浅析我国计算机软件的法律保护

2010-08-15张照枫赵尔丹梁晓晖

河北软件职业技术学院学报 2010年1期

张照枫，赵尔丹，梁晓晖

（河北软件职业技术学院，河北保定 071000）

0 引言

知识产权是指公民等主体依据法律的规定，对其从事智力创作或创新活动所产生的知识产品所享有的专有权利，又称为“智力成果权”、“无形财产权”，主要包括工业产权和版权（著作权）两部分。知识产权是一种无形产权，它是指智力创造性劳动取得的成果，并且是由智力劳动者对其成果依法享有的一种权利。我国《计算机软件保护条例》认为，计算机软件是计算机程序及其相关文档。它既可以是人类思维“作品”，也可以是技术方案，即具有与文字作品相似的表现形式和实用工具的功能两重性特点。计算机软件既非一般作品，也非一般的技术，作为一种商品和无形财产，存在产权归属和采用怎样的法律形式保障其正常流通的问题。

1 计算机软件保护的法律形式

1.1 基本保护——《著作权法》和《计算机软件保护条例》

根据版权（著作权）保护的创意/表达二分法原则，版权保护创意的表达，而不保护创意本身。如果创意被以某种有形的形式表达，那么这种表达受到版权保护并且不可复制，但是该创意本身可以由他人自由使用。程序作为一种创意的表达，一种技术作品，用版权法保护顺理成章。

采用软件工程方法进行软件开发的每个层次，都有相应的创造依据和创造结果。高一层次的创造结果（即“表达”），构成了低一层次的创造依据（即“创意”），这给创意/表达二分法原则的适用带来困难。另外，版权并不排斥其他人独立完成的相同或相似的作品。

目前，我国对软件的保护适用著作权法，同时颁布《计算机软件保护条例》进行具体保护。

1.2 辅助保护——《专利法》、《商标法》、《合同法》和《反不正当竞争法》

针对软件的特性，我国修改了《专利法》、《专利法实施细则》和《专利法审查指南》。修改后的《专利法审查指南》仅仅要求能够产生技术效果并且能够构成一个完整的技术方案即可授予专利权。如软件开发者不愿意公开设计构思或设计构思未达到专利权的法定条件，可以把设计构思作为技术秘密进行保护。我国《反不正当竞争法》对商业秘密以及侵权的不正当手段作了规定，只要他人有不正当竞争行为，就可依据此法寻求保护。软件的技术秘密还可借助法律规定的合同形式获得保护，这样有利于计算机软件的开发和贸易。我国《合同法》规定了签订技术合同当事人之间的权利、义务和责任，并提供了保护非专利技术成果（包括技术秘密）的使用权、转让权的法律规范。商标也作为计算机软件保护的一种辅助手段，各国《商标法》均规定，未经商标权人许可，任何人不得将其商标使用于同类商品或类似商品之上。

1.3 专门立法保护

我国虽然已颁布了《计算机软件保护条例》对计算机软件进行具体保护，但该条例在效力上属于行政法规，需要国家通过专门的软件保护方面的法律，给予立法保护。软件专门保护法能克服单一保护模式的弊端，又集中了上述保护模式的优点，是今后计算机软件保护的发展趋势。

2 软件侵权

2.1 软件著作权主体和保护内容

软件著作权主体称为软件开发者。单位要成为软件开发者，必须实际组织软件开发工作，提供工作条件（如资金、设备、资料等），并对所开发的软件承担责任。公民要成为软件开发者，必须依靠自己具有的条件完成软件开发并对软件承担责任。

在职公民开发的软件，若是针对工作中明确指定的开发目标，或是从事本职工作活动所预见的结果或自然的结果（与工作内容有直接联系），属于职务软件，著作权属于该单位。软件的委托开发或合作开发，我国以合同法进行调整和保护，适用一般技术开发合同的法律规定。由于软件具有著作权属性，所以也适用著作权法中关于委托作品的法律规定。合作开发的软件，其权利归合作方共有；委托开发的软件，如合同中无明确约定，则其著作权归开发方（受托方）享有。

并非所有软件内容都受到著作权保护，要区分著作权和公有领域内容。超过保护期限的作品、社会上公众普遍使用的各种作品等均可视作属于“公有领域”。

2.2 侵权成立三要件：实质性相似＋接触＋错误抄袭

是否构成侵权，最重要的一点就是两作品是否构成“实质性相似”。软件程序的“实质性相似”有两类：一是文字成分的相似，它以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；二是非文字成分的相似，是指两个软件产品在程序的组织结构、处理流程、采用的数据结构、产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似。

接触指的是被告是否曾经实际接触过原告的软件，如果能够确定被告实际接触过，而又做出与原告软件全部或者部分相同的软件，那么就可以认定被告的行为与原告的权利被损害之间有因果关系。

所谓错误是指软件中的文字表达方式、字符组合甚至是运行结果发生错误等。因为开发目标相同，独立作品功能可能巧合性地相似，但错误巧合性相似的机率极低，尤其是一连串的错误，因为这些错误可能影响功能正常发挥，是软件创作者竭力避免的。因此，错误抄袭是一个容易掌握、简单易行的判断标准

2.3 经营者如何应对软件侵权指控

软件条例规定，经营者在出版、制作软件时，要取得著作权人的书面授权，最好是取得著作权人在中国软件保护中心的登记证明；同时取得合法授权是经营者的“应尽注意义务”。如果无法证明合法来源的，会被追究法律责任。

软件销售企业在自己的经营中应密切关注国家相关法律政策的出台，严格履行与软件厂商签订的协议；任何情况下未经权利人许可，都不要将经销的软件出借、出租或为他人复制；在自己的经营场所杜绝任何形式的非法复制软件或演示、拷贝盗版软件的行为，避免无意侵权或违反法律政策。

3 软件产业的应对措施

3.1 关于我国发展计算机软件配套法律保护的基本设想

我国未来软件立法应以版权法保护为基础，既避免法律保护模式选择上的转型，也符合国际形势使我国软件较易取得国际保护；以专门法保护为主体，适应计算机软件兼具“作品”性和“工具”性的自然属性，而且还顺应了计算机软件保护立法的趋势；采取多法组合保护，计算机软件作为新技术，需要版权法、专利法、商业秘密法、商标法乃至民法、刑法等多种法律，多层次立体交叉的保护。