如何理解正当防卫

闫冬

(中共绥化市北林区党校，黑龙江绥化152000)

如何理解正当防卫

闫冬

(中共绥化市北林区党校，黑龙江绥化152000)

正当防卫是我国刑法的一项重要制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利受到法侵害时所采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障公共利益和公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。在行使正当防卫时必须把握正当防卫中的必要限度和重大损害，以避免造成严重的法律后果。

正当防卫;防卫过当;刑法

正当防卫是我国刑法的一项重要制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利受到法侵害时所采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障公共利益和公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫从形式上看与犯罪行为都是加害行为，通常都造成一定程度的损害，但二者之间却有着质的区别，前者是有利于社会的行为，而后者则是危害社会的行为。下面从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵害的界定等几个方面，对正当防卫相关理论和个人见解进行初步的阐述和探讨。

一、正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正当防卫概念的认识和理解应从以下几点把握:

1.正当防卫是法律赋予公民的一项权利。任何公民在面对公共利益、公民本人或者他人的人身和其他权利遭受到正在进行的不法侵害时，均有权对不法侵害予以必要的损害。正当防卫作为公民的权利，并不是制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。换言之，我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措施，而是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。

2.正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为。它不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。

3.正当防卫除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡不属于超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。因此，公民在行使正当防卫权时，都必须符合法定条件，不允许超过必要的限度，不允许滥用防卫权利。

二、正当防卫的界定

1.防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，它包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。笔者认为，正当防卫中所指的不法侵害，主要是指那些侵害性质严重、侵害程度激烈、危险性较大，具有积极进攻性的侵害行为。从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指具有紧迫感的、带有暴力性、破坏性的、能够给客体造成严重损害的那些犯罪。对于一般性的、危害不大的、程度轻微的不法侵害行为，一般不用正当防卫来解决，而应用调解或其他方法来解决，以达到化解矛盾之目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。

2.防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害行为。这个内容包括两层意思:第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。

3.防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的违背，不论正当防卫的界定具有正义性，故这种防卫不属于正当防卫。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫:(1)对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫;(2)对于互殴、聚众斗殴、械斗等行为不能视为正当防卫;(3)对于为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。

4.防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行。实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行(共同犯罪除外)，才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三人造成损害，而在实施行为过程中又不符合紧急避险条件的，则应根据有无过错或过失来确定是否应负刑事责任。如果明知是第三人而故意加以侵害，构成犯罪的，则应以故意犯罪论处。如果是由于防卫人的精神高度紧张，错误地把第三人当成侵害人而对其实行所谓的防卫，则属于假想防卫。对于假想防卫，应按假想防卫的原则来处理。

5.防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。如果防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成重大损害，在法律上没有具体的规定标准，但在法学界和司法实践中主要有以下两种观点:一种是基本相适应说。所谓基本相适应就是指防卫行为与侵害行为应当基本相适应。如果防卫行为与侵害行为不是基本相适应，而是明显超过侵害行为造成重大损害，是防卫过当。另一种是必需说。所谓必需说是指防卫必须具有足以有效制止不法侵害行为所必需的手段和强度，这种必需手段和强度就是必要限度。防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益。因此，对于防卫行为是还过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。一般来说，正当防卫的限度应包括以下四方面内容: (1)凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈、超强度的手段进行防卫;(2)为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害结果;(3)对于没有明显立即危及人身安全或重大财产安全的不会侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害手段进行防卫;(4)采取措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续加害等。

上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行“正当防卫”，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障“正当防卫”的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

三、防卫过当

《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

近代刑法认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋及公民奋起自卫的一项正当权利，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的。因此无限防卫权的规定从另一方面来看却也有其不合理的地方，因为对其作出的规定从某方面来说导致了法律价值的错位。

首先，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处地留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值的追求上走向了反面。

其次，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，因而，在某种程度上无异于“恶法”。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。然而正如大家所知，我国的司法现状如此不容乐观，对于素质水平不齐的司法者来说，有些司法人员也许更易僵化的望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分地扩张防卫人的权利，过分地忽略对侵害人的保护，造成更多的司法错误。另外，此款立法很可能产生极坏的社会。由于我国公众的法律意识淡薄，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差，这必将导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。

(责任编辑:乔瑞雪)

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2009－12－02

闫冬(1968－)，女，黑龙江绥化人，讲师。