试论行政复议调解机制的价值及其制度完善

郑 伟

(南京大学法学院，南京 210097)

1 行政复议调解制度的价值和意义

1.1 行政复议调解机制的法理价值

一是，从法的本质和价值目标来分析。法是以权利和义务为内容，以确认、保护和发展上层建筑所确立的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。基于此，对于行政复议案件纠纷而言，运用调解予以解决复议案件纠纷则符合法的本质的潜在要求和法所追求的“稳定而和谐的社会秩序”这一根本价值目标。

二是，从行政权力的来源来分析。人民主权学说是行政法最根本理论基础，认为国家的一切权力来源于人民，作为国家权力之一的行政权同样也是由人民所赋予的，其大小只能由人民来决定。因此，行政机关行使行政权必须尊重公民的私权，把权力的归结点定位在服务人民的立场。从现实的行政权内容上看，目前有相当部分属于私人之间的民间纠纷，也纳入了行政裁判之列。对于这些民间纠纷在行政复议中仍依法定裁决而禁止调解的传统观念，势必违反人民主权这一根本原则，使行政机关陷于被动境地，也磨灭了日益被重视的公民意思自治原则。对行政机关而言，通过蕴涵平等价值理念的调解机制来协调解决复议案件纠纷是贯彻公民意思自治原则、保障公民合法权利的重要体现。

三是，从行政法的人文精神来分析。近代个人主义的人文精神在行政法上的体现，就是行政主体与行政相对人之间的命令与服从、权力与控制的对抗关系。因此，法的现代精神在行政法中就具体表现为行政主体与行政相对人之间的服务与合作的信任关系。可见，行政主体只有充分信任行政相对人，才能获得其自觉配合;行政相对人只有充分信任行政主体，才能获得行政主体更多的服务，才能维持行政主体与行政相对人的和谐关系。沟通是现代社会消除冲突的一种平衡和补救机制，行政法上的沟通也是一种民主协商和平等对话机制。在行政法上，如果事前的沟通并未实现，冲突业已发生和存在，则只能通过事后的协商、对话和讨论来沟通行政主体与行政相对人之间的意见，消除双方主体之间的冲突和纠纷。笔者认为，调解是双方主体就实体权利义务通过协商和协调的方式来化解纠纷的一种沟通机制。因此，基于服务与合作、信任和沟通的价值观念及其行政法治观念，对于行政复议案件纠纷的解决，行政复议主体可以在不损害公共利益的前提下，通过与双方当事人协商、讨论和说服等事后沟通的方式，即运用调解机制来达到消除双方当事人的冲突和纠纷，实现其行政目的。

1.2 行政复议调解机制的现实意义

一是，简便高效，成本低。通过调解解决行政争议，可以使行政复议程序大大简化，减少了行政复议机关对人力、物力和资金的投入，节约了成本，提高了效率。上述行政调解大部分都有相关的法律予以明确规定，如:《治安管理处罚法》第9条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”

二是，突出了“以人为本”的行政管理理念。行政管理的目的，是为了维护良好的社会秩序和保障社会公共利益。行政机关为了提高对众多行政事务的管理效率，离不开行政相对人的积极主动的支持与配合。要取得行政相对人的支持与配合，就得让他们理解并服从行政主体的行政管理行为，他们对行政管理行为的理解和服从是建立在对行政主体及其行政行为的信任的基础之上的。要做到这些，少不了民主。民主意味着要认真听取和尊重对方意见并自审，有错必究，有错必改，而做到这些的最好方法和途径便是调解。调解是在充分自愿、合法基础上的互谅互让，在被申请人方面由此体现行政从善或行政择善而为等行政管理原则，在申请人方面则体现其对行政管理的服从与理解。行政相对人产生对行政机关的行政管理行为的充分理解和信任，他们就能积极主动地配合、支持行政主体的行政管理活动，从而提高行政主体的行政管理效率，切实地实现行政管理的目的与任务。所以，在行政复议过程中适用调解是顺利实行行政管理目的的需要，体现了行政管理的人性化和“以人为本”的行政管理理念。

三是，行政争议的解决需要调解。行政争议是行政主体在行政管理活动的过程中，因其行使职权而与行政相对人之间产生的争议。通常是相对人认为行政机关的行政行为违法并侵犯了自己的合法权益而发生的，他们通过申请行政复议，并由复议机关审查行政行为是否合法和合理并对其作出相应的决定，以保护自己的合法权益。对于被申请人作出行政行为的行政机关，也希望通过复议，澄清是非，让行政相对人心服口服地配合，支持行政机关的行政管理活动，顺利地完成行政管理任务，维护社会公共利益和社会秩序。实践中，行政机关作出行政行为的职权依据有时具有法定的选择幅度，而依此幅度选择而为的行政行为完全取决于行政机关的自由裁量权。客观地说，行政机关行使自由裁量权具有极大的主观性，难免出现行政处罚等行政行为的轻重偏差，若是在因轻重偏差而产生争议提起的行政复议活动中，不允许行政机关同意调解，一味地等待复议机关作最后的复议决定，这样势必造成因复议过程而延误时间，使行政复议申请人的合法权益得不到及时救济。这样就会出现下列情况:作为被申请人的行政机关即便明知自己的行政行为存在违法或不当也只一味地消极等待复议机关的最后复议决定，作为申请人的行政相对人却因自己的合法权益已明显地受到侵犯而得不到及时地救济而产生不信任行政机关的敌对情绪，不予以配合，致使复议申请人和被申请人双方矛盾激化，影响行政争议的最终解决。故而，在行政复议过程中，在一定情况下适用调解，能使复议双方当事人之间的矛盾不致激化，不致因提起行政诉讼而延误对合法权益的保护以及对社会公共事务的有效管理。

四是，为法律的完善提供实践经验。有些行政争议是由于法律规定的欠缺或法律规定的不尽合理引起的。在调解中，复议机关可在不违背法律原则的情况下，灵活地选择行政相对人乐于接受的方式来要求其承担责任。这样既解决了行政争议，又为法律规定的完善提供了实践经验。

五是，复议调解制度有利于促进和谐社会政治目标的实现。现实的存在必有其理由。追溯中国的历史可以发现，调解在解决争议方面一直发挥着不可替代的作用。因这一传统契合了中国人特有的心理和行为方式，延续下来并被吸收进司法系统，成为司法解决争议的重要方式和手段。民事调解的法律明文规定，行政诉讼调解的实质运行，刑事和解的热衷无不证明调解在中国人心目中的份量。

六是，复议调解制度在解决行政纠纷方面有其他方式所不具有的优势。调解有利于当事人息诉，减少上诉、申诉、缠诉以及上访等中国特有的“劣根”现象。由于特殊的体制与国情，讨论权利救济方式的行政复议与行政诉讼制度的公信力及既判力始终是个严肃的话题，社会对法律的权威和公正性产生了极大的信任危机，依法治国并未得到民众的热切响应，多年依靠政策治国甚至个人独断的消极影响不仅难消，而且在不少地方仍在得到事实上的加强。有些纠纷的发生有着深刻而特殊的历史背景和社会因素，导致案积多年，错综复杂，如土地、拆迁、就业等，涉及到法律与政策的冲突、个人利益与社会利益的冲突。“许多当事人在其诉求得不到法律上的支持时，质疑法律的公正性，有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，并像恶性循环一样招致更多的干预——来自上级法院、检察院、纪检、政法委、人大和媒体的监督”①。而调解则可以极大地减少这种现象。行政争议双方在其各方利益均可得到照顾的情况下接受调解达成的折衷结果，在息诉这一点上，调解制度显示出了其他纠纷解决方式所不具有的优势。通过调解将一部分棘手和繁琐的行政纠纷“彻底”地处理掉，不仅可以减少社会的指责，而且能够为政府自己创造更好的生存环境。

2 行政复议调解原则、范围和程序的细化

2.1 行政复议调解基本原则细化

《行政复议法实施条例》第五十条规定，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。实践中通常认为，行政复议调解除应遵循上述两条基本原则外，还应当遵循其他几条原则。

一是，效率原则。高效是行政复议的重要特点，行政复议调解也必须反映这一特点，防止久调不决，给当事人造成诉累。调解在程序上具有灵活性、简便性、效益性等优点，行政复议的调解要充分利用这些优点，提高效率。调解不成的，应当及时作出复议决定，不准拖延。除了调解期限不应超过法律规定的复议期限外，所选择的调解方式也可以是非正式的，只要不违背中立原则，在召开面对面的调解会议之前，可单独与各方当事人会谈，搞清案情细节，掌握各方诉求，迅速促成调解协议的达成。

二是，中立原则。在行政复议调解中，行政复议机关要始终保持中立的“超然”地位。行政复议人员要充分尊重法律的规定，充分尊重当事人的意志和处分权，不能心存偏私、偏见，要站在中立的位置公正调解，不能为片面地追求调解结果，而采用变相威胁、压制、限制一方权利等方式、方法。

三是，公益保护原则。在行政复议中，行政机关拥有的实体处分权必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内，不能为了换取与申请人的和解而超越或放弃法定职权，从而损害国家利益、公共利益和第三人利益。同时，作为行政复议机关，在调解过程中要据有主动权，应当认真把握，及时作出判断，并予以正确引导，切实保护公共利益和第三人合法利益。

2.2 行政复议调解的范围细化

除《行政复议法实施条例》第五十条规定的两种情形外，我们认为，在实践中，下列案件也可以通过调解的方式审理行政复议案件，解决行政争议。

一是，当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的裁决、确权、认定等案件。这类案件的调解对象是申请人与第三人。例如，发生争议较多的土地权属纠纷案件，这类案件，往往是历史遗留问题且关系当事人切身利益，争议双方往往各执一辞，不论原处理机关作出处理结果如何，总有一方不服。审理这类案件，复议机关可以采取听证的方式，在充分听取申请人、被申请人和第三人的意见基础上进行调解，通过说服教育和劝导协商，促成当事人双方相互理解与体谅，从而解决纠纷。由此可见，调解在此类复议案件中发挥的作用非常明显。如工伤认定案件，按照现行的法律规定，工伤行政确认案件不属于调解的范围，但通过认真调研分析，结合大量的案例，我们认为，大多数情况下，没有工伤保险的受伤害职工向劳动保障部门申请工伤认定来确定“名分”不是根本，关键的问题在于“名分”的确定最终决定用人单位是否补偿以及补偿多少，这才是问题的本质。在这类案件中，如果适用调解制度得当，可以有效地减少诉累，更好地维护企业和职工的合法权益，减少争议，维护社会稳定。

二是，当事人认为行政机关不履行法定职责的案件。对于此类案件，如果确属行政机关法定职责范围，通过调解结案，可以减少双方的对立情绪，使双方在不伤和气的情况下解决争议，有利于促使行政机关及时、依法履行相应职责。例如，公民申请教育主管部门保护受教育权利，而教育主管部门未及时履行该职责，当事人申请行政复议，行政复议机关可以直接作出行政复议决定，责令教育主管部门履行法定职责。在这种情况下，教育主管部门也会履行行政复议决定，但难免会带有抵触情绪，其履行职责的实效可能会打折扣，申请人申请复议的目的就不能实现。如果采取调解方式，可以缓和双方的对立情绪，促使教育主管部门及时履行法定职责，保护当事人合法权益。

三是，相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难或争议的案件。虽然我国基本建立了比较完备的法律体系，但是不可否认，由于立法技术、经验等原因，相当多的领域法律规定不是很健全，没有规定或者规定不明确的现象还大量存在。在这种情况下，适用调解审案，可以促使行政复议双方达成对法律意见的相互认可。例如，工伤认定案件，法律规定非常原则，而发生工伤的情形却千差万别，各方当事人对法律规定的理解也存在不一致的情况，直接影响了案件的性质与结果。在此类案件中，复议机关采取调解的方式，可以使各方当事人对法律条文的理解达成一致意见，促使案件得到合法、合理解决。

四是，具体行政行为有轻微瑕疵的案件。我们认为，对有轻微瑕疵的具体行政行为，行政复议机关原则上不宜撤销，但是，毕竟该具体行政行为存在瑕疵，行政机关存在一定的过错，调解可以纠正行政机关作出的具体行政行为中存在的错误，维护法律的严肃性。例如，房屋登记案件中，房产管理部门在未查清房屋共有人的情况下，对房屋进行了变更登记，房屋共有人不服，申请行政复议。我们认为，虽然行政机关存在过错，但从保护善意第三人角度出发，不宜进行撤销，而应认定具体行政行为存在瑕疵。可以通过调解，促使原房屋共有人达成一致意见，及时化解矛盾，做到“案结事了”。

五是，涉及面广，申请人数众多，在本地区有较大影响、可能引起群体性冲突或对国家利益、公共利益和社会稳定造成影响的案件。在复议工作中，有时会遇到在本地区影响较大、情况较为复杂的案件。由于书面审理具有缺乏互动、信息交流不及时的缺陷，对于书面审理结果，未必所有的申请人都能认可，从而会导致其可能选择其他途径解决纠纷。因此，根据案情需要，适时采用开庭加调解方式审理，对于增进双方了解、缓和矛盾，具有一定的作用。例如，房屋拆迁案件，往往涉及人员众多，影响较大。对于此类案件，如果处理不好，很容易激化矛盾，形成新的社会不稳定因素。运用调解方式进行处理，可以有效减少对立与冲突，解决纠纷，化解矛盾。

2.3 行政复议调解制度程序设置的细化

一是，调解程序的启动。调解的相关权利和程序规定可在行政复议机关向当事人送达受理书时向其予以书面告知。行政复议机关对可进行调解的案件可以依职权征询各方当事人是否有接受调解的意愿，若各方当事人或一方当事人愿意进行调解，则可启动调解程序，但当一方当事人愿意接受调解，而其他当事人明确表示拒绝接受调解时，调解程序则无法启动，行政复议机关可在法定期限内依法作出行政复议决定。调解程序启动后，在调解过程中，一方或双方要求不再调解的应终止调解，经行政复议机关两次通知均不参加调解的也应终止调解，以防止行政争议的久拖不决。

二是，调解程序的期限和调解的次数。行政复议的法定期限一般是60日，为了给调解程序失败后复议机关作出行政复议决定留出充分的时间，也为了避免久调不决情况的出现，调解期限一般不应超过30天，调解的次数也应控制在三次以下。

三是，行政复议调解协议书的效力。行政复议调解协议书经送达并由当事人签收后即具有法律效力，除法定原因外，当事人不得再就同一事项重新申请行政复议，此时只能在行政复议调解协议书送达后的15日内提起行政诉讼。若行政复议调解协议书送达前或送达时当事人拒绝签收，该调解协议书不产生法律效力，行政复议机关应及时通知其他当事人并直接作出行政复议决定。

经过行政复议调解程序后，当事人不因调解过程中对事实的自认而影响其后续的行政诉讼救济权利，行政机关也不得以调解程序中相对人为达成和解而自认的事实和自愿承担的责任，作为证明其具体行政行为合法的证据使用。法院在行政诉讼中不得采用行政复议调解过程中的事实认定材料作为证据，以避免造成先入为主的影响。

四是，行政复议的调决分离。为避免行政复议机关人员在调解不成后，因对当事人在调解过程中产生不满情绪，从而影响行政复议决定的公正性，对同一案件可分设调解机构与决定机构，先由行政复议调解机构进行调解，调解不成再及时转送决定机构作出行政复议决定。

3 行政复议调解制度的不足及完善

一是，调解人员的人数没有明确规定。我们都知道行政复议调解是从行政复议过程衍生而来，《复议法实施条例》明确规定，行政复议机构审理复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加;调查取证时，行政复议人员不得少于2人。如此，既保证了复议环节的公开、透明化，也体现了复议机关的公正、公平原则。因此，笔者认为应当规定在行政复议调解的全过程中，参与的行政复议人员不得少于2人，以避免违法调解情况的发生。

二是，行政复议调解的时限。行政复议调解是在行政复议案件审查过程中运行的一项制度，它依存于行政复议审理活动，没有复议程序的存在就不可能有行政复议调解程序的启动。为了防止案件久调不决、回避矛盾，应将调解的时限严格限定在行政复议案件的法定审查期间，即一般案件在2个月内作出决定，情况复杂的，可延长不超过30日。同时，行政复议机关不能以调解为借口任意延长复议案件审查期限，违背行政复议及时、便民的原则。

三是，完善立法，明确规定所有的行政复议案件均适用调解。目前适用的范围为《行政复议条例》第50条规定的三种类型案件，同时也说明其他类型案件不适用，但在执法实践中有其适用可行性，也取得了法律效果与社会效果的有机统一。

四是，统一政府法制机构名称及建制，树立复议机构权威。据了解，全国各地的政府法制机构有政府法制办、法制局、政府办下属的法制股(法制科)等等，名称繁多，且同级的机构建制不一，这两年的政府机构改革中，有的为政府的工作部门，有的是政府的直属机构，有的是管理机构，等等，到底复议职能在什么样的机构履行?群众感觉茫然，即使是机关工作人员也知之不多。法制机构在复议乃至执法监督的工作中存在一定的阻力，不利于工作的顺利开展，从某种意义来说，丧失了法律赋予复议机构的固有威信和权威。

五是，监督调解协议内容的合法性。合法性是行政复议调解的基本原则。双方达成调解协议后，需要双方当事人对复议机关进行相一致的陈述，由复议机关对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护。

六是，明确界定社会公共利益范围。行政复议调解不得损害社会公共利益和他人合法权益，对于什么是社会公共利益必须进行一定的界定，从而保证行政复议中调解工作的顺利实施。

七是，明确对调解结果的救济。在行政复议调解的过程中，复议机关可能会利用其优越地位来强迫相对方接受其提出的不公平的条款甚至不公正条款，从而一方面使相对人无法获得公正的结果，另一方面又因为达成了调解而使行政相对人丧失了司法救济。因此，应明确对行政复议调解结果的救济机制，特别是司法救济机制。

［1］王锡锌.规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性和妥当性研究［J］.法商研究，2007(5):75－78.

［2］张泽想.论行政法的自由意志理念［J］.中国法学，2010(2):90－92.

［3］朱最新.行政权概念新释［J］.武汉大学学报:哲学社会科学版，2008(6):59－62.

［4］张淑芳.行政诉讼和解问题的探讨［J］.行政法学研究，2009(3):70－73.

［5］应松年.行政法学新论［M］.北京:方正出版社，2010.

［6］翁岳生.行政法［M］.北京:中国法制出版社，2009.

［7］应松年.外国行政程序法典汇编［M］.北京:中国法制出版社，2008.