区别而论的责任体系：《鹿特丹规则》履约方制度的引入——兼论《中华人民共和国海商法》的选择＊

王秋雯

（清华大学法学院，北京 100084）

区别而论的责任体系：《鹿特丹规则》履约方制度的引入
——兼论《中华人民共和国海商法》的选择＊

王秋雯

（清华大学法学院，北京 100084）

联合国大会2008年12月通过的《鹿特丹规则》引入了全新的主体制度，即履约方制度。在面对困扰中国海事司法实践已久的港口经营人法律地位问题时，有学者认为履约方制度恰能解决该问题；在当前修改《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）的背景下，海商法学界也出现了呼吁将履约方制度引入《海商法》的观点。但是，履约方制度并不能解决港口经营人的全部问题，解决《海商法》现有问题也并非只能依赖履约方制度的引入。

《鹿特丹规则》；履约方制度；港口经营人

一、问题的提出

从国内层面来看，各国海上货物运输立法存在着万千差别，而这种差别又被各国相异的法律适用规则与法律解释规则进一步扩大化；从国际层面来看，调整海上货物运输的三大公约由于其利益平衡上的偏向性不同，吸引了不同的缔约国。无论从国内层面还是国际层面来考量，目前调整国际海上货物运输立法的不统一是确定无疑的。对于海上货物运输这样一种将国际性根深蒂固地归结为其内在属性之一的事业，调整规范的不统一最终导致的国际航运受到阻滞的结果必是我们所不欲的。因此，如何扭转现实中的混乱和如何稳定的国际海上货物运输秩序，便是亟待解决的问题。联合国国际贸易法委员会所起草的以海上运输为核心环节的覆盖门到门运输内容的全面的运输合同公约《鹿特丹规则》，是国际海运统一立法进程中最新也最受瞩目的努力。

比诸海上货物运输领域已有的三大公约，《鹿特丹规则》将调整范围扩大并覆盖门到门运输，也就是所谓的“海运＋其他”（maritime plus）的多式联运模式，［1］因此就必然会触及责任主体延展的问题。因为门到门运输涉及商品的检验、装箱、封箱、公路、铁路、航空运输、货物报关、办理进出口手续、保管、仓储以及安全保卫等众多主体，这些主体都在履行与门到门运输合同项下承运人有关的运输义务，那么是否应当将上述同托运人本没有合同关系的主体法定下来并适用调整该运输合同的国际公约？如果适用，应当如何适用？这些主体是否应当成为承运人之外对货物运输负责的主体？这些主体的故意和过失行为是否可以归属于承运人？这些主体能否援引承运人的抗辩理由和责任限制？

《鹿特丹规则》的履约方制度意在解决上述问题。但是，在《鹿特丹规则》起草伊始，各方在履约方问题上就存在巨大争议（参见A/CN.9/WG.III/WP.21附件第14段至第16段）。

一种观点认为，“履约方”概念应尽可能宽泛，以将所有与货物运输相关的主体包括进去。持此种观点的学者认为，可以把原本属于运输合同之外的侵权、保管或其他非合同之诉的被告统统带进公约的调整范围，只要是与货物运输合同相关的主体，他们之间的法律关系就受到公约的规制和调整，从而实现更大范围的法律统一。

在一定意义上，该主张是将公约强制性适用范围的主体扩大化，除承运人和托运人外，众多与海上货物运输有关的主体都成为了公约调整对象而受制于公约的强制性规定。

另外一种观点则认为，没有必要规定履约方，因为框架文件调整的是运输合同关系，而运输合同主体就是承运人与托运人，不调整托运人与承运人之外的第三人。特别加入履约方的规定，实际上是对运输合同覆盖范围的无端突破，强制性延伸得过于宽泛，会给海上货物运输中的合同自由带来沉重负担，会给远洋贸易的自由带来巨大束缚，因此从根本上否定了履约方存在的必要。

面对上述针锋相对的观点，在权衡是否接受《鹿特丹规则》时，在考虑如何修改国内海商立法时，中国对于履约方制度应持何种立场？笔者通过下述三个问题的论述，试图对履约方制度进行较为全面的解读，以回应上述问题。

二、海商国际公约主体扩展之趋势与履约方概念的引入

在调整对象上，按照一般合同法的理论，海运合同约束的应该是承运人和托运人，那么，作为调整运输合同的海商法律规范调整的当然是承运人与托运人之间的关系。如果货物在运输过程中发生灭失、毁损或者造成迟延交付，那么，根据合同相对性，货主只能追究承运人的责任。但在实践中，合同承运人之外往往还有其他主体参与部分运输任务或者从事一些运输辅助行为，货主往往希望也能对这些主体追究相应的法律责任，如果托运人或者货主绕开合同以侵权起诉这些主体，那么海商法强制性规定的效力就会大打折扣。

《1924年统一提单的若干法律规定的国际公约》（简称《海牙规则》）与《1968年修改统一提单若干法律规定的国际公约议定书》（简称《维斯比规则》），都仅仅规定了承运人责任，而没有要求承运人之外的其他主体对货物运输负责。但《海牙规则》在界定承运人时采用了一个比较宽泛的概念，根据《海牙规则》第1条的规定，“‘承运人’：包括与托运人订有运输合同的船舶所有人或承租人”。使用“包括”一词，表明该条文中的列举是不穷尽的，从而为追究与托运人订立运输合同的船舶所有人或承租人以外的其他主体的责任留下可能性，是否利用以及如何利用这种可能性，则留给各国国内法去解决。但这种宽泛的定义，只是为了解决承运人识别问题的需要，却不能扩大理解为具有将履行辅助人、独立合同人等囊括进来的立法意图。《1929年统一国际航空运输某些规则的公约》（简称《华沙公约》）以及《1956年国际公路货物运输合同公约》，同样也都仅仅对合同承运人施以责任。

但在20世纪70年代以后，国际公约在是否只约束合同关系主体的问题上改变了态度。《1978年联合国海上货物运输公约》（简称《汉堡规则》）引入实际承运人概念，明确划分了承运人和实际承运人的法律责任，从而首次在关于海上货物运输合同的国际规则中建立了实际承运人制度。［2］80－81根据《汉堡规则》第1条第2款的规定，“实际承运人”是指受承运人委托，履行货物运输或部分货物运输的任何人，并包括受托履行这项任务的任何其他人。因此，也可以将实际承运人归纳为接受承运人委托或者转委托，实际从事货物运输或部分运输的任何人。《2000年水路货物运输合同公约》（简称《布达佩斯公约》）以及《1999年统一国际航空运输某些规则的公约》（简称《蒙特利尔公约》），也都将适用范围扩大到承运人之外的人，《蒙特利尔公约》采用专章即第五章规定了履行航空运输非缔约承运人的责任。

在海商国际公约主体扩展之趋势影响下的《鹿特丹规则》创设了履约方制度，在《汉堡规则》实际承运人制度的基础上走得更远。履约方包括但不限于实际承运人。根据《鹿特丹规则》第1条第6款的定义，“‘履约方’是指承运人以外的，履行或承诺履行承运人在运输合同下有关货物接收、装载、操作、积载、运输、照料、卸载或交付的任何义务的人，以该人直接或间接在承运人的要求、监督或控制下行事为限”，但“不包括不由承运人而由托运人、单证托运人、控制方或收货人直接或间接委托的任何人”。此处对履约方所下的定义是从其主体身份、行为方式、行为内容角度作出的。

第一，在履约方的主体身份方面，条文明确指出履约方是指除了承运人以外的人，因此，履约方排除了承运人。但是，履约方不是承运人，却与承运人有着密切关系，他应承运人的要求或在承运人的监督或控制下从事货物的运输。根据《鹿特丹规则》第1条第5款关于承运人的定义，即“承运人是指与托运人订立运输合同的人”，履约方不是承运人，他与托运人之间是不存在运输合同关系的。

第二，在行为方式上，履约方要直接或者间接地在承运人的要求、监督或者控制下从事运输行为。

第三，从行为内容来看，履约方履行的是承运人在运输合同下与货物的接收、装载、搬运、积载、运送、保管、卸载、交付有关义务。首先，从条文中所列出的八项行为可以看出，履约方所履行承运人的责任仅限于承运人责任的核心部分，［3］而且，由于条款没有使用表明举例性或者概括总结性的词语，故履约方所履行的义务也一定就是仅仅与该八项行为有关的义务。其次，履约方履行的行为一定是与货物紧密相关的。照此规定，海上、陆上的运送人、装卸工人、码头经营人均包括在履约方之中。而保护集装箱堆场的安全公司，代承运人负责准备货运文件的中间人，以及为保证船舶适航而为承运人修船的船厂，都不包括在履约方之中（参见A/CN.9/WG.III/WP.21附件第17段）。

《鹿特丹规则》由于将某些非海运部分的运输也纳入到调整范围当中，因此就会涉及不同运输区段的承运人，也就会涉及不同运输区段的履约方，由此必将履约方分类为海运履约方与非海运履约方。根据《鹿特丹规则》第1条第7款规定，“海运履约方”是指凡在货物到达船舶装货港至离开船舶卸货港期间履行或者承诺履行承运人任何义务的履约方。内陆承运人仅在履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时方为海运履约方。

三、《鹿特丹规则》下履约方责任

（一）区别而论的责任体系：为何责任仅限于海运履约方？

《鹿特丹规则》第18条至第21条涉及履约方的法律责任。第18条指出承运人要对任何履约方的行为负责，第19条与第20条规定了海运履约方的责任以及承运人与海运履约方之间的责任划分。为何立法者没有对非海运履约方的责任以及其与承运人之间的责任划分作出规定？

图1 运输各个区段

对于这一问题，《鹿特丹规则》采用的最小网状责任制度或许可以为我们提供一种进路。［4，5］为了方便说明，图1用字母来代表各个运输区段：A代表自货物为承运人或履约方接收时起至货物装船时止，B代表自货物卸离船舶时起自货物交付给收货人时止，AB中间的部分代表海运段。根据《鹿特丹规则》第26条的规定，如果货物的灭失、损坏或者引起迟延交付的事件发生在A、B区段，调整这两个区段的其他国际公约与《鹿特丹规则》规定不同，适用的应当是其他国际公约。另外，《鹿特丹规则》第82条也规定，本公约也不影响管辖其他运输方式货物运输的业已生效的国际公约管辖的事项。但在海运段，《鹿特丹规则》则是强制性统一适用的。《鹿特丹规则》第89条规定，参加公约的国家必须退出其他国际海上货物运输公约，且不允许保留（《鹿特丹规则》第90条）。另外，《鹿特丹规则》关于海运区段运输下承运人和海运履约方对托运人或者收货人责任是强制性的，这就在海运区段统一了国际立法。正是基于可以统一立法，《鹿特丹规则》才有必要、才有可能去规定海运履约方的责任。而对于非海运履约方，《鹿特丹规则》通过上述条款的安排，将对非海运履约方责任的规定交给其他国际公约，所以不再作出规定。

（二）区别而论的对应权利：为何享有承运人抗辩理由和责任限制的权利仅限于海运履约方？

作为实际履行货物运输的履约方，是否有权利援引法律特别赋予承运人的抗辩理由和责任限制？承运人之外的主体援引法律特别赋予承运人的抗辩理由和责任限制的权利被称为“喜马拉雅保护”。［6］4“喜马拉雅保护”产生于《海牙规则》制定不久后英国喜马拉雅案的判决（参见Adler v.Dickson［1954］2 Lloyd’s Report），因为该案允许权利人通过侵权起诉承运人的受雇人，这样权利人就绕过了单纯规制合同关系的《海牙规则》，规避了《海牙规则》赋予承运人的抗辩理由和责任限制。一夜之间，喜马拉雅案使得运输合同上纷纷出现了“喜马拉雅条款”（the Himalaya clause）：起诉承运人的雇佣人、代理人、独立合同人等履行辅助人也一样适用运输合同的规定。但是，这两种条款却被一些国家的国内法认定为无效条款。《维斯比规则》在对《海牙规则》进行修改时，肯定了喜马拉雅条款的效力，其第3条第2款明确规定起诉承运人的受雇人、代理人，也适用公约对承运人的抗辩理由和责任限制。《鹿特丹规则》第4条规定了一系列可以援引承运人的抗辩理由和责任限制的主体，包括海运履约方，但却并不包括非海运履约方。为何非海运履约方不能享有承运人的抗辩理由和责任限制呢？

这一问题可以通过检视法律赋予其他主体承运人抗辩理由和责任限制的理由来回答。享有承运人抗辩理由和责任限制权利的主体可以分成两类：一类是海运履约方，另一类是在船上履行服务的人及其他受雇人。海运履约方享有承运人抗辩理由和责任限制的理由在于既然他们承担了该规则下的义务和责任，理应享有该规则中与义务和责任对应的权利和好处。［6］5在船上履行服务的人及其他受雇人享有承运人抗辩理由和责任限制的理由在于他们行为的非独立，因为承运人要对他们的行为负责，他们的任何不利益最后都要由承运人承担，［6］5如果不赋予他们承运人的抗辩理由和责任限制，最后又将发生喜马拉雅案的情况。但是，对于非海运履约方，《鹿特丹规则》既未为其设定责任，他的行为又不像受雇人那样完全依赖于承运人，因此未被赋予承运人的抗辩理由和责任限制。

（三）不区别而论地将责任归于承运人

虽然《鹿特丹规则》未规定非海运履约方的赔偿责任，但第18条却规定承运人对任何履约方的行为负责，包括海运履约方，也包括非海运履约方。这样的规定赋予托运人以更多保护，无论非海运履约方是否可以被根据其他调整陆上和水上运输的国际公约追究责任，只要非海运履约方的行为导致货物毁损、灭失，权利人则可以将该行为归属于承运人而要求承运人负责。

（四）海运履约方的责任

《鹿特丹规则》关于海运履约方的责任规定在第19条，其内容可以分成五个部分。［7，8］

其一，海运履约方承担承运人的义务和责任，享有承运人的权利和免责（《鹿特丹规则》第19条第1款）。但《鹿特丹规则》对此规定了一个适用条件，即必须是海运履约方履行了与货物运输有关的活动，并且造成货物灭失、损坏或者迟延交付的事件发生在海运履约方的责任期间内。

其二，如果承运人同意增加责任，提高责任限制的数额，除非海运履约方明示接受，否则不受此约束（《鹿特丹规则》第19条第2款）。

其三，海运履约方要对受其委托的人的行为或不为负责任（《鹿特丹规则》第19条第3款）。笔者认为，此处存在两个可能引起争议之处。第一个可能的争议在于“委托”一词的使用，“委托”是仅限于签订委托合同的情况，还是可以扩展到非书面形式的委托？《汉堡规则》以及《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）在界定实际承运人时使用的“委托”（entrust）或者“转委托”的表达方法曾经引起学界的批评。［2］79履约方概念的界定回避了“委托”一词，使用“在承运人的监督和控制下，直接或者间接地履行运输义务”，［3］是一个非常有意义的进步。那么，在这里又出现 “委托”一词，是否又会产生“委托”专指与承运人签订委托代理合同情况的问题？而且，由于公约的国际性，各国在界定“委托”时势必会产生比《海商法》在中国司法实践中的分歧更大的争议。第二个可能的争议在于海运履约方在连环委托情形下责任如何承担，尚存不明。举个例子来说，海运履约方甲委托乙从事运输，乙又委托丙来运输，也就是我们经常遇到的转委托情形。在此情形下，甲作为海运履约方对其委托人乙的行为负责是明确的；乙间接从事运输，符合公约中对履约方的概念界定，也是海运履约方，乙对其委托人丙的行为要负责任也是没有疑义的。问题就在于在这种转委托的情形下，甲要不要对丙的行为负责？请求人能否突破委托合同的相对性去直接要求甲承担法定责任？对于该问题，恐怕《鹿特丹规则》并没有澄清。

其四，《鹿特丹规则》不要求海运履约方的受雇人负赔偿责任（《鹿特丹规则》第19条第4款）。但是，此规定却不甚明确，是指海运履约方的受雇人根本不能作为被起诉对象，还是指可以作为被起诉对象却不是责任承担的主体？不区分受雇人是善意还是恶意，也不区分是职务行为还是个人行为，一概免除其责任，未免有失公允。

其五，对于海运履约方与承运人的责任划分，《鹿特丹规则》第20条规定，对于货物灭失、损坏或者迟延交付，承运人和一个或数个海运履约方均负有赔偿责任的，其赔偿责任为连带责任，但仅限于公约规定的限额。

四、履约方制度与《海商法》的选择

（一）履约方制度与《海商法》现有制度之比较

《海商法》并不存在严格意义上的履约方制度，类同于《鹿特丹规则》履约方制度的是《海商法》第四章中的履行辅助人制度，包括实际承运人制度和受“喜马拉雅保护”的承运人的受雇人、代理人，现逐一将其与履约方制度进行对比。

1.与《海商法》实际承运人之比较

实际承运人的定义规定在《海商法》第42条中，即“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人”。履约方与实际承运人都不是承运人，他们与托运人之间也不存在运输合同关系。因此，履约方与实际承运人都排除了承运人，与托运人之间也不存在运输合同关系。从责任之规定上看，《鹿特丹规则》下海运履约方与《海商法》中实际承运人责任基本相同，两者都享有承运人的权利和免责，承担承运人的义务和责任；承运人要对两者的行为负责任，在责任划分上，两者都与承运人承担连带责任（《海商法》第61条）。以上是海运履约方与实际承运人的共性，但是，两者的不同反而更能为我们提供孰优孰劣的比较。

第一，从包含主体的范围上看，海运履约方涵盖了实际从事海运的承运人以及承运人的受雇人、代理人，同时亦包括其他独立合同人，诸如港区作业装卸公司和海运港站经营人等，再加上非海运履约方，整个履约方的范围就更加扩大化。

第二，从概念界定的明确性上看，《海商法》在界定实际承运人时使用了“委托”一词，由此就会导致对实际承运人的不同理解。因为对于所谓“委托”是否专指与承运人签订委托代理合同的情况，在看法上是存在分歧的。一种观点认为，委托不限于委托代理合同，而是泛指委任他人为一定行为的情形。［9］但也有观点将“委托”作狭义解释，认为只有与承运人签订委托代理合同的才是实际承运人。［10］租船人与船舶所有人之间签订的不是委托代理合同而是租船合同，货运代理人与船舶所有人之间签订的也不是委托代理合同而是运输合同。［11］［12］86《鹿特丹规则》在对履约方进行界定时，避开“委托”词语的适用，而采用“直接或者间接地在承运人的要求、监督或者控制下，履行或者承诺履行承运人在运输合同的义务”的表述，较《海商法》实际承运人的定义而言，更有利于履约方概念的明确。

第三，从履行的内容上看，履约方履行的是承运人运输合同项下的义务，而按照《海商法》的规定，实际承运人要“从事货物运输或者部分运输”。因此，前者履行的是承运人的义务，后者履行的是本来应当由承运人进行的运输的行为。这种履行内容上的区分决定着履约方与实际承运人涵盖的范围的不同，因为“运输”一词的范围可大可小。［2］79［12］86－87如果《海商法》界定实际承运人时使用的“运输”一词采狭义理解，认为其只包括海上航行，则实际承运人当然只指海上承运人，那么，实际承运人包括的范围就远小于履约方，甚至小于海运履约方（因为不包括在港区作业的履约方），而仅指海运承运人。如果对“运输”一词采广义理解，认为其不仅包括海上航行，还包括海上航行前后的辅助工作，那么，只要其是承运人在运输合同下的义务，就很难将诸如装卸公司等排除在实际承运人的定义之外，这种采广义理解的实际承运人就类似于海运履约方了。

2.与《海商法》承运人的受雇人、代理人之比较

《鹿特丹规则》承运人的受雇人、代理人可以被视为履约方，因此，在受雇人、代理人的问题上，《鹿特丹规则》与《海商法》的规定是一致的。《海商法》第58条第1款规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。”第58条第2款规定：“前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。”因此，两者都肯定了喜马拉雅条款中承运人的受雇人、代理人援引承运人抗辩理由和责任限制的权利。

（二）《鹿特丹规则》履约方制度可能的借鉴价值：履约方制度能否解决《海商法》现有问题？

目前，海商法学界关于履约方制度的讨论集中在采用履约方制度解决中国海事司法实践中的港口经营人问题以及完善《海商法》中实际承运人的规定等方面。

1.履约方制度与解决港口经营人问题

因为《鹿特丹规则》将履行或者承诺履行其完全在港区范围内的服务时的内陆承运人认定为海运履约方，因此，港口经营人可以被划入海运履约方的范畴。那么，《鹿特丹规则》的新规定会给中国的港口经营人带来怎样的影响？不但中国港口经营人非常关心这一问题，交通运输部也非常重视这一问题，并于2009年11月13日在上海专门召开了港口经营人对《鹿特丹规则》的征求意见会。［13］

港口经营人的法律地位问题困扰中国的海事司法实践已久，由于《海商法》和《中华人民共和国港口法》都没有明确其法律地位，海商法学界也不能给出统一的学理看法，导致司法判决相互矛盾。

关于港口经营人的法律地位问题的争议，归结起来有三种观点：第一种观点认为，港口经营人是承运人的受雇人或代理人，因此适用《海商法》第58条的喜马拉雅条款保护，得享有承运人的抗辩理由和责任限制；第二种观点认为，港口经营人是实际承运人，应适用《海商法》实际承运人之规定；第三种观点则将港口经营人视为独立合同人，不受《海商法》调整，如果港口经营人造成货损，权利人只能依据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》等一般法对港口经营人提起诉讼，相应地港口经营人也就无法享有承运人的抗辩理由和责任限制。［13，14］可见，法律的空白导致对于港口经营人法律地位的不同界定，而法律地位的不同界定又导致港口经营人权利义务的根本不同。

有学者认为采用《鹿特丹规则》的履约方制度，就可以将港口经营人划入海运履约方的范畴，避免了对于港口经营人法律地位界定上的混乱，而且可以统一适用承运人义务和责任的规定，同时也可以享有承运人抗辩理由和责任限制的权利。［15，16］但笔者认为，《鹿特丹规则》的履约方制度并不能解决港口经营人的全部问题。因为港口经营人可能接受来自承运人的委托进行货物作业，也可能接受来自货方的委托进行与货物有关作业，而《鹿特丹规则》第1条第6款则特别作出排除性规定：“履约方不包括不由承运人而由托运人、单证托运人、控制方或收货人直接或间接委托的任何人。”照此规定，接受货方委托的港口经营人无法被归入履约方，因此即使引入《鹿特丹规则》的履约方制度，这一部分港口经营人的法律地位仍然处于不确定状态。

2.履约方制度与完善实际承运人的规定

如前所述，《海商法》实际承运人的定义由于“委托”一词的使用而留下了不同的法律解释空间，《鹿特丹规则》履约方的定义采用“在承运人要求、监督或控制下”避免了“委托”词语不确定的问题，可以解决《海商法》实际承运人定义的不明确之处。

（三）《海商法》应如何选择：解决《海商法》现有问题是否只能依赖引入履约方制度？

首先，引入《鹿特丹规则》履约方制度来解决港口经营人和实际承运人概念的问题，无疑在将简单的问题复杂化。对于港口经营人问题，《鹿特丹规则》的履约方制度并不能解决全部问题，因为接受货方委托的港口经营人无法被归入履约方。而且，对于港口经营人法律地位问题的解决，未必完全依赖于引入国际最新立法，其实只需要借鉴中国台湾地区“海商法”的做法，直接在《海商法》中规定“在港区从事货物有关作业的港口经营人适用本章关于承运人责任、抗辩理由和限制赔偿责任的规定”即可。对于实际承运人问题，履约方“在承运人要求、监督或控制下”的表述固然好于实际承运人“委托”的表述，但词语表述上的不清楚不明确，可以通过改进表述方法来修正，只需要在修改《海商法》时对实际承运人采用如《鹿特丹规则》那样比较清楚的表述即可，而未必需要通过引入全新的履约方制度以达到使法律条文措辞清晰化的效果。因此，笔者认为，解决港口经营人和实际承运人概念的问题未必依赖引入《鹿特丹规则》的履约方制度。《海商法》的修改不应当是为了与国际领域的最新立法接轨而修改，而应当为了切实解决中国实践中的问题而修改，且应当采用成本最小的方式修改。

其次，《鹿特丹规则》履约方制度在中国现有条件下造成的影响并不仅限于港口经营人和实际承运人，其引入必须经过充分的研究和成熟的检验。诚如某学者所言：“由于这个规则将港口经营人、仓储保管、内陆运输等相关企业也包括在‘履约方’之内，并且还由于该规则将调整范围向装船之前和卸船之后作了延伸，扩展了公约的适用范围，而中国目前除国际航空运输之外并没有加入其他相关的国际运输公约，因此，如果实施这个规则，对中国的港口及内陆运输和仓储等行业将要承担的风险和责任的影响，也同样很大。也就是说，这个规则所将影响的已经绝不仅仅只限于中国的远洋运输行业，它对中国港口、外贸以及与国际门到门运输相衔接的中国内陆运输企业和其他相关行业的影响程度也将毫无逊色。”［17］履约方制度应用在《鹿特丹规则》中可能并无问题，但倘若不假思索地引入《海商法》，就可能会水土不服。《鹿特丹规则》将非海运履约方交给调整其他运输区段的国际公约和国内法解决，但如果《海商法》引入履约方制度却未同时限缩其适用范围，规定了本该由陆上运输法规定的非海运履约方的责任和免责，则不尽合理。

最后，国际社会对《鹿特丹规则》履约方制度本身也不是毫无异议或完全推崇的。履约方涉及众多不同的责任主体，从立法技术严密性、周全性的角度看，如此众多的责任主体能否用一个“履约方”的定义全部囊括，进而对不同的主体作出统一且妥当的利益安排？或许要做到这一点，是很困难的。［18］假设在立法技术的周全性上看，履约方的定义不存在可指摘之处，还需要检验这一定义的可操作性。越是因为要涵盖尽可能多的主体，履约方的概念就越会向原则性发展，而原则性的发展会不会带来模糊性的增加？当同时面对着法律的周全性与法律的模糊性，并且两者相伴而生呈现出正比关系时，立法技术往往很难抉择。另外一方面，履约方制度的引入，使国际货物运输领域出现了新的术语、新的规则。与原有的《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》相比，履约方制度的内容还过于新颖和难于理解，而且，履约方制度的构建也未效仿《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》或有关提单的国内立法传统，这对商人、律师以及法官来说，后果可能是长期形成的判例法规则、商业惯例的丢失。

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Differentiated liability system：incorporating the performing party under the Rotterdam Rules——what may be the choice for Chinese Maritime Code

WANG Qiu－wen
（Law School，Tsinghua University，Beijing 100084，China）

On 11December，2008the UN General Assembly adopted the Rotterdam Rules.The performing party is a new concept under the Rotterdam Rules.In the Chinese maritime law academia，some scholars propose that the performing party may address port－operators－related issues which have bothered China’s judicial practice for long due to the legislative vacuum.Some scholars further advocate introducing the performing party into Chinese Maritime code in the background of amendment.Nevertheless，a divergent opinion different from the dominant scholarship is articulated in this article which argues that the performing party may not completely address the port－operators－related issues.Neither the introduction of the performing party into Chinese Maritime code is the only best way to solve China’s problems in current circumstances.

the Rotterdam Rules；the performing party；port operators

DF961.9

A

1003－7659－（2010）04－0024－08

王秋雯：区别而论的责任体系：《鹿特丹规则》履约方制度的引入——兼论《中华人民共和国海商法》的选择［J］.中国海商法年刊，2010，21（4）：24－31.

2010－09－21

王秋雯（1983－），女，辽宁沈阳人，清华大学法学院博士研究生，德国马克思普朗克比较法与国际私法研究所访问学者，E－mail：wqw118613＠gmail.com。