我国网上银行存在的法律问题及其完善

雷银枝

（1．淮南联合大学，安徽 淮南 232001；2．安徽财经大学，安徽 蚌埠 233030）

我国网上银行存在的法律问题及其完善

雷银枝1，2

（1．淮南联合大学，安徽 淮南 232001；2．安徽财经大学，安徽 蚌埠 233030）

网上银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网上银行的的市场准入和退出法律问题、网上银行的客户隐私权的保护问题、网上银行的监管问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网上银行的发展应用及普及。网上银行在中国已蓬勃发展，而相关立法却寥寥无几。因此，我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。

网上银行；法律问题；完善

互联网的出现是20世纪人类社会最具震撼力的事件之一，它标志着人类社会信息时代的到来。放眼全球，依附于互联网的电子商务飞速发展，改变着我们的思维、生活和行为方式，同时随着网络时代的到来，催生出一种以电子数据形式通过互联网来办理银行业务的特有方式即网上银行。网上银行如雨后春笋般在中华大地上生根发芽，迅速发展，并具备了一定的规模。网上银行既然有如此的发展速度，自然具备传统银行所不具有的优势。但在网上银行迅速发展的同时，人们也意识到相关法律的滞后在实践中严重影响了网上银行的发展。

一、网上银行概述

网上银行 （internet bank，net bank，electronic bank，digit bank，cyber bank，virtuai bank），又称网络银行、电子银行、虚拟银行，它实际上是银行业务在网络上的延伸，它是采用互联网数字通信技术，以互联网作为基础的交易平台和服务渠道，在线为观众提供办理结算、信贷服务等的上网商业银行或金融机构，是建立在现代互联网技术基础上的虚拟银行柜台。[1]网上银行，简单来说，是指设在互联网上的以金融资产和负责为经营对象，一种以利润最大化为主要目标，提供多样化服务的信用中介机构，是商业性金融机构现代化发展的产物。

网上银行的发展，不仅提升了银行形象，树立了银行品牌，提高了经营效率，更重要的是网上银行平台已经成为现代金融创新的基础平台。网上银行之所以能蓬勃发展，主要是因为其具有传统商业银行运行方式难以比拟的优势，主要表现在：第一，无需分支机构，触角伸向全世界。第二，成本低，效益高。网上银行可雇佣极少的职员，从而大大降低经营管理费用。第三，突破地域与时间的限制，具有实时优势。网上银行是“三A”银行，能在任何时间（Anytime）、任何地点（Any-where），以任何方式（Anyhow）提供服务，实现了金融服务的虚拟化和全天候。[2]

随着网上银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网上银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网上银行实施有效的监管，是我国网上银行健康发展的重要保证。

二、网上银行所面临的主要法律问题

（一）网上银行的市场准入、市场退出法律问题

1.网上银行的市场准入问题。银行业是一个经营风险极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网上银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网上银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。

2.网上银行的市场退出问题。任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网上银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网上银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网上银行客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网上银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网上客户的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网上银行的客户隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。网上银行的安全性和保密性直接涉及到客户的隐私权问题。现代科学技术和网络技术的发展大大增加了侵犯客户隐私权的机率和范围。一些网络犯罪分子通过各种交互式的、可调的、宽频带通讯网络，对客户信息进行窃取进而侵犯客户的隐私权。如何保护客户的合法权益，维护公众对网上银行的信心，也是网上银行发展中的重要问题。

（三）网上银行监管缺乏规则

对于网上银行，我国目前实行的仍然是机构型监管。我国网上银行的监管机构由四个部门组成：银监会、信息产业部、公安部和新闻出版总署。在这些部门中，后三个部门负责信息技术和新闻的管理，银监会负责具体业务的监管。但是，我国并不禁止网上银行从事证券、保险等相关的业务。许多银行开办有网上证券、网上保险业务，网银用户可以进行网上证券的买卖和查询以及在线投保。而银监会无权对网上银行开办的网上证券、网上保险业务进行监管。因此，机构型监管会导致网上银行的部分业务得不到监管，出现监管真空。此外，监管部门对于网上银行的监管还存在一定的滞后性。监管部门的监管主要是以事后调节为主，真正具有前瞻性的事前调节很少。在监管办法的制定上也不是适应网上银行业务发展的要求主动超前进行研究制定，而是被动地“亡羊补牢”。监管的滞后性使一些监管措施难以保障网上银行的安全运行，不利于网上银行的发展。[3]

（四）网上银行的法律责任规则不明

在网上银行的交易过程中，网络银行与客户之间要签订一份“网上银行服务协议”。在此过程中，发出服务协议的公告行为属于要约邀请，客户提出申请的行为是要约，银行同意和接受申请的行为属于承诺。在这种情况下，网上银行与客户之间就形成了一种合同关系。这种合同关系和传统合同关系的不同点在于，这种合同关系是通过无纸化协议和虚拟的网络空间建立的。此时，若客户由于网络交易而受到损失，网上银行应当承担什么法律责任、适用何种归责原则、客户的损失如何赔偿等规则不明，网上银行的法律责任规则需要解决。

（五）网上银行的跨国法律适用与管辖权问题

网络的国际化、全球化促成了以网络为基础的网上银行业务及其有关法律问题的国际化。在这种背景下，因各国法律对客户、银行的权利义务的规定存在差别，而各国的司法管辖又有其固定的范围，这使得法律的冲突、管辖权的冲突都成为不可避免的问题。如客户拿着国内银行发行的储值卡通过网络在国外进行支付。此时客户与发卡银行虽然是一国属民，但是客户是在国外完成交易行为的，这时便存在交易行为实施地与银行所在地法律和管辖权的冲突。另外，一国的银行还可以向另一国的客户提供网上银行服务，且两者在交易时分处不同的国家。这种情形下的银行所属国的法律和管辖权很难延伸到国外去，而客户的保护问题也很难依据客户所属国法律来实现。

三、完善网上银行有关法律问题的若干建议

（一）规范网上银行的市场准入、退出制度

1.建立专门的网上银行市场准入制度，对网上银行未来发展做出细致规划。[4]网上银行规划不仅要对现有技术接口和未来业务扩展趋势进行分析，还要考虑未来混业经营的需要和中外资银行合资合作的需要。具体实施过程中，可由中央银行组织各商业银行之间进行广泛的技术和管理合作，统一制定一套网上银行业务结算、电子设备使用等规范标准，确保硬件和软件、客户应用技术和系统以及网络通讯协议的兼容性，以保证今后网络的建设和扩展能与国际金融业接轨。在安全性方面，应加快对网上银行的设立、管理、具体业务功能的实现、硬件和软件系统的应用的研究，选择安全标准，设立全国统一的安全认证体系。网上银行的准入要在注册制度、安全工作、地域界定方面从严，而在准入标准、业务范围等方面从宽，建立一套区别于欧美已有网络发展优势的国家的准入制度。

2.网上银行的市场退出制度。网上银行处在日益纷繁复杂的金融环境中，当然也同样受到经济规律的制约，一旦有不符合经营条件的，也应当适时退出。对此，可以通过建立、完善网上银行预警、接管、紧急救助、最后贷款人制度、存款保险制度等规定，把网上银行退出造成的负面影响降低到最小。

（二）加强网上银行客户个人信息隐私权的法律保护

1.加快信息隐私权的立法进程。抓住当前我国正准备制定民法典的契机，将隐私权作为一项独立的人格权予以单独规定，同时根据社会发展的现实需要，制定有关信息隐私权的专项法律，这不但包括网络上的信息隐私权，还包括发生在非网络环境下的信息隐私权。值得一提的是，由中国社科院法学研究所成立课题组起草的《中华人民共和国个人信息保护法》专家建议稿从2003年就开始起草，2005年初已经完成。近日，国务院有关部门已经启动了《个人信息保护法》的立法程序，并已交由国务院信息管理办公室正式起草。

2.加强银行业自律，并使之能与立法规制相协调。美国的行业自律模式在保护隐私权方面可以给我们提供很多有益的借鉴，而且从我国的现状看，加强和完善银行业自律机制是一项非常具有灵活性的措施，更能适应社会的发展变化，减轻社会负担。

3.使用网络隐私权保护的技术软件。针对利用网络而实施的侵犯用户信息隐私权的情况，我们有必要通过开发更可靠、更安全的技术软件以保护个人数据信息不被非法搜集、使用，如隐私优先等级平台或P3P系统及反Cookie软件。

4.提高客户的自我保护意识。要想保障自己的权利不受侵犯，自我保护意识是很重要的。每一个人在被要求提交个人信息时，都要有这样的意识，不能随便向他人揭露个人信息。同时，客户在上网时，可以使用加密软件来保护个人信息。

另外，加强对客户隐私权的保护力度，还可以采取的措施主要有：加大对侵犯客户隐私权的处罚力度；建立客户个人账户系统，银行方面对于所收集的客户资料具有保管和保密义务，应当合法地处理和安全地保护这些资料；规范政府机构的权力行使行为，维护客户在网上银行上的信息传输安全。

（三）加强对网上银行的监管

网上银行的监管是一个复杂的问题，涉及国家、监管机关、网上银行的关系处理。首先，从国家层面来说，国家应当积极开发一套金融信息系统以便能及时搜索所需的网上银行信息，并根据这些信息掌握网上银行监管的大局；加强网上银行的系统建设，如计算机设备、加密技术、软件开发等；提升整个社会对网上银行的信用度，维护公众对网上银行的信心。其次，从监管机关层面来说，银行业监督管理机构应当建立一整套网上银行信息管理分析系统、风险预测系统和安全防范系统；建立一套完整的网上银行业务审批和监管机制；完善有关法律法规，尽快制定和《电子签名法》相配套的电子货币、电子支付等方面的法律规范。最后，从网上银行自身层面来说，网上银行应当完善内部的财务核算制度；通过加强日常管理来防范网上银行的各类风险；加强市场调查，通过市场分析制定营销策略，开发金融产品，避免市场风险；[5]借鉴国外网上银行金融机构先进的管理理念和管理方法，真正做到为我所用。

（四）明确网上银行的法律责任

网上银行与客户之间是一种合同关系，网上银行在违反合同规定时，应当承担网上银行的合同责任。这种责任在实践中存在着竞合，如网上银行向客户提供的服务有瑕疵、客户的划拨指令或数据资料被第三者篡改等，就可能导致违约之诉和侵权之诉的竞合。原则上客户可选择有利于自己的诉因提起诉讼要求赔偿，我国《合同法》第122条也明确规定受害人可以主张对自己最有利的法律后果。对于网上银行赔偿损失的范围问题，双方应当在合同中明确规定，对于没有明确规定的，可以参照《合同法》的有关规定进行处理。当然，如果出台一部专门规定网上银行和客户之间纠纷解决的法律，明确网上银行的各方当事人法律责任，对网上银行的规范发展是最有利的。

（五）积极参与国际合作，解决跨国法律适用与管辖权问题

在法律适用问题上，借鉴国外的经验，可从如下几方面来规定：第一，首先应肯定当事人意思自治选择准据法。当事人可以通过协议选择特定的法律来支配相互之间的权利义务。第二，当事人未作选择的，可根据最密切联系原则，从如下几方面来决定：（1）支付令发出者与接收银行之间的权利义务，应适用接收行所在地的法律；（2）受益人的银行和受益人之间的权利义务，应适用受益人银行所在地的法律；（3）支付令最初发出者与受益人之间有关资金转移的争议，应适用受益人银行所在地法律。解决管辖权冲突机制的构建：第一，应肯定当事人对法院选择的自主权。因为法院的选择毕竟也是当事人对私权处分的反映。当然，这种选择有赖于当事人的合意，如果当事人之间无法形成合意，则依其他补充机制来解决。第二，当事人未作选择时，需从当事人之间的交易特点来决定，并应优先考虑银行所在地法院的管辖权，因为银行在交易中始终处于主导地位，而且银行的所在地相对稳定而易于确定。如果银行机构为“虚拟银行”时，则可根据银行申请注册网址所在地来定银行的所在地。第三，为防止有关国家的重大社会利益不受损害，该相关国家的法院也可根据公共秩序保留的原则来拒绝当事人的自主选择法院。

无论法律适用还是管辖权冲突的解决，仅靠国内立法的机制是不够的，有必要重视和加强国际合作途径的运用，这已在一些国际集团的实践中有所反映。我国应积极参与这方面的合作。

综上所述，网上银行是银行业发展历程中的新事物，代表了银行业的发展方向，网上银行的蓬勃发展，亟需相关法律的跟进。在保证自身利益不受侵犯的前提下，有必要广泛汲取各国相关立法经验与教训，加强国际立法的合作，从而制定出适应我国国情的有关网上银行的法律。

[1]杨天翔等.网络金融[M].上海：复旦大学出版社，2004：116

[2]孙艳.网上银行法律问题的思考[J].法制与社会，2008，（10）：344

[3]田雨晴.我国网上银行面临的问题与应对策略[J].生产力研究，2008，（14）：46-47

[4]黄殊涵.网上银行支付法律问题的思考[J].黑龙江省社会主义学院学报，2005，（12）：36

[5]张军亮.我国网络银行的风险与监管体系建设[J].商业研究，2003，（1）：63

Abstract:Internet banking in breaking the traditional banking business，but also the traditional legal system has a huge impact and challenges，such as online banking market access in and out of legal issues，online banking customer privacy protection，online banking supervision issues.These issues will be seriously hampered if not addressed the development of Internet banking application and popularization.Internet banking in China is booming，and the related legislation are few.Therefore，China should formulate and perfect relevant laws to regulate its development.

Key words:Internet banking；legal issues；perfect

China’s online banking issues and perfect the existing legal

LEI Yin-zhi

D922.281

A

1009-9530（2010）06-0065-03

2010-09-16

雷银枝（1973-），女，安徽太湖人，淮南联合大学讲师，安徽财经大学硕士研究生，主要从事民商法、经济法的教学与研究。