师认为，本案争议的焦点是该公司解除林先生劳动合同的行为是否违法，如果违法该公司应承担什么样的法律责任。从裁决书的内容看，仲裁机构认定双方的劳动关系已于2008年9月30日实际解除，不属于违法解除。但是，这种认识显然是错误的。

首先，该公司未为按其要求待岗的林先生安排新的工作岗位。既然如此，林先生不可能存在在新的工作岗位连续旷工这种情形。因此，公司主张林先生“在新的工作岗位连续旷工违反企业规章制度”没有事实依据。

其次，该公司在解聘通知中说林先生“不能胜任本职工作”。从庭审情况看，这个说法还是源于林先生上述的“违纪”现象，而仲裁机构在已经查明该公司没给林先生安排新的工作，且林先生未违反劳动纪律的情况下，却认定双方之间的劳动关系实际解除，从而要求公司依据《劳动合同法》第40条规定支付代通知金。这表明仲裁机构是确认该公司的做法符合这一法律规定，这种认识属于适用法律错误，与其认定的事实自相矛盾。

关于该公司违法解除林先生劳动合同所应承担的法律责任，郝律师说，《劳动合同法》第47条及第87条有明确规定。本案中，仲裁机构认为林先生的工作年限应按其劳动合同中明确约定的时间算起，这是不应该的。

北京市劳动局(1996)153号文件《关于印发(北京市劳动合同管理办法)(试行)的通知》第8条规定：“因工作需要，经组织决定调整工作而转移工作单位的职工，应与原用人单位解除劳动合同，与新的用人单位签订劳动合同，原用人单位不支付经济补偿金。职工在新的用人单位患病或非因工负伤确定医疗期，续订劳动合同时确定劳动合同期限以及解除劳动合同确定经济补偿金时，职工在原单位工作时间应计算为现行单位的工作时间。”

去年9月18日起实施的《劳动合同法实施条例》第10条进一步规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”

综合以上两条法律规定，林先生的工作年限应从1985年开始计算。因为，林先生于1985年参加工作，1994年才因工作需要调到该公司，不是因本人原因而调动，加之该调动原工作单位未向林先生支付经济补偿金，故应按23年的工龄计算其经济补偿金。

仲裁裁决给付林先生的经济补偿超过12年，公司对此不服。郝律师说，这是公司误解《劳动合同法》第47条规定造成的。该规定要求劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，用人单位向其支付经济补偿金的标准就是职工月平均工资的三倍，但支付的年限最高不超过12年，即最高为当地职工月平均工资的三倍乘以12。在这里，林先生的工资没有超过2007年北京市职工月平均工资三倍，故仲裁裁决公司向其支付15个月的经济补偿金不违反此规定。不过，林先生应当得到的经济补偿也不是这个数字，而应按23年工龄计算才正确。