论刑事责任的定位

陈 元，蒲 钢

（重庆市人民检察院第二分院，重庆404000）

论刑事责任的定位

陈 元，蒲 钢

（重庆市人民检察院第二分院，重庆404000）

关于刑事责任在刑法中扮演何种角色，我国刑法学界众说不一。刑事责任应该是一种司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯的否定性评价的负担。在与罪行和刑罚的关系上应该采取罪——责的模式，只有这样才能理清罪、责、刑的关系，才能更好地定位刑事责任，才能够更好地指导司法实践。

刑事责任；责任与刑事责任；罪责刑的关系

刑事责任与罪刑是什么样的关系，以及刑事责任在刑法中到底是一个什么样的角色，如何定位，这些都在刑法理论中争议很大的问题，目前尚未有一致的结论。笔者认为要给刑事责任正确的定位，必然要先理清刑事责任与罪刑的关系。而要理清刑事责任与罪刑的关系，首要任务就是要搞清楚刑事责任的内涵。

一、我国的“刑事责任”定义之争鸣

什么是刑事责任，我国刑法理论上意见不一，以刑事责任定义的中心词为准，主要有以下五种观点：1.法律责任说。认为“刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强调犯罪人负担的法律责任”。2.法律后果说。认为“刑事责任是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所要承担的法律后果”。3.否定评价说或责难说。认为“刑事责任是指犯罪人实施刑法所禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责”。4.刑事义务说。认为“刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务”。5.刑事负担说。认为“刑事责任是国家为维持自身的生存条件，在清算触犯刑律行为时，运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担[1](P201)。以上各种观点从不同的角度阐述了刑事责任内涵，对刑事责任的内涵持有异议自然会影响到刑事责任在整个刑法体系中的地位，同样也会得出关于刑事责任的不同的概念。关于刑事责任的概念笔者赞同马克昌教授的观点，即刑事责任是“刑事法律规定的，因实施犯罪而产生的，由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯的否定性评价的负担[1](P208)（刑事责任还有除刑罚之外的其他实现方式）。这种观点在本质上同法律后果说是一致的。虽然马克昌教授认为法律后果说没有把刑事责任与刑罚区别开来，但是笔者认为刑罚只不过是刑事责任的表现形式，也即刑事责任这种法律后果的一种表现形式。

笔者认为要深入理解刑事责任的内涵就有必要结合刑法条文，只有结合刑法条文才能够对刑事责任有一个正确的认识，也只有这样的认识才能够真正用来指导司法实践。新刑法452个条文中有13个条文21处使用了“刑事责任”，而在这13个条文中，第五条是起总领作用的，所以正确地理解刑法第五条关系到对刑事责任的正确理解，进而关系到刑事责任在整个刑法理论中的正确定位。

新刑法第五条规定，“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适用”。由于对刑事责任的认识不一，所以对这个条文的理解也存在巨大的分歧。第一种观点认为,从法理上讲责任即义务的违反以及因违反义务而承担的后果，所以刑事责任既包括了符合犯罪构成的行为，又包括了刑罚，认为刑事责任是犯罪和刑罚的上位概念，所以这么理解的话刑法第5条就存在逻辑上的问题了。因此只有把刑事责任理解为是主观恶性大小的反映。第二种观点将刑事责任解释为刑罚个别化,“此项基本原则的确立,肯定了我国刑法中一贯坚持的刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相一致的原则,吸收了刑罚个别化的基本精神,体现了现代刑法理论中重视行为人个体状况的思潮。”[2]第三种观点认为,对犯罪人适用刑罚时,一要考虑案件已然的社会危害,二要考虑犯罪人未然的人身危险性。二者即为本条所指的罪行。第四种观点认为,其中罪行,主要是指犯罪行为对于社会的危害程度；刑事责任,主要指犯罪分子罪责即主观恶性的大小。[3]

笔者认为上述诸种观点都是值得商榷的，第一、第二种观点都把刑法第5条当作一个并列句来理解。如果把刑法第5条理解为并列关系，那么判断刑罚的轻重就要做四次判断即罪行与刑罚判断一次，刑事责任与刑罚判断一次，再考虑非人身危险性如立功。当然不少学者认为立功是属于人身危险性的因素,但笔者不以为然,犯罪人立功不是人身危险性的因素,因为立功本身不能说明行为人有无人身危险性,立功有以“功”赎“刑”之意。[4]最后还要根据罪行和刑事责任再修正一次刑罚，显然过于啰嗦，最重要的是使决定刑罚轻重的内容不统一。第一种观点还认为刑事责任作为义务的义务既包括违反义务的行为又包括违反义务的义务即后果，是值得商榷的。法律责任与法律义务是不同的。第一，从概念上讲，法律义务通常指主体根据法律的规定或合法约定必须作为或不作为的义务，通常针对一般社会主体设立。而法律责任是指一种特殊义务，通常针对特殊主体设定，具体指一方违反了法定义务或约定的义务从而产生一种新的特定的义务。[5]这里的特定的义务就是一种法律后果，根本不包括违反第一义务的行为。第二，法律义务可分为绝对义务和相对义务两种。所谓绝对义务，是指一般人所承担的义务，如不得侵害任何人法定自由权利的义务。相对义务，是指特定的个人所承担的义务。绝对义务同绝对权利一样，可以不依赖于任何具体的法律关系而得以实现；而相对义务同相对权利一样，必须通过具体的法律关系才能得以实现。犯罪人承担国家强制的义务，是一种相对义务。它只能存在于具体的刑事法律关系之中，而刑事法律关系作为实现刑事责任的法律保障，并不总是随着刑事责任的产生而产生，而往往是在刑事责任产生以后的一段时间之后才产生，在某些情况下甚至根本就不会产生。[6]因此，将刑事责任定义为刑事法律义务是不准确的。第三种观点也不妥当，把未然人身危险性无端地往犯罪构成里面套，必然会影响犯罪构成理论的完整性，进而影响犯罪构成理论作用的发挥。而且这种理解无视刑事责任的存在。第四种观点把刑事责任解释为主观恶性。主观恶性有特定的含义，它是指犯罪构成中的罪过以及不属于犯罪构成必备要件的目的和动机,[7]主观恶性是罪行的主观内容,如果把刑事责任归为主观恶性,实际上就把刑事责任纳入了罪行的范畴,这显然是不妥的。

笔者认为新刑法第5条虽然两句话用一个“和”字连接，但是实质上应该是递进关系。刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。首先，罪行是判定刑罚轻重的决定性因素，一般说来罪行越重，刑罚越重，罪行越轻，刑罚越轻，没有罪行也就没有刑罚。同时，犯罪也是刑事责任的前提，无犯罪则无刑事责任，没有罪行，本条后面的刑事责任也就无从谈起。所以里面包含的是一层递进关系。这里的犯罪，是指犯罪构成,具体而言是犯罪的主客观要件的有机统一体,不是犯罪构成中的客观方面的行为。其次，刑罚的轻重应当与犯罪分子所承担的刑事责任相适应。虽然罪行的有无决定了刑事责任的有无，罪行的大小决定着刑事责任的大小，但是罪行不是刑事责任的全部根据。刑事责任并不仅仅起到包容罪行的作用，影响刑事责任大小的还有独立于罪行之外的反映行为人主观恶性和人身危险性的各种主客观情况，如自首，累犯等，以及非人身危险性因素如立功等。所以刑事责任在这个层次上起到了修正刑罚轻重的作用，即由罪行决定的刑事责任得到了修正，进而对罪行决定的刑罚得到了修正。修正了“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行相适应”，从而使犯罪分子能够最终获刑达到公正合理。这种递进式的关系使罪行和其他影响犯罪分子刑罚轻重的因素更加明晰，从而使评价手段能够更加具有针对性。同时也使刑罚的根据达到了内在的统一。

刑事责任的大小是量刑轻重的唯一根据。罪行的大小决定法定刑的轻重，刑事责任的大小决定宣告刑的轻重。罪行的大小主要表现为行为的性质及其危害程度，而刑事责任的大小不仅表现为行为人罪前、罪中、罪后的各种行为事实，而且还表现为反应行为人主观恶性的人身危险性的各种主客观情况。[1](P259)这一观点与笔者的分析基本上是一致的。刑事责任是使刑罚的根据内在统一的结果，是量刑轻重的唯一根据。

笔者的论证也从侧面说明了“法律责任说”、“否定评价说或责难说”、“刑事义务说”、“刑事负担说”是不科学的，因而也是不可取的。

二、大陆法系的“责任”与“刑事责任”比较分析

现代西方刑法学一般认为，刑事责任即有责性，是指能够对行为人客观上符合犯罪构成要件的违法行为进行非难和谴责，它与构成要件符合性和违法性一道，是成立犯罪的三大条件之一。责任的本质被看作是一种非难可能性。根据对非难对象的不同理解,在刑法理论上又分为以下几种责任理论:（1）意思责任,就是对实施该违法行为所做的意思决定的法律谴责。（2）道义责任，道义是一种伦理、社会伦理，因此，这种观点是将刑事责任认定为伦理责任。（3）社会责任，认为刑罚不可能是谴责，而是行为人因其本身具有的危险性，为了防卫社会而具有接受刑罚的责任。（4）人格形成责任论，人一边一点点的做不好的事情，也做好的事情；其时如果实施合法行为，积累下来就会形成不同的人格。这样，现在的人格是在各种各样的生活决定的积累的基础上而形成。并且过去的各个决断仍然是基于意思自由而做出，作为其集合可以追究人格形成责任。[8]

无论是刑事古典学派还是以后的实证主义学派以及现在的把二者折中起来的新派都是把责任集中于行为人的主观方面。从有责性的内容我们可以清楚地看到这一点。所以这种责任和“刑事责任”应该是有区别的。有的学者认为，尽管在理论上对刑事责任的本质存在不同的理解,但在刑法理论体系中,一般都把刑事责任确立为有责性,视为犯罪成立的一个要件。按照“违法是客观的,责任是主观的”这样一种说法,有责性属于犯罪成立的主观要件。[9]对于这种分析方法笔者不敢苟同，按照“违法是客观的,责任是主观的”这样一种说法,这里的责任应该不是指“刑事责任”。有责性在大陆法系的犯罪构成理论里是一个研究行为人主观罪过及其轻重的问题，而刑事责任则主要是关于行为人承担法律后果的问题。德国著名刑法学家罗克辛教授在他的论文里面表明，“我自己的立场是，人们应当把‘罪责’这个范畴扩展到‘责任’的一种理论上去，并且，这应当是从有待施加的刑罚目的——而不是像不法那样，从刑法的目的中——派生出来。”[10]这里的“责任”才有可能指“刑事责任”，根据罗克辛教授的观点我们可以知道，刑事责任与单纯关系罪责的有责性在大陆法系应该是有区别的。所以不能以“责任”这个词来代替“刑事责任”，从而推出“刑事责任”是犯罪构成里面的一个要件。如果认为大陆法系国家用与有责性等同的“责任”来衡量刑罚的轻重，这种见解是很荒谬的。所以“刑事责任”绝不同于大陆法系的“责任”。

罪刑相适应原则自意大利著名的刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中明确地提出来已经有大约250年的历史了，在这两个多世纪里，刑法学从古典学派发展到刑事社会学派，再发展到今天，在发展的每一个阶段，罪刑法定原则的内容都不断在丰富。古典学派注重犯罪的客观方面，把量刑的着眼点放在罪行及其所造成的客观的社会危害。但是基本上不考虑人的主观恶性和人身危险性。而刑事社会学派从社会决定论的角度出发，注重犯罪分子的人身危险性和未来复归社会可能性的大小来决定。而今天大多数国家都采取相对自由意志作为刑罚的基础，即把犯罪行为和主观恶性、人身危险性以及其他的因素加以综合，作为量刑的根据。内容虽然大大丰富了，但是罪刑相适应原则没有发生变化。我们不难看出，大陆法系的罪刑相适应，必然会在后面加上刑罚个别化来协调刑罚轻重（也即把除犯罪行为以外的影响刑罚轻重的因素如主观恶性、人身危险性等单独考虑，然后再综合犯罪行为对刑罚的影响），不然会把所有决定刑罚轻重的东西都纳入到罪行当中，从而使犯罪构成要件体系崩溃。更重要的是他们根本没有一个像“刑事责任”一样的统一刑罚根据的要素。有责性也不可能像刑事责任那样担当起统一刑罚的重任，因为有责性根本不是“刑事责任”，“刑事责任”是既考虑了罪行又考虑罪行以外的其他诸多因素并进行内在统一的结果，而有责性不是刑罚的唯一根据，它只不过是刑罚的根据之一。它所要解决的只是罪责有无问题以及罪责轻重问题。所以绝对不能等同于“刑事责任”。

从现行德日刑法典来看都没有发现像我国刑法典第五条那样的条文。德国刑法第四十六条第一项规定：“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应斟酌之。”日本改正刑法草案第一项规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”第二条规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人之年龄、性格、环境、犯罪动机。”[11]这两个条文虽然出现了“责任”，有的学者据此认为这里的“责任”与作为犯罪成立要件的“有责性”是不同的。这里的责任应当包括违法性和有责性。“因为刑法上的责任意味着从事了违法行为的行为者所应承受的规范性非难或谴责，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小相乘得到的结果——即犯罪本身的轻重。”[12]姑且把它当作大陆法系关于“责任”的另说吧，但是与我国的刑事责任还是不能等同的，只包含了罪行所决定的刑事责任的一部分。上述德日的两个条文与我国的罪刑相适用和刑罚个别化理论是一致的，仍然没有达到内在的统一。

三、为罪—责关系辩解

在我国刑法学界，刑事责任是刑法的基本范畴，这已经成为通说。这一术语在我国刑法中被广泛使用。不仅刑法第二章第一节以“犯罪和刑事责任”作为标题，而且在刑法452个条文中有13个条文21处使用了“刑事责任”，此外，在附属刑法条款中这一术语更为常见。但是刑事责任与罪行和刑罚的关系还存在着一些争论。

由于刑事责任概念的发展，对于传统刑法的罪-刑逻辑结构予以否定，从而提出了以下三种新结构:（1）罪-责-刑新结构。这种观点认为，刑事责任是介于犯罪和刑罚之间的桥梁和纽带，它对犯罪和刑罚的关系起着调节的作用。一个人实施刑法所规定的犯罪，只是这个人负刑事责任的基础；而只有当一个人对犯罪行为应当负刑事责任的时候，才能对他判处刑罚。受刑罚处罚的人，没有不负刑事责任的。可见，刑事责任既是犯罪的后果，又是刑罚的先导。罪-责-刑的逻辑结构，乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚，完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。[13]这种刑法逻辑结构，改变了罪-刑的直接对应关系，引入刑事责任作为中介，主要根据在于：随着刑罚个别化的强调，人身危险性在量刑中的地位与作用得以确认。但人身危险性又不认为是犯罪的内容,由此出现罪-刑之间失衡,即同罪不一定同刑,刑罚轻重还取决于刑事责任的大小。所以，不应是罪刑相适应,而是责刑相适应。（2）罪-责结构。这种观点认为，在确定刑法学总论体系时，必须把握罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果这一基本原理，同时应认识到刑罚、非刑罚处罚方法等是刑事责任的实现方式，属于刑事责任理论的内容。这样，犯罪与刑事责任论在刑法学体系中就属于同等重要的地位，形成犯罪论-刑事责任论的体系。[14]在这一刑法逻辑结构中,刑事责任取代了刑罚论，主要根据在于：刑罚只是刑事责任的基本实现方式，而不是刑事责任的唯一实现方式，刑事责任还有其他实现方式,例如非刑罚方式。在这种情况下，罪-刑之间不存在直接的对应关系，而应由刑事责任取而代之，因为刑罚与非刑罚方法都是刑事责任的下位概念，只有确立罪-责的结构,才能澄清犯罪与刑事责任的关系。这样一来，就不再是犯罪与刑罚相适应，而应当是刑事责任与犯罪相适应。刑罚与刑事责任相适应，是刑事责任论的内容，不是刑法的基本原则，可以说是刑事责任的原则。而刑事责任与犯罪相适应，则是为刑法所特有的、贯穿刑法全部的一个基本原则。因此,刑法基本原则之一的罪刑相适应原则，随着刑事责任理论的形成与发展,应改变为刑事责任与犯罪相适应的原则，即责罪相适应。（3）责-罪-刑结构。这种观点认为，刑事责任作为统治阶级犯罪观和刑罚观的反映，它是由统治阶级设立的，实施了危害社会的行为并触犯了刑法规范的行为人所应承担的刑事法律负担，这种法律负担通过代表国家的司法机关依法追究并最终对其作出否定性评价而实现。而这种否定性评价又首先体现在对该行为性质的确认上（即定罪），其次才体现在对该行为程度的裁量（即量刑）上。所以从根本上说,刑事责任并不是“连结犯罪与刑罚的中介器,而是包括犯罪与刑罚在内并以之为其核心内容的一个刑法的全局性概念。因此,应当建立责-罪-刑的刑法逻辑结构。[15]我国学者张智辉指出：刑事责任论，虽然在理论体系上可以与犯罪论、刑罚论和罪刑各论相并列，但是在价值功能上，它具有基础理论的意义。刑事责任理论所揭示的刑法的基本原理，它的具体内容应当由犯罪论、刑罚论和罪刑各论来丰富。因此在体系上不能把刑事责任论作为犯罪之后果和刑罚之先导而插入犯罪论和刑罚论之间的部分，而应当作为刑法学的基础理论置于犯罪论之前,并作为刑法的基本原理来把握。[16]显然,这种观点与前两种观点存在较大区别，[17]它基本上没有破坏传统刑法的罪-刑逻辑结构，只是把刑事责任作为刑法学范畴体系的最上位概念，由此建立刑法理论体系。

对于上述三种观点，笔者基本赞同第二种观点。罪行是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪分子应当承担的后果，采取后果说，使刑事责任的内容得到了丰富，也使罪、责、刑的关系更加清晰。第一种观点采取罪-责-刑结构，把责与刑摆在同一位阶上,这样就会使二者产生理论上的冲突。因为把刑事责任当作后果，刑罚就是刑事责任的下位概念，刑罚只是刑事责任实现的方式，这样层次是很清晰的，作为刑事责任的下位概念的刑罚也就必然不能与刑事责任处于罪-责-刑这种平行关系结构上，所以只能采取罪-责结构。对于第三种观点笔者认为其具有唯形式论的倾向，为了维护罪刑相适应原则将刑事责任看做凌驾于犯罪和刑罚的上位概念，使它的内容既包括犯罪论、刑罚论而且包括刑法各论，这无异于将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任应有的地位。而且“刑事责任”源于前苏联，不管是前苏联的刑法学者还是现今俄罗斯的刑法学者都认为刑事责任是在犯罪之后产生的，“一般地说，责任就是违法犯罪人道德上或法律上受谴责的行为所产生的不利后果。最严厉的法律责任是《俄罗斯联邦刑法典》对犯罪规定的刑事责任。刑事责任应该是指由于实施犯罪的人被判刑而产生的不利后果。”[18]虽然关于刑事责任的内容在俄罗斯刑法学理论上还有不少分歧，但是刑事责任产生于犯罪之后是不容置疑的，而其“后果说”占据着重要的地位。而“罪刑相适应”原则来源于大陆法系，要整合刑事责任与罪刑相适应原则，只能从刑事责任与刑罚的共同性质入手，而不能采取“拉郎配”，把刑事责任横加解释。刑事责任和刑罚都是犯罪之后产生的，刑事责任是把各种影响行为人负担轻重的因素加以整合得出的一个结论，然后再通过这个结论来判断用什么方法来对行为人加以惩罚。刑罚只是实现刑事责任的一种方式，而不是实现刑事责任的全部方式。因而这一观点为我们所不取。从本文前面所分析的刑事责任的内容以及刑事责任和罪行的关系我们也可以肯定采取罪-责模式是合理的。

四、罪—责模式指导量刑

刑罚是实现刑法权威、维护社会公平正义的有力手段，对于教育和改造犯罪分子有着非常重要的意义，但是量刑的合法、合理性又直接关系到刑罚目的的实现。只有把刑事责任当做犯罪分子应当承担的后果，在量刑的时候才会考虑得更加的周全，才会把影响刑罚的各种因素都纳入到刑事责任当中来。如果把罪与刑直接对应，那么在司法实践当中可能会形成一种思维定势，把犯罪分子的量刑轻重主要集中在其所犯的罪行上，而疏忽影响量刑轻重的某些因素。如果把刑罚当做刑事责任的后果，那就有着重复评价的嫌疑，虽然有可能得到与罪—责模式相同的结果，但这与我们一般人思考问题的模式是不相适宜的。当然，把刑事责任看做凌驾于犯罪和刑罚的上位概念这更加背离了常人的思维，是完全不可取的。笔者认为刑事理论要很好地指导司法实践关键在于能够使司法实践者更加能够清晰地处理各种法律问题，使司法实践简单化，提高司法实践的效率和质量。随着我国法治建设的进一步完善，特别是新的《国家赔偿法》出台，这对司法实践工作者处理量刑问题的能力要求更高。只有在罪-责模式下指导量刑，形成科学的量刑思维，才能够适应时代的要求，才能够以人为本进行量刑，维护好社会和犯罪嫌疑人的基本权益。

五、结语

虽然刑事责任的内涵和在刑法中的定位还存在不少争议。笔者的观点是，在概念上，刑事责任是犯罪分子负担的一种结果；在与罪和刑的关系上，其是罪的结果，而刑罚又是刑事责任的主要实现方式。只有采取这样的观点，摆正刑事责任的位置，才能在刑法上真正定位好刑事责任，才能更好地指导司法实践。

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Abstract:There are different theories about the role of criminal responsibility in criminal law.Criminal responsibility should be a mandatory judicial offender under the criminal punishment or a simple negative evaluation of the criminal.The relationship among crime,responsibility and penalty should take the model of crime--criminal responsibility.Only in this way,can the relationship among crime,responsibility and penalty be cleared off so as to position the criminal responsibility and better guide the judicial practice.

Key words:criminal responsibility;liability and criminal responsibility;the relationship among crime,responsibility and penalty

（责任编辑：王道春）

On the Positioning of Criminal Responsibility

CHEN Yuan,Pu Gang

（People's Procuratorate of Chongqing,Chongqing,404000）

D924

A

1008-7575(2010)06-0045-04

2010-10-10

陈 元（1981- ），男，湖南娄底人，重庆市人民检察院第二分院监所监察处干警，刑法学硕士，主要研究方向为刑法学；蒲 钢（1963- ），男，重庆万州人，重庆市人民检察院第二分院监所监察处副处长。