保住了“红狮犸及图”商标但留下了思考——祥云公司与巴斯夫商标之争始末

文|本报记者 刘学胜

2010年11月22日，对于湖北祥云公司，甚至对于整个国内农资行业来说，都是一个值得高兴的日子，这一切都源于北京市一中院的一份行政判决书：国家工商总局商标评审委员会撤销“红狮犸及图”商标在化肥、复合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上的决定不成立，湖北祥云公司的“红狮犸及图”商标并不对巴斯夫公司的“狮马牌”商标构成侵权。如果巴斯夫公司在规定的时间内不上诉，就意味着湖北祥云公司将从法律上取得最终的胜利，但即使获得最终的胜利，仍会让祥云公司很闹心，毕竟“红狮犸及图”商标是公司通过数亿元的投入而培养出来的知名品牌，却因为巴斯夫公司的申请差点让集团丢掉这个品牌。

一纸裁定十年品牌面临被撤销

2008年7月，巴斯夫欧洲公司以湖北祥云公司注册的“红狮犸及图”是对其在先申请注册并享有商标专用权的“狮马牌”商标的故意模仿以混淆误导公众为由向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出了注册商标争议申请，双方便展开了一场关于商标权的战争。

2010年4月，国家工商总局商标评审委员会的一纸裁定书，让湖北祥云公司与巴斯夫公司的商标之争彻底达到白热化的程度。

商标评审委员会的第07331号《关于第3783811号“红狮犸及图”商标争议裁定书》中写道：争议商标与第300030号“狮马牌”商标（简称引证商标）文字构成相似，构成近似商标。争议商标指定使用的肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品与引证商标使用的商品属于相同或类似商品，争议商标在上述商品上与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。争议商标使用的其余商品与引证商标使用的商品不属于类似商品，使用在上述商品上与引证商标未构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项规定的不应予以注册的标志是指申请注册的商标标识本身的文字、图形等不宜作为商标注册的情形，本案中争议商标不属于该条规定的不应予以注册的标十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条、第四十一条的规定。

最终，商标评审委员会裁定：争议商标注册在化肥、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上予以撤销，注册在其余商品上予以维持。

看到这样的裁定结果，让祥云公司的负责人有些始料不及，据祥云公司副总裁彭学文介绍，祥云公司的“红狮犸及图”商标1999年创立，2005年注册，市场运作10年，产品畅销全国除西藏以外的所有地区。为了保护“红狮犸及图”复合肥包装的独特性，公司在2008年7月向国家知识产权局申请了专利，并于2009年获得批准。2010年3月，红狮犸商标被认定为“湖北省著名商标”。

随着品牌影响力的增长，祥云公司在业内的知名度和实力都在迅速地提升，经过40年的艰苦奋斗，祥云公司在农资界已经具有了较高的知名度。目前，企业主要产品规模在全国位居前列。集团始终牢记“祥云万里、质量取胜、追求卓越、真诚守信”的方针，狠抓产品质量和工艺创新，绝不让一包不合格肥料走出厂门，赢得了良好的社会信誉。2009，祥云公司投资16亿元，将磷酸一铵产能提升一倍，扩大到年产120万吨，达到全国第一位，建成后产值将由25亿元增长到65亿元，进军全国化工100强。

让祥云公司及整个行业都有些困惑的是，巴斯夫虽然在20世纪初就已经进入中国，1987年在我国申请注册了“狮马牌”商标，但在祥云公司注册“红狮犸及图”商标的公示期间，巴斯夫公司并没有提出任何异议；而且据业内人士表示，巴斯夫现在已经将其复合肥业务转让。在祥云公司将“红狮犸及图”商标真正做强做大的时候，巴斯夫公司才向商标评审委员会提出要撤销争议商标的申请，其排除竞争对手的做法与最近几年跨国企业通过商标及专利打击国内竞争对手的做法非常相似。

不做忍者，祥云公司状告商标评审委

随着业内很多民族企业做强做大，国内品牌和国外品牌之间的商标纷争越来越多，由于很多民族企业在企业发展初期并不注重品牌保护，迟迟不注册商标，有些即使及时注册商标，也存在不规范的现象，在企业真正做大的时候，就会陷入商标纠纷，而这个时候如果企业败诉，将会严重影响企业的发展进程。

以祥云公司的“红狮犸及图”商标来说，祥云公司是湖北武穴市的纳税大户，年上交税额近亿元，红狮犸牌的复合肥销售约3亿多元。原为国家工商总局某商标杂志社负责人、现为上海通达商标代理有限责任公司总裁的侯化崇表示，商评委的商标争议裁定书，对企业来讲，如同是企业品牌发展的一次灾难。因为该品牌的流失，相当于这个品牌使用10年商标价值的流失。

于是，2010年5月26日，湖北祥云公司向北京市一中院上交了行政诉讼的诉状，将国家工商总局商标评审委员会作为被告告上了法庭，表示不服国家工商总局商标评审委员会做出的07331号裁定，认为其认定事实、适用法律有误，北京市一中院做出了受理的决定，并将巴斯夫欧洲公司作为第三人参加诉讼。

最终让祥云公司决定通过法律途径维权的勇气主要来源于企业自身的底气，祥云公司的相关负责人认为，“红狮犸及图”商标是红色，“狮马牌”商标是黑色，两商标颜色、书法手写字体与黑体字、多元与单一等存在诸多差异，因此，两商标不构成近似商标，更不构成在类似商品上的近似商标。

作为湖北祥云公司的委托代理人，侯化崇分析道，“红狮犸及图”商标由3部分构成，一个是红狮犸的文字，一个是红狮犸的图形，一个狮子和一个犸，这个“犸”比“马”多了一个“犬”字旁，它实际上是非洲的一种象，现在已经绝迹了。另外，“红狮犸及图”商标作为显著性的标志，有自己独特的颜色，在实际使用过程当中凸现了红色和红狮犸。而巴斯夫欧洲公司注册的商标图案，是很普通的电脑里的黑体字“狮马牌”，因此，没有事实证据可以证明两个商标有事实上的混淆或者误认。

而祥云公司状告商标评审委的决定一经做出，就受到了国内诸多媒体的关注，因为诸媒体将这个案子并不简单地作为一个商标争议案进行看待，而是站在了保护民族品牌的高度进行跟踪报道，有业内人士就此案指出：中国民族工业是有先天缺陷的，产品在自主创新，尤其是工业设计、研发方面，更多的是从模仿上成长起来的。现在，中国民族工业已经发展起来了，这个时候更多的是看品牌的内涵、品牌和消费者之间建立的感情纽带，或者是品牌体验。品牌就是市场的竞争力，品牌如果没有了商标专用权做支撑，你做得再好也没有保护，这是我们应该认真思考的问题。

据理力争，祥云公司成功维权

状告商标评审委员会，而且第三人是跨国的巴斯夫欧洲公司，虽然媒体对祥云与巴斯夫的商标纠纷案给予了较大的关注，但是对于最终的结果，在开庭之前，很多人并不是特别看好祥云公司。

之所以不看好祥云公司，并不是因为祥云公司没有相关的证据，而是双方在维权力量方面的实力差距。据悉，总部设在德国的巴斯夫知识产权部门共有200多名员工，其中70多位是专门从事专利和商标业务的律师。在总部之外，巴斯夫只在美国和中国设立了知识产权部门。除了巴斯夫自己的知识产权部门，巴斯夫还长期与专业的律师事务所合作，专门负责巴斯夫有关知识产权方面的诉讼。巴斯夫重视知识产权保护，目前在中国有超过5000件专利及申请，有近1000件注册商标。

相对于巴斯夫在律师方面的团队，湖北祥云在这方面却显得有些捉襟见肘。湖北祥云有自己的法律部门，但这个部门只有3个人来负责公司的法律事务，不仅仅包括知识产权，更多的是公司平常的纠纷。而给公司做常年法律服务的是武穴市的一家当地律师事务所，这家律所有多少律师，就连祥云公司都不是很清楚。

因此，在本案祥云公司的委托代理人侯化崇看来，湖北祥云就是中国很多乡土公司的代表，所谓乡土公司就是对整个经济大环境以及在自己的领域的竞争对手还处于懵懂状态的中小企业。“这些公司对自己知识产权的保护都是在国外跨国公司的压力下开始启动的，大部分都是处于一种被动状态。等到别人告上门来了，才知道自己的商标还没有保护完善。”

在法庭上，祥云公司称：争议商标具备充分的显著性与独创性，其注册使用未侵犯任何人的在先权利，未违反国家法律，权利取得合法。在区分商品来源的功能上，两商标不会使相关公众产生混淆和误认。巴斯夫公司依据《商标法》第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款、第三款的规定申请撤销争议商标无事实依据，商标评审委员会作出的第07331号裁定无事实依据、适用法律错误。《商标法》二十八条适用正在实质审查尚未公告的商标，不适用争议商标，巴斯夫公司依据此条款申请撤销争议商标缺乏法律依据，商标评审委员会的裁定适用法律错误。争议商标自1999年使用至今，已经在行业及相关公众中享有较高的知名度和美誉度，具有较高的商业价值，争议商标被撤销将严重影响祥云公司的生产经营，影响公平的市场秩序。所以，请求人民法院撤销第07331号裁定。

巴斯夫公司辩称：争议商标与引商标构成使用在同一种商品上的近似商标。争议商标中的“狮犸”与引证商标中的“狮马”文字的读音相同、字形相近，“红”字作为修饰成分未与引证商标形成区别，且两商标指定使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。巴斯夫公司生产的“狮马牌”肥料早在二十世纪初已经进入中国市场，巴斯夫公司的引证商标已经具有较高的知名度。争议商标与引证商标应当被判定为近似。

在提交证据方面，巴斯夫公司体现出了自己强大的维权实力：从台湾的www.miobuffer.com网站上下载的一篇演讲稿、从青岛政务网的“市志”专栏下载的关于青岛市农业生产资料供应的资料等15篇文字资料等其他3个方面的证据，从而证明公司“狮马牌”商标的知名度和显著性，让旁听者惊叹巴斯夫公司保存资料的系统性和搜集证据的完整性。

作为民族企业的祥云公司也用自己的行动证明了民族企业的成长不仅是实力的增长，还是企业软实力的提升，祥云公司称：1、“红狮犸及图”是祥云公司根据企业自身的特点与指定商品的特点所独创的臆造词汇，使用在其商标上具有很强的独创性与显著性。2、争议商标与引证商标含义区别明显，整体外观不具有可比性，二者属于完全不同的商标。3、祥云公司自1999年开始使用争议商标，经过多年的使用和宣传，争议商标具有很高的知名度。4、经过多年的使用和宣传，相关公众已经将祥云公司与争议商标紧密联系在一起，形成了唯一对应的关系。5、两商标明显不同，巴斯夫公司的撤销申请具有主观恶意。并提供了商标说明及产品标签、部分销售合同和发票、议商标的广告图片、宣传材料等证据。

法官审理认为，判断两商标近似与否，应当考虑商标的字形、读音、含义、整体视觉效果、显著性、知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案中，争议商标“红狮犸及图”的文字“狮犸”与引证商标“狮马牌”的“狮马”虽然读音相同，字形近似，但争议商标还包括图形设计，显著性较强，其与引证商标进行比对，两商标整体视觉效果存在较大差异，且争议商标已经实际使用多年，祥云公司亦向商标评审委员会提交了争议商标的实际使用和宣传证据，商标评审委员会理应据此判断相关公众对争议商标与引证商标在客观上是否已经能够识别其商品来源，但是，商标评审委员会在第07331号裁定中未对祥云公司提交的证据予以评述，显属不当。

商标评审委员会在第07331号裁定未评述祥云公司提交的争议商标的实际使用和宣传证据的情况下，以争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标为由，撤销争议商标在肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、化学肥料商品上的注册，主要证据不足，应依法应予撤销。

最终，北京市一中院判决：撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的第07331号《关于第3783811号“红狮犸及图”商标争议裁定书》。

侯化崇认为，跨国公司对中国乡土公司的知识产权官司，很大程度上是跨国公司利用中国公司知识产权意识淡薄而打击中国公司品牌的一种有力手段：“国外跨国公司可能知道这些小商标的存在，然而等到中国企业的品牌具有一定的知名度了，跨国公司才开始打出知识产权牌，将中国的品牌打垮。这是跨国公司最有效的进攻方式。”

所以，祥云公司作为民族企业的代表虽然赢了官司，但整个行业还不能因此而松口气，而是要以此为戒，从品牌建设初期便保持自己的维权意识，避免为企业的飞跃埋下隐患。

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《中华人民共和国商标法》

第十一条 下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

第二十八条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第四十一条 已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。

商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。