房地产抵押登记行为的性质及在民事诉讼中的效力

周凯丽

(揭阳职业技术学院,广东揭阳522000)

一、问题的提出

2002年被告某公司因业务发展需要,向原告某银行借款90万元人民币并签订了借款合同,由被告方某、李某夫妻二人提供共同共有的楼房为其作借款抵押,并到房地产管理部门进行了他项权登记。借款期满后,被告某公司未能归还借款本息,原告遂起诉至法院,要求确认被告某公司的违约行为及清偿责任,并主张对被告方某、李某提供的抵押物享有优先受偿权。被告李某辩称从未签过该抵押合同,主张合同无效并请求法院判决原告归还产权证。法院经审理查明,在原告某银行与被告方某、李某签订的抵押合同上抵押人一栏中李某的签名并非李某本人所签,而是由他人代签,据此,法院认定原告与被告方某、李某之间的抵押合同无效,原告依无效的合同到房地产管理部门办理抵押登记而取得的《房地产他项权证》也同时被法院确认无效。原告不服一审判决驳回其对李某的诉讼请求,提起上诉,二审法院判决驳回上诉,维持原判。

本案的焦点主要在于诉讼程序：民事审判中遇到一个相关联的行政行为,而当事人对该行政行为的合法性有争议,那么,法院的民事诉讼程序应当如何对待行政机关的认定?

二、审判实践中的处理方式

由于有关法律和司法解释目前尚未对上述问题作出明确规定,在实践中审判人员因认识不同,处理方式和判决结果也有很大的差异。主要做法有：

1.中止审查,即“先行政后民事”,由当事人向行政庭起诉或由法院直接移送行政庭审理,待行政案件判决后,民事案件以之为依据作出判决。

2.合并审理,即“行政附带民事诉讼”,在法院受理当事人就民事案件中涉及的行政问题提起行政诉讼后,民事案件移交行政审判庭合并审理。

3.不予审查,即直接将行政机关的具体行政行为作为法定依据作出判决。

4.回避审查,即法院对民事案件中具体行政行为合法与否不予审查,而直接根据法院审理查明的事实定案裁决。

5.予以审查,即法院在民事审判中对作为证据的具体行政行为的合法性和真实性进行审查和核实,如在本案中,法院对原告持有的房地产管理部门颁发的他项权证确认无效,使其在民事诉讼中不具有终极确定性。

三、房地产抵押登记行为的法律性质

1.抵押权的立法现状

我国《担保法》对抵押权的设定采取了登记对抗主义和登记成立主义相结合的立法模式。根据《担保法》第四十一、四十二条,以土地、房屋、林木等不动产及车辆、船舶、航空器抵押的,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效,即以不动产和其他诸如此类的特殊动产抵押的,采取登记成立主义;《担保法》第四十三条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效,即对于普通抵押权的设立,我国立法采取登记对抗主义。[1]《物权法》对抵押权继续沿用了《担保法》所采取的这种折中的立法模式。

2.房地产抵押权的设定

所谓房地产抵押登记,是指房地产权利人以其支配的房地产设定抵押后,依照法定的程序向有关的房地产管理机关提出申请,在房地产登记簿上所作的记载。根据我国法律的规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,设定房地产抵押权,并由抵押当事人到房地产所在地的房地产管理部门办理抵押登记手续,负责登记的机关对申请文件进行审核,确认符合抵押条件的,颁发《房地产他项权证》,并在原房地产权证中填注他项权摘要。债务人到期不履行债务时,抵押权人可持《房地产他项权证》要求处分抵押的房地产,并有权以该房地产变卖、拍卖所得价款优先受偿。[2]

3.房地产抵押登记行为的法律性质

比较《担保法》对两类不同性质的财产分别采取登记成立主义和登记对抗主义的做法,笔者认为,登记机关在登记程序中宜采取“以形式审查主义为原则,以实质审查主义为例外”的登记审查模式,法院在审理抵押权纠纷案件中,对抵押登记行为的性质也应区别对待：对于《担保法》规定抵押登记为抵押合同生效要件的,抵押物为列入国家行政管理的财产,登记部门为行政管理机关,登记的行为应为行政管理行为,此时,登记机关享有调查权,与此相对应,登记机关担负着对申请材料进行实质审查的义务,如因审查疏忽,使登记的抵押权与该权利的现实状态不符,登记机关就应对因此而受到损害的人承担责任,即登记的实质审查制度总是与登记错误的国家赔偿制度联系在一起的;对于《担保法》规定抵押登记为抵押合同对抗要件的,抵押物并非列入国家行政管理的财产,登记部门并非行政管理机关,所实施的登记行为也自然不是行政管理行为,此时,抵押登记主要表现为一种私权,公权力的介入则主要体现了政府主管部门的一种社会公共服务职能,因此,登记机关应坚持尊重当事人意思自治的一贯原则进行形式审查,只要符合条件的,便可予以登记。

从民法上考察,房地产抵押登记属于不动产物权登记的范畴,根据《担保法》第四十二条的规定,房地产抵押采用登记的公示方式是抵押权的成立要件,登记之于抵押权的成立为必备且采取强制主义。所谓公示成立要件主义,是指未经公示手段的采用、当事人之间就不能发生物权变动的效果。[3](P140)可见房地产是被列入国家行政管理的财产,房地产抵押登记是房地产管理机关进行行政管理的手段之一。登记机关与登记申请人之间是管理者与被管理者的关系,登记机关享有审查登记申请、裁决是否登记、处罚不履行登记义务行为的权力,登记申请人负有申请登记、服从管理的义务。就其性质而言,我国的《物权法》对不动产登记实行了实质审查原则,[4]房地产抵押登记行为是房地产管理机关代表国家行使管理权所做出的具体行政行为,对于依法登记的抵押权,登记机关发给的《房地产他项权证》是抵押权人对抵押房地产享有抵押权的合法凭证,也是房地产抵押权得到法律确认的依据。

四、房地产抵押登记行为在民事诉讼中的效力

1.房地产抵押登记行为具有权利推定的证据效力

在房地产抵押登记中,登记记载的事项是否具有绝对正确的效力?在民事诉讼中,抵押权人能否以讼争房产已经进行抵押权登记并取得法定物权凭证为由进行抗辩?这是在审理抵押权纠纷案件时不能回避且长期困扰着司法实践的问题。笔者认为,在民事审判程序中,行政行为与司法行为的统一性是必需的。如果法院完全独立地进行审查,将可能导致民事判决与行政决定相互冲突,从而损害了行政执法与司法的统一性,对行政管理秩序造成冲击。因此,法院在民事审判过程中应注意与行政决定保持一致,两者都是代表国家行使权力,需要相互尊让。当然,从司法最终解决原则出发,司法解决是当事人最终的权利救济手段,法院有权对这些行政行为进行司法审查。对此,我国《行政诉讼法》第三条规定：人民法院设立行政审判庭,依法对行政案件独立行使审判权。

据此,笔者认为,房地产抵押登记行为或《房地产他项权证》具有权利推定的证据效力,即首先推定登记记载的权利人为真实的权利人,但它不具有绝对的证据效力,即这种推定是可以通过法定程序被推翻的。原则上,法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查,直接作出认定;行政行为及其认定的事实在民事诉讼中可作为初步证据,人民法院对行政登记机关进行行政登记的行为的合法性审查遵循形式审查标准;而法院对当事人登记申请材料的真实性审查则是实质性审查,因此,如果抵押申请人提交的材料形式合法,所载内容不真实,而由于行政机关审查疏忽无法发现或没有发现而予以登记,使登记的抵押权与该权利的现实状态不相符的,则所涉的行政行为的效力应是行政诉讼要解决的问题了。

2.房地产抵押登记产生交易后的公信力

所谓公信,是指一旦当事人变更物权时,依据法律的规定进行了公示,即便依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖该物权的存在并已从事交易的人,法律仍然承认其享有与真实的物权变动存在时相同的法律效果,以保护交易安全。[5]登记成立主义赋予登记以公信力。房地产抵押登记作为不动产物权变动的公示方法而具有的强大的公信力是以国家公权力的介入和保障为基础的,然而在民事诉讼中相关当事人能否以抵押权已经登记公示具有国家公信力为由进行抗辩?这是民事审判中经常面临的又一难题。笔者认为,登记产生的公信力应区分交易前和交易后两种情形：抵押权成立后尚未与第三人交易前,登记记载的权利人在法律上可推定为真正的权利人,此为交易前的推定力;抵押权成立后又产生与了第三人的交易行为,对于信赖登记并已从事交易的第三人,法律承认登记记载的权利人具有与物权相同的法律效果,即使该登记权利人不享有物权或享有的物权存在瑕疵,以有效地保护善意第三人,此为交易后的公信力。因此在民事诉讼中,当事人为行政登记行为的登记申请人,所涉登记行为只具推定效力;如果当事人为因信赖登记而进行交易的第三人的,则所涉登记行为具有公信力,法院应予确认。

五、房地产抵押权纠纷案件民事诉讼与行政诉讼的适用原则

综上所述,笔者认为,房地产抵押登记行为是房地产管理机关进行行政管理所作出的具体行政行为,在民事诉讼中具有权利推定的证据效力和交易后的公信力,从立法体例上看,登记机关对申请资料的审查应遵循实质审查标准,对行政行为及其认定的事实,法院在民事诉讼中应将其作为初步证据进行形式审查。同时,在诉讼中,对于因抵押登记产生的纠纷法院应予以诉讼上的相应指导,对因登记部门原因导致登记错误的,可引导当事人直接进行行政诉讼,由人民法院对行政行为的合法性进行实质审查并作出裁判;对因民事行为瑕疵导致登记错误的,可引导当事人进行民事诉讼,民事诉讼后当事人可凭生效民事判决要求登记机关更正错误的登记行为。同时,立法部门也可考虑对诉讼程序法律规定的改革,建立合并管辖权制度,即明确对这类行政与民事关系交织的案件统一在一个诉讼程序中审理和裁判,以切实解决行政争议和民事争议。

具体到本案,由于诉讼当事人为抵押人和抵押权人,而未涉及交易第三人,该登记行为具有交易前的推定效力,法院原则上应将房地产登记机关颁发的《房地产他项权证》作为本案审理的初步证据,对抵押登记行为本身的合法性进行形式审查,结合案件查明的事实作出判决;如因房地产管理部门错误登记导致房地产他项权证无效,本案则应适用行政诉讼程序由法院对抵押登记行为进行实质审查为佳。

[1]郭晓丹,陈月红.论我国抵押登记效力的立法选择[J].华北水利水电学院学报,2003,(1)：68-69.

[3]王轶.物权变动论[M].北京：中国人民大学出版社,2001.

[4]朱文鹏.不动产抵押登记制度再思考[J].法治与社会,2008,(7)：294.

[5]秦洁等.论不动产抵押登记与公信力[J]石家庄经济学院学报,2004,(12).