论高校教育考试惩戒制度的实体完善

官钊敏

（1.四川大学 四川成都 610000；2.四川财经职业学院经济法律系 四川成都 610000）

论高校教育考试惩戒制度的实体完善

官钊敏

（1.四川大学 四川成都 610000；2.四川财经职业学院经济法律系 四川成都 610000）

本文从高校因惩戒学生而屡屡被告的现象出发，阐明了完善高校教育考试惩戒制度的必要性。然后分别提出高校教育考试惩戒行为应当坚持合法性和合比例两项基本原则，并结合事实和案例阐明了两项原则的内容和具体运用中应当注意的事项等问题。

教育考试；惩戒；合法性；比例原则

当法律这道社会正义的最后防线向大学生伸出救济之手时，人们对其倾注了前所未有的信任、关心和热情。从1998年田永诉北京科技大学[1]并胜诉以后，高等学校不断地因考试惩戒问题被推上被告席。这一方面显现了社会的进步和我国法治的进展，也正昭示着权利意识和法治观念正在深入高等教育管理领域；另一方面也在一定程度上反映出在高校教育考试惩戒行为中存在的诸多不足以及现行教育法制缺失等问题。

高等学校虽拥有针对学生考试不良行为进行惩戒的合法权源，但并不意味着其根据合法权源所制定的惩戒制度及惩戒制度的具体实施也一定合法。有权制定惩戒制度只是表明获得了行使权利的资格，该权利行使的情况如何则另需判断。因为法律授权在具体的行使过程中，本身也有可能误解或者曲解授权本意甚至有被滥用的可能，总之，高等学校制定的惩戒制度及惩戒行为的具体实施均有可能不合法。面对高等学校惩戒制度及惩戒行为的合法性不断受到质疑，甚至认为这些制度和行为侵犯了学生的合法权益而被诉诸法庭的社会现实，高等学校如何完善自身的惩戒制度及实施惩戒行为已经成为一个应当深入研究的课题。

一、高校教育考试惩戒的合法性原则

高校作为社会的一个子系统，在构建法治社会的大环境下其一切管理行为尤其是剥夺和限制他人权利的惩戒行为更应该纳入到法治的规范中来，因而高校的惩戒制度首先应当坚持合法性原则。笔者认为，合法性原则贯彻到教育考试惩戒制度中应具体包括三方面：

第一，高校必须在权限范围内制定考试规章和行使考试惩戒权。高校行使有关教育考试的规章制定权，必须是在授权范围内进行，不能超越法律所规定的权限范围。什么样的行为给予什么样的惩戒，以及惩戒的种类等，都必须有法定的依据来确定。学校不能在此法律依据之外“自行创设”，也不能违反法律所规定的惩戒种类的适用范围而任意选择。如按《普通高等学校学生管理规定》对学生的惩戒措施有五种，即警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍，而有的学校在《规定》已经取消“勒令退学”处分的情况下继续沿用勒令退学的处分；有的学校在《规定》的五种惩戒措施之外，创设了对学生进行诸如“公开训诫”、“记大过”、“罚款”之类的惩戒；还有的学校将考试不良行为与学生的其它行为进行不恰当地牵连，例如根据《XX师范大学本、专科学生违纪处罚办法（试行）》第15条规定，受处分者，不得参加先进个人的评选；不得享受助学金奖学金、国家助学贷款等形式的经济资助，笔者认为这些作法均因超越法律规定而丧失了合法性。

第二，教育考试惩戒内容不得违背法律、法规规定。考试惩戒规章的制定属授权“立法”，以法律法规和上位法为依据，因而其内容不得与宪法和法律相抵触，否则无效。这是自治规章制定过程中最易出现问题的地方，特别是高等学校在“立法”过程中易出现此类情况，一旦出现则属实质违法，因而应归于无效。如有的学校规定“凡考试舞弊者，一律按退学处理”。[2]“凡考试舞弊者，一律按勒令退学处理”这些规定与《普通高等学校学生管理规定》相比，明显过重过严。若由此而发生纠纷乃至诉讼，学校将难免陷入被动、败诉的境地。如田永案中，校方败诉的原因之一，就是法院认为校方制定的“凡考试舞弊者，一律按勒令退学处理”的规定与《普通高等学校学生管理规定》第29条相抵触。法院判决表明，做出比规章更严的不利于学生的处理决定无效。[3]而一些高校管理者却片面从严格要求、严格管理、严肃学风出发，对这些规定“坚定不移”地执行到底。如西华大学就曾因学生考试舞弊一次性开除 48名学生，[4]此事在社会上引起强烈反响。实际上，在我国的相关法律中并没有凡考试作弊就开除学籍的规定。考试舞弊并不是开除学籍的法定情形，校规校纪的这种规定就限制了学生的权利，同时增加了学生在接受教育中的负担。低位阶的法律、法规或规范性文件不得与高位阶的法律、法规相抵触，这是法学理论中的一项基本原则。可以说，学校无权对学生做出比相关法律、法规、规章规定更重的惩戒。

第三，高等学校考试惩戒必须尊重惩戒相对人的权利和自由。[5]谋求和增进每个社会成员的福利是包括教育考试惩戒权在内的一切现代行政权力存在的基点和目的。因此在教育考试惩戒权的行使过程中并不允许高校把公益的重要性推向极至，藐视、蔑视受惩戒学生的基本人权，也不允许高校以公益为借口限制和剥夺学校共同体成员的权利和自由。教育考试惩戒权的使用必须依据法律，即学校必须基于法定的依据实施惩戒行为，或者说只有在法律有明文规定的情况下，学校才能实施相应行为，没有法定依据的惩戒无效。

学校行为与学生行为的最大区别为：对学生来说，在不违反法律和共同体道德的情况下，可以从事一切活动，而无须法律的授权，只有当法律明文禁止时，才不得为之。判断学生行为是非的标准应当是法定的，即所谓“法不禁止不为过”。在惩戒学生方面，有关规章制度所不禁止的行为，都非可惩戒行为，当然不能给予惩戒。

二、高校教育考试惩戒行为的比例原则

学校素被誉为“母校”，老师向被尊为“恩师”，学生对老师的情感更有“一日为师终身为父”之说，因此学校、老师对学生应当尤如父母对子女一样慈善、仁爱。当学生确有不慎作错了事，学校和老师应当像慈母那样对子女进行关心爱护、应当像仁父那样对孩子进行教育引导，即便需要给予必要的惩戒也只应该是以更好地教育为目的。对受惩戒的学生永远只能是出于关心和教育的目的，而不能是以“杀一儆百”的方式将对某一学生的惩戒作为威慑其它学生的手段。因此，基于学校及老师对学生的教育职责和应有的仁爱关怀，高校对学生的各种惩戒制度还应当讲究合理性。

正如王名扬先生所言：“法治原则不局限于合法性原则，还要求法律必须符合一定标准，具备一定内容。否则，专制主义是典型的法治国家。因为那里的政府随意制定法律，那里的秩序和纪律较其他国家良好。但那里公民的人格和价值完全被忽视。”[6]惩戒作为一种纠正不良行为的外界刺激，不同的惩戒会取得不同效果。如惩戒得当，会取得积极效果，受惩戒学生形成全心向上的内心动力；如惩戒失当，则会产生相反的教育效果。譬如惩戒过重，受惩戒者会产生消极的行为和抗拒的心理，并容易转化为破坏性的冲动行为；如果惩戒过轻，被惩戒者则会产生侥幸心理，对错误避重就轻，导致敷衍了事；如不加区分地同时惩戒几名学生，则会使有的受惩戒者感到冤屈，感觉缺乏公正、公平，从而产生仇视社会的心理。

然而实践中，高校对具有考试不良行为学生的惩戒的度是如何把握呢？根据曹庆荣对湖南4所高校的调查显示：被调查学校的考试违规大学生有71.6%被学校勒令退学；24.7%的考试违规学生被处留校察看；受到最轻处罚记过的只有3例，仅占3.7%。[7]显然，各高校对考试违规学生一般都严惩不贷，想依靠严惩震慑其他学生来达到规范考试的目的，却忽视了惩戒过程也是一个教育过程，对违规学生实施惩戒也是一种教育手段。对考试违规学生处以勒令退学或开除学籍的处分，使其丧失受教育权，对受惩戒学生而言，更多的只是让其感觉在人生中经受了一次打击或获得了一个深刻教训而已，谈不上是一种真正意义上的受教育过程，这不仅是对学生本人，而且是对学校教育的一种不负责的表现。[8]

那么高校应如何把握考试惩戒的度呢？笔者认为，高校对此应当坚持“比例原则”。

比例原则又称最小侵害原则，意思是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。在做出行政处罚决定后可能对相对人造成不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使“目的”与“手段”之间处于适度的比例。

比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章中关于人们不得因为轻罪而受重罚的规定。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。[9]20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。

观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年《普鲁士警察行政法》第14条规定“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。[10]在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法治的发展，比例原则逐渐超越警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果间保持合理的比例关系。

比例原则在学理上可细分为适当性原则、必要性原则及狭义比例原则，高校应根据比例原则的三层含义来具体确定高校考试惩戒行为的合理性标准：

第一，适当性原则，是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说，在目的与手段的关系上，必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为，即使只有部分有助于目的之达成，即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据，而是以措施做出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在考试惩戒当中，最典型的例子就是禁止不当联结，比如有的高校将考试惩戒与学位证书和学历证书的获得进行不当联结，这就违反了适当性原则。

第二，必要性原则是指在能达成惩戒目的多种方式中，应选择对惩戒相对人权利侵害最小的方式。已经没有任何其他能给惩戒相对人造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多种能够实现惩戒目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现惩戒目的的多种方式中，选择对惩戒相对人权利自由侵害最轻的一种。可见，必要性原则是从“惩戒后果”上来规范惩戒权与其所采取的措施之间的比例关系的。我国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。

第三，狭义比例原则即惩戒权所采取的措施与其所达到的目的之间必须合比例或相称。具体讲，要求惩戒主体执行职务时，面对多种可以选择的惩戒方式，应就方法与目的的关系进行权衡，选择更有利于被惩戒人的方式，以确保被惩戒人不因小过而重罚，罚过不相当，责过失衡。狭义比例原则要求手段的运用以达到目的为限。如果手段的运用超过目的所必需的“度”，就是违反了狭义比例原则。根据曹庆荣对湖南5所高校的调查，各高校在针对考试违规学生的处理上基本都趋向于严惩。如湖南工程学院和湖南农业大学在惩戒学生考试违规时，就采取一刀切的简单方式，不论违规事实的严重程度，只要是学生被认定考试作弊，便毫无余地地予以严惩——勒令退学。此外，长沙理工大学、湖南农业大学等高校对于四、六级英语考试中的违规学生也无一例外地采用了勒令退学的惩戒。[11]

综上所述，适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段是最小侵害的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。比例原则的这三项子原则分别是从“惩戒目的取向”、“惩戒后果取向”、“惩戒价值取向”上规范惩戒权与其行使之间的比例关系。三者相互联系、不可或缺，构成了比例原则在惩戒行为中的完整而丰富的内涵，是对惩戒权力行使及惩戒行为走向公平的最重要原则。

比例原则在大陆法系国家的行政法中具有极其重要的地位，对我们完善高校考试惩戒制度具有重要的借鉴意义。笔者认为，高校对具有考试不良行为学生实施惩戒，粗看是出于考试管理、端正考试风气的需要，但究其管理的最终目标应该是培养合格人才。因此在实施惩戒时，应当充分考虑育人目的与管理手段之间的适度比例，不能将严肃纪律与从严惩戒混为一谈。严肃考试纪律是必需的，但不等于非严惩不可，如是这样势必矫枉过正，也变成于法无据。笔者认为，在惩戒学生时应尽量往轻一点的处分种类倾斜，可惩戒可不惩戒的应免于惩戒，惩戒可轻可重的，应从轻惩戒，尤其应该尊重学生的受教育权，不得随意开除学生。

[1][3]最高人民法院公报.1999（4）.

[2]西华大学学生违纪处理实施细则.

[4]48大学生因作弊被勒令退学[N].华西都市报，2005-10-19.

[5]马焕灵.高等学校学生纪律处分纠纷及其处理[D].华东师范大学 2007年博士学位论文.

[6]王名扬.英国行政法[M].中国政法大学出版社，1987.

[7][8][11]曹庆荣.大学生考试违规处理的法治研究[D].湖南农业大学 2006年硕士学位论文.

[9][10]胡建森主编.论公法原则[M].浙江大学出版社，2005.

官钊敏（1981-），女，山东平度人，四川大学法律硕士研究生，四川财经职业学院经济法律系教师。

2010-04-13