从保释制度到我国取保候审——借鉴与完善

兰 琴

(四川大学法学院，四川成都 610065)

从保释制度到我国取保候审
——借鉴与完善

兰 琴

(四川大学法学院，四川成都 610065)

保释制度与我国的取保候审有着异曲同工之妙，但我国取保候审并没有国外保释制度发展得好。存在的问题主要表现为取保候审适用率低、保证方式欠缺、决定主体分工不详、取保候审功能异化、重复取保等。基于对产生此类问题的原因的考察，应在对国外保释制度借鉴的基础上完善我国的取保候审制度。

保释;取保候审;现状原因;完善

起源于英国的保释制度，在经过了不断的发展演变之后，立法已趋于完善，司法实践也有了相当的经验，制度运作的成功，使之成为了一种似乎普适的标准。我国的取保候审存在种种缺陷，如取保候审适用率低、保证方式欠缺、决定主体分工不详、取保候审功能异化等;另外，还存在重复取保、取而不保等问题。这使得这一保障犯罪嫌疑人、被害人人身自由权利的制度形同虚设或成为侦查机关消化案件的机制。为了解决这些问题，有学者提出全面移植保释制度的建议，认为全面移植可以从根本上解决这一问题。笔者在综合考虑了各方面条件的情况下，认为全面移植需要同时变革各项相关制度，难度更大，且取保候审并非制度本身不具有保释的作用。因此，在借鉴保释制度的基础上完善我国的取保候审才是现实可行的。具体制度建构上，可以考虑完善取保候审的保证方式，修改取保候审的决定权，规定违反取保候审义务的法律责任等。

一、保释制度之概述

保释制度起源于英国，盎格鲁一撒克逊时期最早使用了这个词，但保释制度的出现很大程度上是和当时低效率的司法体制有关。随着这一制度的发展，才成为了现代意义上人权保障和无罪推定理念下的产物。

现代意义上的保释，有不同的解释。有学者指出，保释是指“在被羁押人向法庭支付金钱作为其将出庭受审的担保后将其释放的制度。［1］“也有学者认为，保释是指在被逮捕的人提供担保或者接受特定的条件的情况下将其释放的制度。”［2］两种解释都体现了保释的本质，即，它是一种有条件的释放。

(一)保释制度之理论基础

如前所述，保释最初只是为了适应低效率的司法体制而生的制度，发展到后来才赋予了其现有的理论基础。

1.人权保障

人权的发源地可以说是在欧洲，欧洲向来有保障人权的传统，也越趋于完善和健全。在人权保障不断探索的过程中，保释制度也就自然地发展了下来。人权是人与生俱来的权利，不容忽视更不许被不当剥夺。生命权及其相关的人身权益，如生存权、人身自由权等，是人类从事社会活动的基本前提，是最基本的生存和生活权益，是现代宪法和司法保护的重心。［3］人身自由是一项基本人权，作为“第一代人权”已早被写入各国宪法和法律。英国是最早在宪法性文件中规定人身保护的国家，人身自由权在英国经历了不断的发展完善过程，从1215年《自由大宪章》到1628年的《权利请愿书》再到1676年的《人身保护法》，都对人身自由权利做了相当的规定。出于对人身自由权的尊重与保护，英美国家在制定刑事程序的时候，都对限制公民人身自由权利的羁押措施的适用规定了严格的适用条件。在这些国家也就形成了“保释为原则，羁押为例外”的一般规则。

2.无罪推定

1789年法国《人权宣言》首次从法律上确定无罪推定原则，将之表述为:“任何人在其被宣告为犯罪人之前，应当被推定为无罪，……”“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他己经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”［4］诉讼程序强调控、辩、审三方格局，各司其职，控辩双方要求势力均衡，平等对抗，而法官则居中裁断。在诉讼程序中，控辩平等则不能过分限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，法官居中裁断则只能将裁决权交由法官行使。无罪推定要求在法官没有判决一个人有罪之前不得任意剥夺其应当享有的人身权利，也就是说，在判决有罪之前不得任意羁押犯罪嫌疑人、被告人，应尽量保证其人身自由，但也需要考虑打击犯罪的力度。而保释制度正符合了这样一种现实需求。

(二)保释制度基本内容

1.保释的程序

英美国家在重程序的文化背景下，对保释制度也规定了较为完备的程序要求。从制度上看，保释制度的程序由申请、听审、裁定和救济四个环节组成。

犯罪嫌疑人、被告人可以提出申请要求获得保释，但因保释在英美国家一直被视为是犯罪嫌疑人、被告人的一项重要的诉讼权利，在大多数情况下，无需提出申请，而是由具有决定权的司法人员主动审查决定是否对其保释。听审一般是在保释申请被拒绝的情况下，由法官组织进行的一项活动，其目的在于审查确定是否应予以保释。因此听审不是保释的必经程序。裁定即法官在听审之后，对是否同意保释所做的一种决定，但这种裁定必须是正式的。同意保释的，需要说明保释的期间，需要遵守的规定等;不同意的则要说明理由。救济是对保释申请人权利的切实保护。当保释申请被不当拒绝或保释的附加条件不符合要求时，保释申请人可以通过复审、上诉等来救济自己的合法权利。

2.保释的决定主体

在英国保释制度的发展历程中，保释的决定主体主要有法官、警察、司法行政官和验尸官四种。但法官一直是最重要的决定主体，将保释决定权赋予法官，有利于实现法官对保释这一重大诉讼行为的司法调控，是“司法令状主义”的一种体现。［5］

3.保释的方式

在英国法中，保释因保证的方式不同被分为有条件保释和附条件保释两种。也就是说，在保证方式上有无条件保释和附条件保释。无条件保释即释放时不需要提供财产和第三人作为保证，也不需要提供其他任何形式的保证;而附条件保释则要求被保释人提供相应的保证后才准予释放的方式，具体包括财产保证，保证人保证，具结保证和其他保证形式保证。

4.违反保释义务的后果

为保证诉讼程序的顺利进行，英美国家规定了违反保释义务的惩罚措施，但主要是针对被保证人而设定的。如，在财产保证的情况下，没收保证金或担保物;在具结保证的情形下，撤销具结保证，而且都可以抓捕归案，严重的构成潜逃罪等。

二、我国取保候审之现状及原因分析

(一)现状

1.取保候审普遍适用率低。根据众多学者的实证调研可以发现，我国的取保候审率很低。其中一个是对地正基层侦查机关的调研，包括公安机关和检察机关。公安机关2005年取保候审率为 16.6%，2006年升高了 11个百分点，为27.8%，2007年也有所上升，为32.7%。反映出取保候审率在总体上平均为25.7%。而检察机关的取保候审率呈下降趋势，从2005年的57.9%到2006年的46.2%，2007年则为25%，而且该检察院的取保候审率还远远高于同期该区的平均值。［6］另外，外籍犯罪嫌疑人适用取保候审更难，适用率也就更低。外籍犯罪嫌疑人诉前的羁押率高达90.5%。［7］可见，取保候审率之低。

2.存在重复取保的问题。根据我国刑事诉讼法的规定，公安、检察院、法院三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人决定是否适用取保候审，但却没有规定在各个诉讼环节三机关应当如何分工配合、协同一致。也就使说当犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段被公安机关决定取保候审后，在检察机关移送审查起诉阶段存在被再次取保候审的可能，而在审判阶段，法院也可依职权对被告人决定取保候审。这样一来，就容易出现重复取保的问题，不当的侵犯公民的合法权益。因为三机关各管各，所以保证金的收取也是自定自收，严重影响了法律的严肃性和统一性。

(二)原因分析

1.取保候审适用率低的原因是多方面的

制度定位的偏离是根本原因。在我国，取保候审是针对犯罪嫌疑人、被告人的一种强制措施。作为一种强制措施，必然意味着是侦查机关、检察机关或法院对犯罪嫌疑人、被告人的强制，既然是强制，就是权力的施加。在双方形成的对立关系中，权力机关是主动主体、权力主体，而犯罪嫌疑人、被告人是受动主体、非权利主体。从将取保候审定位为强制措施而言，已经体现了它的权力性质。再来看取保候审的启动程序，法律规定人民法院、人民检察院、公安机关有权对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审措施，同时也规定犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、聘请的律师有权申请取保候审。有学者认为这样的规定导致了取保候审性质定位的模糊不清［8］。笔者并不这样认为，申请取保候审的审批过程一般是提出申请，在具体办案人员同意后再提请侦查机关内部的法制部门审批，再经分管领导签字批准。实质是三层关卡，而最终决定权还是在权力机关手里。因此还是一种权力定位而非权利和权力不清。

2.取保候审适用率低主要在于两方面具体制度原因

首先，在保证方式上，只有人保和财保两种方式。保证人保证的方式是寄期望于保证人对被保证人在心理上的约束而达到不脱保的目的。而现实中却大量存在保证人帮助被保证人脱保的现象，这使得人保的方式在一定程度上被置而不用。而且中国目前流动人口多，外籍犯罪人也较多，而外籍犯罪人往往不能提出合适的保证人为其担保。就保证金而言，法律没有对保证金的数额作出明确的规定，只有下限而没有上限，保证金的收取、管理、没收、退还等环节也不规范。实践中，在确定一般数额的保证金金额时，全由承办人员决定，自由裁量权很大，任意加大保证金数额，造成犯罪嫌疑人、被告人因拿不出高额的保证金而不得被取保。

其次，关于制裁措施。主要有两个方面，第一个方面是对被取保候审人违反取保候审义务的，没有规定相应的制裁措施，被取保候审人因没有受到限制而不严格遵守义务是权力机关不愿意对其适用取保候审的一个原因。第二个方面是违反保证义务的，如果是保证金则予以没收;采用人保方式的，没有对保证人未尽到保证义务的惩罚措施。没有能恰当约束保证人、被取保候审人的制裁措施，被取保候审人容易逃保，逃保后，抓捕很困难，尤其是外地抓捕。侦查机关出于这样的考虑也倾向于羁押而非取保。再次，取保候审在实践中出现了功能上的背离。在中国的侦查程序中，取保候审的预期功能包括自由保障和侦查保障两方面，就立法规定来看，自由保障应是主要功能。而在取保候审的话语功能中，侦查保障的重要性超过了自由保障。然而，实践中，出现了完全的背离，表现在:这一制度主要的预期功能，即自由保障功能没有实现，而侦查保障功能效果也不佳。反而是非制度本身的案件消化功能突出，居于主要地位［9］。取保候审不再具有自由保障的功能，就不可能广泛的被适用。当被异化为案件消化机制的时候，也只有在那些需要消化的案件中才能被适用。然而，需要被消化的案件毕竟是少数。

3.导致重复取保的原因在于，取保候审的决定主体过多且缺乏具体的权限规定。如前所述，我国取保候审的决定主体包括公安机关、人民检察院、人民法院。三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人决定是否采用取保候审，但法律没有规定在各个诉讼环节三机关应当如何分工配合、协同一致，这就容易出现对同一犯罪嫌疑人、被告人在前一诉讼环节已经被取保候审后，在后一诉讼环节再次被决定取保候审，就导致了重复取保的问题。取保候审有期限的规定，《刑事诉讼法》第58条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，……”但这一规定没有具体对每个机关可以取保候审的最长期限进行规定。实践中三机关只从自己办案的便利出发来解释这一条文。公安机关将法定的取保候审期限全部占为己有;检察院规定自己接手案子后对需要取保候审的，期限要重新计算。因此重复取保带来的一个问题就是，公民被限制人身自由期间可达36个月。取保候审虽然是对公民权利的一种保障措施，但现实运行中却并非如此，重复的取保只会不当侵害犯罪嫌疑人、被告人的权利而不是保障其权利。

三、借鉴保释制度完善我国的取保候审

(一)全面移植与借鉴完善之争

对于改革我国的取保候审制度，学界有两种观点。一种观点认为，我国的取保候审存在的问题过多，并且存在一些不能通过简单的改革就能解决的根本性问题，因而主张废除取保候审而全面移植保释制度。并且有学者认为保释制度能从根本上解决我国的羁押问题。［10］另一种观点则认为，全面移植保释在我国并不具有必要性和可行性，而应当在借鉴和吸收国外保释制度的合理因子的基础上完善我国的取保候审制度。

笔者赞同第二种观点，理由在于:第一，经过上述分析，取保候审存在诸多问题的原因在于制度定位的偏失和具体制度设计的不尽合理，而并不是取保候审本质上不具有保释制度的功能和优点，通过适当的改革完善，是能够解决这些问题的。第二，保释制度在我国不具有完全的理论基础。虽然人权保障在我国已有了很大的发展，但中国传统的安全保障意识和对实体真实的追求还没完全转变，若移植保释，对犯罪嫌疑人、被告人以保释为主，羁押为辅势必也不能很好地保障其他人的安全权利，在有的情况下，羁押还是对犯罪嫌疑人、被告人的一种保护措施。而且一直以来，普通百姓认为羁押是一种惩罚措施，若普遍保释，可能引起人们对司法的不信任。就目前而言，我国也没有完全确立无罪推定原则，这也是保释在我国缺少的另一个理论基础。第三，任何制度都不可能是完美的，即使是保释这样一种被普适化进而变成一种标准的制度也不例外。从国外对保释制度的态度可以看出，它同样存在诸多问题，也在不断的改革完善中寻求发展。如果它不是完美的，我们也没有必要全盘接收，吸取其精华或许才是明智的。

(二)具体改革措施

1.取保候审的权力定位是导致其适用难、适用率低，具体制度设计不合理的根本原因。而英美国家之所以能形成“保释为原则，羁押为例外”的规则，主要原因就在于保释制度在国外是犯罪嫌疑人、被告人的一种权利保障制度，而非一种强制措施。虽然保释的决定权在权力机关，但与我国取保候审不同，保释的决定权更多的是在法院，且一般情况下不需要提出申请，有权的司法机关会主动审查决定是否对其采取保释。因此，只要符合保释条件的一般都保释。而我国取保候审制度的权力定位在根源上就使得取保候审不能被广泛适用。

国外经验在此十分值得借鉴，要改变我国取保候审的现状就必须首先转变制度定位，从权力转向权利。当然，这种转变并非即时就能完成的。在过渡时期，还需要具体制度的配套实施。

2.在具体制度改革上，首先要完善取保候审的保证方式。在对国外保释的保证方式的考察下，笔者曾想过可借鉴“具结保证”，增加一种保证方式。因为在涉及外籍犯罪人的案件中，外籍犯罪人没能力提供人保或财保则不能获得取保候审，增加具结保证可以解决这一问题。但因为中国本身缺乏诚信管理机制，无法对一个人的信用度作出评价，这种自我担保的方式也就缺乏其存在的基础。而且即使增加这一保证方式，侦查机关还是会出于外籍犯罪人脱保更难抓捕的现实考虑而不予批准，导致具结保证形同虚设。

人保和财保都存在相应的缺陷，具结保证又不具有可行性。那么，针对人保，法律可以规定保证人没有尽到保证义务的责任和相应的处罚措施，这种责任和惩罚措施应当根据具体的案件和被取保候审人情况而有所不同，真正起到能够制约保证人监督被取保候审人的作用;针对财保，明确规定保证金的数额，上限不宜定得太高，符合比例原则为准。我国的保证方式是一种单保制，可以考虑实行有条件的双保制。即对一些重大案件可以采用双保制。

3.我国取保候审适用率低和被取保候审人逃保也有关系。被取保候审人逃保后，侦查机关抓捕困难，增加人力财力的耗费，使得侦查机关不愿意对之适用取保候审。被取保候审逃保的现象多，一个原因就在于没有相当力度的惩罚措施。鉴于此，可以借鉴保释制度中的惩罚措施，即增设逃保罪。如果先前行为不构成犯罪，则针对逃保罪对其处罚;如果先前行为构成犯罪，则采用数罪并罚的方法决定应当实施的刑罚。在加大处罚力度之后，被取保候审人会权衡利弊，降低逃保的危险。

4.重复取保的问题在于决定主体多而分工不清。国外保释制度的决定权主要在法院，但考虑到我国法院本身职务繁重，将决定权更多的交给法院会增加额外的负担。因此笔者认为，解决这一问题的方法在于将取保候审的决定权赋予检察院和法院共同分担。检察院主要负责公安机关移送的取保候审的决定。具体程序为:公安机关接到有关人员取保候审的申请后，认为符合取保候审条件的，应将有关材料移送检察院审查批准。检察院认为符合的，应当作出同意的决定，并书面通知公安机关执行。如果公安机关认为不符合取保候审的，申请人也可以直接向法院提出，法院应当进行审查，并将审查结果通知申请人。在有权机关主动适用取保候审的情况下，作为执行机关的公安机关应做好备案记录，以防止重复取保情况的出现。

［1］［英］P·H·科林.英汉双解法律词典(英文版)［Z］.北京:世界图书出版社，1998.44.

［2］［英］L·B·科尔森.朗文法律词典(英文版)［Z］.北京:法律出版社，2003.36.

［3］谢佑平.论公民人身自由权的宪法保障与司法保护［J］.上海交通大学学报，2003，(4):10.

［4］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.北京:中国大百科全书出版社，1993.275.

［5］魏磊.从保释制度谈中国的取保候审制度［D］.安徽大学，2005.

［6］门金玲.对我国取保候审适用的实证研究－以某市基层侦查机关为视角［J］.北京人民警察学院学报，2008，(2):8－13.

［7］董启海.张家港市检察院取保候审实证研究评析［J］.国家检察官学院学报，2008，(3):26－30.

［8］郭秋妍.我国取保候审制度的缺陷及立法完善［D］.对外经济贸易大学，2006.

［9］左卫民.侦查中的取保候审:基于实证的功能分析［J］.中外法学，2007，(3):339 －352.

［10］周丽娜.论保释制度及其在我国的建立［D］.海南大学，2004.

Abstract:The bail system has a similar function with China＇s guaranteed pending trial.But our guaranteed pending trial does not developed as well as bail system.The problems mainly for the low rate of application、the lack of guarantees、the dimness of labor division、the alienation of bail function and repeatedly obtain guarantor and so on.Based on the study of the causes of such problems ，should learn and absorption of foreign bail system，to make improve proposals and reforms to the guaranteed pending trial.

Key words:bail;the guaranteed pending trial;problems and causes;perfection

(责任编辑:王道春)

From the Bail System to China＇s Guaranteed Pending Trial——Reference and Improvement

LAN Qin
(Law Department of Sichuan University，Chengdu，610064，Sichuan)

D925.2

A

1008－7575(2010)03－0079－04

2010－01－20

兰 琴(1987－)，女，四川大学法学院2009级诉讼法专业硕士研究生，主要从事刑事诉讼法学、司法制度研究。