集资类犯罪案件刑民交叉处理之均衡

周宏伟

（浙江丽水市人民检察院，浙江丽水 323000）

集资类犯罪案件刑民交叉处理之均衡

周宏伟

（浙江丽水市人民检察院，浙江丽水 323000）

长期以来，刑事案件中刑民交叉问题一直是困扰着实务工作者的一个难题，处理不好会导致公民对司法的信任丧失，贬损了司法的权威。因此，认真思考刑民交叉问题，研究其原因和对策，对于刑法功能的恢复，司法权威的增强，意义重大。

集资类；犯罪案件；刑民交叉；丽水；均衡

一、案例实证

案例一：被告人杜益敏集资诈骗案。杜益敏虚构事实隐瞒真相，以高息为诱饵，用前期集资款购买的房产作为抵押物向卢某借款人民币1400万元用于归还前期集资款和高息，卢某同时办理了他项权证、并在公证处进行了公证。案发后，当事人卢某以自己借款的抵押物是“善意取得”为由要求对其该笔借款认定为民间借贷，享受优先受偿。该案经市中院、省高院审理以及最高人民法院的核准，对卢某这一笔有抵押物的借款确定为杜益敏集资诈骗数额。

案例二：被告人张文成非法吸收公众存款案。张文成以集资款购得的相关房产作为抵押物向国有商业银行抵押借款500万元，银行办理了抵押物的他项权证，张文成将钱用于电站的开发。案发后，银行向法院提出对该房产进行保全，并要求优先受偿。该案经过两级法院审理，均确定该笔银行借款不列入集资数额，且银行先行向法院提起的民事诉讼有效，银行获得优先受偿权。

案例三：被告人刘必善非法吸收公众存款案。此案中，部分集资户在案发前先行民事起诉刘必善，法院已经做出生效判决并部分执行。后公安机关立案侦查，这些集资户分成两种情况，一种情况是集资户没有报案的，法院刑事判决未将其列入集资户行列；另一种情况是集资户已先行向公安机关报案，刑事判决将其列入。后在执行阶段一并列入集资户行列受偿。①三个案件归纳于丽水市中级人民法院判决书。

上述三个案例体现了目前司法界在处理集资类案件中所遵循的处置刑民交叉案件的三项原则：刑事优先、民事优先和刑民并行原则。

三个案件均涉及事实性质认定问题、涉及到财产执行分配问题。同样是抵押物，为什么银行的抵押就有效，而公民的抵押就无效？为什么有些集资户不报案却能享受和报案集资户一样的执行待遇？为什么有刑事优先、民事优先和刑民并行原则区分？其法律适用是否存在矛盾？集资类案件具体实务中应如何把握和适用？在本文中，笔者从基层司法实践角度进行思考和解读。

二、集资类犯罪案件刑民交叉存在的问题

刑法是以道义性惩罚为基本调整手段，以公正为首要价值，讲究刑法干预的最后手段和谦抑性，而民法以功利性补偿为主要方式，强调社会关系的恢复和平衡。因此，学界通说强调穷尽一切可能性之后才使用刑法调整。然而，实务中并非如此，往往强调刑法手段的刚性介入，以完成对民众合法权益的保护。

多年以来，我国的刑民交叉问题一直困扰实务界，主要体现在以下方面：

1.法律、司法解释不统一，导致执行过程中依据无所适从

刑事优先原则的法律依据主要如下：1985年两高一部发布的《关于即时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》、同年最高法院出台的《关于审理经济纠纷案件发现犯罪必须严肃执法的通知》、两高一部于1987年出台的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，这些规定均明确了在处理案件中刑事优先的原则。

民事优先原则的法律依据主要如下：2006年最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》指出，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。最高院在2010年《量刑实施意见》中也明确了这一指导思想。说明民事优先可以先于刑事判决，同时也说明了民事判决结果可以对刑事判决产生一定程度的影响。

刑民并行原则的法律依据主要如下：1998年最高院出台的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》，明确规定经济纠纷与经济犯罪可以分开审理。2005年最高院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》中明确了刑民并行的精神。说明了民事审理可以和刑事分开审理，并行不悖。

然而，正是这三项原则有着不同的法律法规、司法解释支持，导致实务操作中，尤其是集资类案件的审理过程中适用依据混乱，相互冲突。

2.集资户的价值利益取向增加了刑民交叉案件的处理难度

人都是社会人，也是经济人，具有自我的价值利益取向。集资户们对于高额利息的盲目追逐性导致了资金高风险，将自身陷入困境，这在一定程度上是市场经济行为，当然也有罪犯的非法集资行为在内，导致集资被欺诈的结果。但在现实生活中，集资户们往往不能清楚地理解这一点，一旦出现问题，集资户所期望的就是政府或公检法，希望政府或者公检法能维护他们自认为的合法利益，且依赖度越来越大。处理不当会导致集资户对政府、公检法关系紧张，猜疑、排斥情绪滋长，导致案结事不了，上访、缠访，甚至于过激行为的发生。刑民交叉，增加了集资类案件处理难度，也对集资类案件的处理提出了更高的要求，不仅要合法还要合理、合情，才能和谐。

3.集资类案件刑民交叉出现新情况、新问题，成为实务操作的困扰点

集资类犯罪往往具有涉众性，是近年来经济犯罪领域出现的新现象，具有人多、面广、涉案金额大等特点，是刑民交叉集中体现的领域，基本无经验做法可供参考借鉴，各地往往是摸着石头过河。如，善意取得在集资类案件中的适用问题、银行贷款抵押权的优先受偿问题、法院在执行被告人财产过程中，对于民事判决当事人一视同仁的问题、有他人抵押或担保的集资户直接向法院提起民事诉讼而不报案的问题、外地法院生效的民事判决在当地合并执行中，当地法院能否以外地当事人不具有抵押物优先受偿而将其与当地集资对象一并同等受偿的问题，等等。这些问题就个案而言，均有法律依据。即使如此，个案处理有法律依据能否成为类案的处理方式加以推广，却是值得考量。这个主要是因为案件的涉众性，任何一个问题的处理均涉及财产分配，影响到广大集资户的切身利益，处理不好易导致群体性事件的发生，成为法律工作者实务操作的困扰点。

由前述集资类犯罪案例实证及刑民交叉现状，可看出刑民交叉问题出现和存在的问题和难点，主要在于当前法律法规规定的不一致，集资户的价值取向差异及集资类案件刑民交叉出现新情况新问题，导致在当前法制大环境下三项法律原则的选择适用和兼顾困难。

三、集资类犯罪案件刑民交叉问题解决途径探析

笔者认为，应从宏观角度关注中国国情和基层实务，具体问题具体分析地理解不同案件中处理刑民交叉案件的不一致性。建议从处置结果的合法性和广大集资户的可接受性、法律的刚性和案件处理的灵活性相结合、规则的构建和款项处置困境的解决等几方面进行梳理和把握，破解集资类案件刑民交叉问题。具体解决途径如下：

（一）处置结果的合法性和广大集资户的可接受性相融合——多元价值的均衡

前述杜益敏集资诈骗案件中，法院认定卢某的借款为集资款。卢某诉请，自己当时抵押借款办理过有他项权证和公证，符合公民借款的一切完备手续，提出自己不可能也不应当要求预先知道杜益敏的诈骗事实。但是，省高级法院和最高人民法院均认可了一审中级人民法院的判决。判解理由是被告人杜益敏虚构事实隐瞒真相，以高息为诱饵，尽管向卢某借款时用房产作为抵押，但该房产系前期集资款购买，该笔借款应属于整个案件中集资的一部分，性质与其他非法集资无异，故不予采信。众多集资户也强烈认为杜益敏抵押给卢某的房屋是无效的。最终案件的判决得到社会的接受。①参见高洪江《集资诈骗犯罪案件中的几个问题》，《人民司法》案例，2009年第18期，第6-7页。[1]同样的问题，北京中级人民法院一件诈骗案件却有不同的判决，一审法院认定受害人抵押物无效，在北京高级人民法院二审判决中，却认定受害人抵押物有效，判解认为被告人的借款基于抵押物的提供而取得，应认定为善意取得。两份判决均有法律依据支持，但结果截然不同。

究其实质，可以发现，法院的判决最终体现的是裁判的社会可接受性——广大集资户的可接受性。

当前我们的社会处于转型时期，各种利益和需求多元化必然会引发各种矛盾的冲突。准确理解法律的精神，化解社会矛盾，保护大多数人的利益，应当成为司法工作者首先要考虑的问题，我们必须关注和体现民意，与社会通行的价值观相吻合，只有当一个案件的结果实现了法律效果和社会效果的统一时，才是真正实现了司法的正义。可见，集资类刑民交叉问题的处理必须考虑多元价值的均衡、追求法律效果和社会效果的有机统一，以促进社会的和谐发展。

（二）法律的刚性和案件处理的灵活性相结合——司法能动之均衡

公检法工作人员在办理集资类案件中，不同于一般案件，这类案件的办理过程受到各种条件的限制，任何结果只有相对的正确性，和我们想象中的结果存在着一定的偏差。但是这种偏差是存在于理想中，因为处理的任何结果也只是相对而言。

1.合理选择处理原则以求利益均衡

前述处理刑民交叉处理三种原则，实务中应当是考虑各方利益的均衡，如：被告人向集资户借款，要求第三者提供实物担保。案发后，该集资户不愿向公安机关报案，而选择直接向法院诉讼。笔者认为，这是个有效的担保，集资户另行向法院提起民事诉讼要求第三者偿还，这一请求是否应当得到支持。从法理而言，主合同（被告人集资行为）无效是否就要导致从合同无效。第三者在担保过程中是否就可以免责？同样的情况，被告人在向银行借款过程中，同样也有第三者提供实物担保，那么，被告人向银行借款的行为是否就是民事行为？是否也适用前例子情形？这个问题值得推敲，因为，钱物的实际使用人是被告人，被告人因为这些集资而受到法律的制裁。担保人在其中要承担什么责任？

笔者认为：在针对个人的借款第三者担保中，应当考虑到被告人、担保人和集资户三方责任，尽管主合同无效导致了从合同无效，由于担保人在其中有过错，故由担保人承担30%的担保责任，其余70%由被告人承担。②担保法司法解释第7条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”[2]但是在银行的借款中的第三者担保，法院的判决就是要求第三者承担所有的连带责任。

上述两种完全不同的考虑，完全是立足于多方当事人的可接受性和判解的正当性考虑。前者考虑到了第三者过错责任，维护了主合同无效的前提；后者是考虑到了银行借款的法律保护正当性这一大前提。合理选择处理原则，以求利益的均衡。

2.适当实行柔性的执法尺度以求效果均衡

集资类案件中，有被告人向亲朋好友借款并支付利息情况，该行为符合集资类案件中还本付息的表现形式。这一部分人是否应认定为集资户目前实务中有争议。笔者认为，不特定相对于特定而存在，应当确立一个执法尺度，不能一概的否定，也不能一概予以认可。因为亲朋好友也有亲疏远近之分，否则真正的集资户合法权益就无法得到保证了，且容易引发社会问题。在实务中可如下把握：

一是区分亲友。如果直系亲属，一般排除在集资户以外，因为他们和犯罪嫌疑人之间有着共同的利益，平时往来严密，甚至于还居住在一起，如果将这一部分人员列入，被告人、集资户、以及亲友本人均无法接受这一事实；

二是区分报案。有些集资户基于各种原因明确表示放弃。鉴于集资类案件的集资数额巨大、人数众多，涉及将来财产分配问题，部分人员自愿放弃追究刑事责任可以增加清偿数额，笔者认为可以将这一部分人员剔除在集资户外；

三是区分利息。还本付息是集资类案件的基本表现形式，其中部分借款也有无利息支付情况。笔者认为，不能简单认为没有还本付息就不具备集资的形式要件。一些借款也有亲疏远近之分，因此只要集资户有报案，我们就应当立案，否则这一部分人员的合法权益就无法得到保障；

四是区分指控。实务中有集资户在报案后又主动向公安机关撤销指控的情况，笔者认为可以将其剔除，理由是：剔除也不影响整个案件的指控；另外，这些人的放弃也意味着放弃了财产的清偿，对于集资户的清偿可以提高几个百分点。所以将其剔除显得刚性执法和柔性执法的和谐。

因此，尽管按照刑事立案以事、以人两种方式，完全可以不按照当事人是否报案为前提，但是，在执法过程中，综合考量全方位的利益以及各方可接受性，办案效果可以得以均衡。

3.严格执法与协商解决相结合以实现法律均衡

前述：被告人向银行抵押借款不应归入集资对象。主要理由，一是我国的集资类的非法吸收公众存款和集资诈骗侵犯的客体是国家的金融管理秩序，五大商业银行是国有银行，如果向银行借款也归入集资犯罪，那么，银行的借款是正常还是合法的业务就无从保障；二是银行的借款是法律许可业务，如果银行的合法借款业务也归入集资类案件中，将影响银行正常借贷业务开展。

但是，要确立银行借贷合法性为首要前提之后，一般集资户的偿还往往受到严重影响，因为银行贷款占案件总额的相当一部分。如何均衡？笔者以为：一是确立银行优先受偿权的前提，由法院民事判决予以认可；该做法适用民事优先原则；二是和银行进行协商，由公安以追赃形式将抵押物优先处理后，再将剩余财产交付给银行，不足清偿部分由银行进行坏账处理。该做法适用刑事优先原则。该处置方式兼顾各方利益，全面维护社会稳定，在做法上面也有相关法律依据，将刑民交叉问题用两种处理原则均衡解决。

（三）规则的构建和款项处置困境的解决——均衡方式的确立

司法实践在于案件的正义探求，灵活运用相关法律规定，以实现社会效果和法律效果的统一。就目前而言，实务中可以归纳以下规则以解决处置款项之困境。

一是按照集资户实际损失原则确定被告人诈骗数额。笔者办理的杜益敏集资诈骗案件、吕伟强集资诈骗案均采用实际损失认定，这一模式已经被最高人民法院数个案例所认可，应当说，这种做法已经是通行做法。

如何确立实际损失。首先集资类案件中，集资户手中的借条数额不是认定被告人实际诈骗数额的唯一依据。在实务中，经常碰到集资户将借条出示，而嫌疑人不予认可的情况，关于这一问题，浙江各地法院，如台州、温州、丽水、杭州等地判决书明确裁判：一是银行往来账目为先原则。因为很多集资户和犯罪嫌疑人之间往来时间长、次数多，双方已经讲不清楚具体的还借数额和次数，因此，借助银行账册，确立最终的未归还的数额仍然是最好的一种确认方式；二是借条辅助原则。借条被尊重这是契约精神的根本，借案的条的提出为集资户对象数额确定的辅助条件；尤其是借款次数多、有累积现象、有高利贷借款现象，借条当然要被放在其次的位置，当然，首次借款或者借款次数不多的情况，我们一般认为还是要借助借条确立借款数额；三是证人为补充原则，因为现金往来情况在集资类案件中较为普遍，因此双方举证显得尤为重要，以一方提供证人的，对于证人证言的审查，辅助判断借条或者集资户和犯罪嫌疑人双方陈述的客观性就有莫大的帮助。查看和比对银行往来账册、集资账册，核减双方的往来账目，结合供证双方言词来确定以现金往来（不见于银行、集资账册书证部分）给付的数额，最终确定每一个集资户被诈骗的数额。

二是按照被害人主动申报原则确定集资户的范围。前述实务中：有犯罪嫌疑人确认集资户有借款，而该集资户坚决否认、或者集资户报案而被告人否认、有集资户开始报案，后来撤案的不愿意报案、有开始不报案，后来来报案的种种情况。笔者以为：完全可以适用不告不理的原则。理由，一是集资类案件有涉众型特点，少部分集资户不申报，不影响整个案件的处理；二是部分不申报的集资户不申报是基于各种原因主动放弃对被告人的追偿，刑事是最终解决问题的手段，如果有其他方式可以解决，完全可以寻求其他方式；三是这一部分集资户的不报案并不会影响社会稳定，反而会更好地的、更多地处理被告人的财产。

三是按照优先处理原则处置被告人财产。集资类的案件具有涉及地域广，人员众多的特点，取证时间长、同时还具有办案期限经年累月特点，如果一定要等到案件判决后才处理财产，集资户就要等很长时间，极容易造成集资户的情绪波动，导致社会不稳定。因此，笔者认为应当遵守优先、尽快处理被告人财物的原则。理由：1.公安机关有权处理犯罪嫌疑人的财产。《刑事诉讼法》第一百零八条规定了公安机关对于扣押、冻结的犯罪嫌疑人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，对于被害人的合法财产，应当及时返还。人大法工委的解释是，被害人有证据证明的合法财产，如果不是必须在法庭上作为证据出示的，应当及时返还被害人，以保证被害人生产生活需要。这一规定赋予公安机关在审前返还处置财产的权利。1997年公安部发布了《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》要求：行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物以及孳息，应当发还给被害人。如果权属不明确的，可以按照被害人被骗财物占扣押、冻结在案财物及孳息的比例发还给被害人。这一规定明确了公安机关处置权属的权利，也为政府辅助处理集资类案件的财产提供了法律上面的依据；2.《刑法》第六十四条规定了财物的处置有没收、追缴、责令退赔方式。《刑法》同时也规定了优先偿还被害人损失的原则；3.对于犯罪嫌疑人愿意退赔的，可以体现在任何阶段，犯罪嫌疑人主动退赃、甚至于犯罪嫌疑人的家属主动帮助退赃，只要被告人、其家属自觉、自愿、主动赔偿集资户的损失，获得集资户的谅解，完全可以对被告人在量刑上可以从轻、减轻、或者免除处罚。

当然，建议立法机关尽快出台相关处理集资类案件的赃款赃物的补充规定：一是明确赃款赃物的最后处分机关；二是明确赃款赃物上缴机关；三是明确赃款赃物的法定处理方式；四是明确不依法移交赃款赃物的法定责任。这种明确方式有利于平息和化解社会矛盾，有利于保护集资户的合法权益。

综上所述，针对当前集资类案件出现的刑民交叉问题，司法工作者在解决问题和严格规定中，应灵活把握，考虑案件诸多因素能动司法，不能机械化、固滞化；在法律适用和取舍中，必须考虑社会现实，追求法律的真谛，在刑民交叉中寻求均衡，以实现社会效果和法律效果的统一。

［1］张志勇.诈骗罪专题整理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007.

［2］赵秉志，杨诚.金融犯罪比较研究[M].北京：法律出版社，2004.

Abstract：For a long time,criminal and civil punishment in criminal cases is a difficulty puzzling the people in practice.Inappropriate disposal will result in people's loss of trust in judicature and derogate its authority.Therefore,carefully thinking of the issue and study its casues and countermeasures will be of great significance for recovering the functions of criminal law and strengthening the judicial authority.

Key words：capital raising;cases of crime;criminal mingle with civil punishment;Lishui;balance

（责任编辑：王道春）

Balance of Dealing with Criminal Mingled with Civil Punishment in Cases of Capital Rasing

ZHOU Hong-wei

（People's Procuratorate of Lishui,Lishui,323000,Zhejiang）

D915.2

A

1008-7575(2010)06-0141-05

2010-10-16

周宏伟（1966－ ），男，浙江宁波人，浙江省丽水市人民检察院法律政策研究室主任，检委会委员，一级检察官，丽水学院客座教授，研究方向为刑事法学。