完善工程总承包立法的思考

王永新

自1984年国务院颁发《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》后,我国即开始推行工程总承包,1997年颁布的《中华人民共和国建筑法》中提倡进行工程总承包。近年来,针对工程总承包模式在发展过程中出现的问题,国家各相关部门陆续出台文件予以调整,旨在促进建设项目工程总承包管理的科学化、规范化和法制化。

然而,这些文件大部分系指导性文件和部门规章,效力层级较低,缺乏应有的强制执行力。除此之外,现有的关于工程总承包的立法对一些已经出现的问题也没有明确的规定,从而制约了工程总承包模式的发展。因此,当务之急应该是建立、完善有关工程总承包各方面问题的法律法规,促进工程总承包模式的健康发展。目前,我国立法中亟待解决的问题主要有以下几个方面。

1 在法律、法规中明确“工程总承包”的概念

由于我国对工程承包实行的是资质管理制度,因此,明确“工程总承包”的法律定义是确定工程总承包资质的前提。2003年3月,建设部印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号,以下简称“30号文”),第一次明确了工程总承包的基本概念和主要方式。然而,作为部门意见的30号文的法律位阶较低,没有强制执行力。

2 建立工程总承包市场准入制度

对于企业开展工程总承包业务的资质问题,法律、法规中没有明文规定。《建筑法》第十三条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”该条明确规定施工、勘查、设计、监理单位只能按照其资质从事建筑活动,然而该条对工程总承包的资质问题却只字未提,对于究竟何种单位可以承揽何种级别的工程总承包业务的问题,都没有规定。虽然“30号文”提到“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业开展工程总承包业务”,但是该文件只是指导性文件,而且并没有解决工程总承包市场准入的问题。

因此,我国应该以立法形式确立工程总承包的资质等级审查、核准制度,对符合条件的企业,允许其在实力范围内开展工程总承包业务,坚决禁止不符合条件、不具备相应能力的企业进入工程总承包市场。

3 建立工程总承包的招标投标制度

《招标投标法》第三条明确规定符合条件的工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。《建设工程质量管理条例》第八条也规定:“建设单位应当依法对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购进行招标。”这两个法律文件对设计、施工、监理、招标代理等均有规定,但对于工程总承包这种国际通行的工程建设项目组织形式却没有相应的规定。在招投标管理上,国家有关部门已出台了《工程建设项目勘察设计招标投标办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》,却没有工程总承包招标投标办法。

因此,建议修改《招标投标法》和《建设工程管理条例》中的相关条款,明确工程总承包也必须招标。在具备了法律依据后,相关部委应出台针对具体的工程总承包的招标投标办法。

4 修改、完善工程总承包模式中的担保制度

在工程总承包中,法律意义上的担保主要有投标保证金、承包人履约担保、业主工程款支付担保、质保金等。然而在实践中,这些担保方式都出现了一些问题。

由于业主处于相对强势地位,通常要求投标保证金、履约担保采用现金方式,而且在工程验收后扣留工程总价中一定比例的金额,待质保期满后再行支付,而承包人一般都不得不接受业主的要求。这种做法无形中给承包人带来了不小的资金压力,增加了风险。而且,业主在期满后不按期返还投标保证金、质保金的情况屡见不鲜。因此,建议通过立法的方式,赋予承包人在提供投标保证、履约担保时的选择权,即承包人既可以提供现金担保,也可以提供银行保函或专业担保公司的担保。

关于质保金的问题,原建设部和财政部曾经于2005年1月联合发布了《建设工程质量保证金管理暂行办法》(以下简称“办法”),其中第四条第二款规定:“社会投资项目采用预留保证金方式的,发、承包双方可以约定将保证金交由金融机构托管;采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的,发包人不得再预留保证金,并按照有关规定执行。”然而,由于“办法”的性质属于部门规章,法律效力不高,且没有与之相配套的制度,要贯彻实行这一规定难度很大。

另一方面,承包人要求业主提供支付担保的合理要求通常都被业主拒绝。业主在将工程发包给承包人之时资金是必须要到位的。另外,业主也有权要求承包人提交履约担保。既然承包人提交了履约担保,那么业主也应该向承包人提供支付担保,这也是公平原则的体现。因此,在我们的立法中应该有相应的制度与该条款的规定相匹配,应该在要求承包人提供履约担保的同时,业主也必须提供支付担保。原建设部曾经于2004年8月发布了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定(试行)》(以下简称“若干规定”),其中第十一条就规定了:“业主在签订工程建设合同的同时,应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程,视作建设资金未落实。”但是,原建设部的这一规定仅限于房地产开发项目,并不适用于其他建设工程,而且,该规定依然属于部门规章之列。

5 建立建设工程质量责任强制保险制度

在工程总承包模式中,总承包单位必须对业主承担其承包范围内的设计、施工、设备等负全部质量责任。这种风险一旦发生,无论是对总承包单位,还是对业主,都将是难以承受的。因此,我们需要进一步改革和完善工程质量保证机制,在工程建设领域引入工程质量强制保险制度。建设工程质量保险对于化解工程建设各方技术及财务风险、维护社会稳定、促进建设各方诚实守信都具有重要意义。建立起完善的建设工程质量保险制度,有利于确保最终用户的利益;有利于使法律法规所规定的各方质量责任落到实处。但是,我国目前在建设工程领域尚未确立与“交通事故责任强制保险”类似的建设工程质量责任强制保险。虽然,原建设部、保监会在2005年8月联合发布了《关于推进建设工程质量保险工作的意见》(以下简称“意见”),鼓励建设单位、承包单位积极投保建设工程质量保险,鼓励保险公司积极开发建设工程质量保险产品,但是该“意见”仅仅是指导性文件,根本不是强制性要求。

工程总承包模式在我国已经施行多年,在各相关单位、政府主管部门的积极参与下,这种模式正在逐步发展。但是,在发展过程中,工程总承包模式遇到了各种问题,其中有很多问题需要法律予以调整、规制。因此,我国应该修正、完善与工程总承包有关的法律、法规,与此同时,对于国家相关部门的规章、指导性文件中合理、值得推广的制度,也应该将其引入法律、行政法规,确保其强制执行力,以期能真正得到贯彻执行。