论证人豁免的种类及其理论基础——以美国法为视角

赖信平

（中国政法大学，北京 100088）

论证人豁免的种类及其理论基础
——以美国法为视角

赖信平

（中国政法大学，北京 100088）

证人豁免制度的采纳需要实现在刑事诉讼理念中的一个这样的转变，即由刑法应该“不折不扣地实施”或者说“有罪必罚”，向通过“交换”或者放弃对一些犯罪的定罪而实现更大的惩罚犯罪的效果。要做到这样一种转变，我们需要面对的是在成文法上、刑事诉讼法理通说、民众的心理承受度的考察。只有在对这些问题都做好准备之后，我们才能在立法上对证人豁免制度作出必要地回应。

证人豁免；污点证人；理论基础；反对强迫自证其罪

一、引论

证人豁免制度，在香港也称为“污点证人”制度，是指在政府的各种调查程序中①美国最高法院通过判例支持了第五修正案的反对自我归罪的特权适用于各种调查程序，例如见Kastigar v.United States,406 U.S.441(1976)，at 444。，尤其是在刑事诉讼程序中给予证人一定程度的豁免保证，以取得其真实证言，用于追求更大的惩罚犯罪的效果的制度。在我国的司法实务中，也出现了一些类似的尝试，其中最著名的莫过于在重庆虹桥垮塌案中，虹桥工程施工承包人费上利在分案审理受贿案中作为行贿人，以控方证人的身份出庭作证。司法机关对其免予起诉行贿罪。于此，有学者对检察机关对费上利的司法处理进行了理论研究。[1]笔者在中国期刊网上搜索二十余篇论文，发现中国学者已经对证人豁免制度做了一些探讨，但全面地对证人豁免制度的思想基础的深入探讨尚付阙如。应该看到，现实的司法实践已经出现了对这一实践操作的制度渴求，在新型犯罪、有组织犯罪日益凸显的今天，对证人豁免制度进行探讨，进而认识引进这一制度对我国刑事司法制度可能带来的冲击和裨益，是有重大意义的。

证人豁免制度滥觞于英国法，而在美国法中得到了很好的诠释。笔者认为，基于英美法系的判例法传统，如要较好的把握一个制度的精髓，最好以历史的角度来分析其发展的脉络和利益衡量博弈过程。在本文中，笔者以美国的判例法和成文法的历史发展为角度，通过考察证人豁免制度的发展历程，介绍证人豁免的种类及其背后的思想、理论、法律基础，并将以此为基础对中国现有学说进行一定的整理，对相关的概念进行辨析，最后，笔者想要论证的是，在中国现有的刑事诉讼体制中，引入证人豁免制度的关键在于，这样一种以“交易”换来法律的更有效实施的观念是否能与中国现存的刑事诉讼制度、中国社会民众的正义观念与社会的心理承受能力相合。只有解决了这一问题，才可能在立法上对现存的司法实践做出相应的回应。

二、证人豁免制度的历史发展—以美国法为视角

（一）起源—从强迫作证和禁止强迫自证其罪的平衡谈起

对社会进行管理和规范、打击犯罪行为、维护社会的安定与秩序，这是一个良善政府所必备的职能。而政府行使这些职能的过程中，信息的获取（imformation—gathering）是非常必要的。这一点，在刑事诉讼过程中表现得尤为充分，因为公民所提供的证据是政府在刑事诉讼中信息来源的重要组成部分。在美国刑事诉讼法理论中，人们普遍认为，这对于联邦政府在其管理角色中维持持续有效的职能地位是非常重要的[2]，在kastigar v.United States案件中，Powell大法官指出，强迫公民在法庭或大陪审团或其他司法机关前作证作为联邦政府的一项重要权力已深深植根于盎格鲁-美利坚的法学理论之中。[3]

但是，政府对信息的强制获取能力也是一把双刃剑，它在对社会的有效治理和对犯罪打击发挥重要作用的同时，也给公民的自由和生活带来威胁，甚至随着政府强迫作证的权力和范围的不断扩大，公民有陷于要么“自我归罪”，要么“作伪证”，要么“因藐视法庭而被处罚”的“三难窘境”之中[4]，在长期的反殖民和追求自由的过程中，美国的建国者们看到了保护个人自由，反对自我归罪的重要性。正如John Marshall首席大法官所说的那样，“没有一个人是可以被强迫而提供任何反对他的罪证的，这看上去是不言而喻的”。基于对自由的渴求和对政府权力的谨慎防范态度，美国的立法者们在宪法第五修正案规定了反对强迫自我归罪的特权。①自我归罪特权的表述。“no person shall be compelled in any criminal case to be witness against himself”并把它树立为美国法律体系中不可移易的自由标杆。Goldberg大法官指出，禁止强迫自证其罪的特权“标志着人类自由发展的一个重大进步，是人类为自身的文明化而奋斗的一个重要里程碑”。[5]

应看到的是，反对自我归罪的特权的应用范围是如此地广泛以致于它成为了政府获取必要管理信息的最为明显的障碍，因为第五修正案所给予的反对自我归罪的特权不仅可以在刑事诉讼中被使用，更可以在民事等一切司法程序中被引用，不仅可以在联邦层面上被引用，在州的层面也必须与于适用。[6]很多的时候犯罪嫌疑人或证人基于第五修正案的特权而保持沉默，是通过信息获取对犯罪的控制变得越来越艰难。立法者也发现了在第五修正案特权的影响之下对政府信息获取可能造成的不必要的阻碍，于是开始进行各种尝试以限制其不良影响，比如说，只在特定案件中授权联邦法院强迫取证②尽管最后被最高法院判定为违宪。THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS IN THEORY AND PRACTICE:TREADING THE CONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ 1568，（1963），at 1570、规定拒绝回答的问题必须具有归罪的合理可能性[7]等。在这些努力中，一个更为巧妙地方式是，通过“求助于”豁免法案的通过，以跨越（overcom）反对自我归罪特权对信息获取所设置的障碍。[8]由此，揭开了美国历史上长达150年的司法历程中对证人豁免制度的设计与探讨。

（二）进程—成文法和判例法的交织

美国历史上的第一个豁免法案通过于1857年。这个法案是基于对特殊的现实情形作出反应而制定的。③国会委员会要求纽约时报的一个通讯员为选举贿赂案件作证，但是其基于第五修正案的反对自我归罪特权而拒绝披露跟他接洽的众议员。国会委员会为了获取信息而通过了一个简单的法案，其特点是，为主张第五修正案的证人提供与其作证的事实有关的一切刑罚的豁免，条件是该证人必须提供证言。但1857年法案的通过过于随意，豁免的范围也过大，其放纵犯罪所付出的社会代价将超过获取证言所获得的利益，因为这种完全豁免将把国会委员会变成是犯罪人的“告解室”，所有的犯罪分子都会“争先恐后”地前往而享受“豁免的沐浴”（immunity bath）。④42 CONG.GLOBE 37th Cong.,2d Sess.364(remarks of Rep.Wilson);转引自THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS IN THEORY AND PRACTICE:TREADING THE CONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ 1568，（1963），at 1572基于这样的考虑，国会在1862年对豁免的范围进行了限制，把豁免的范围限定于在刑事程序中豁免使用该证人实际提供的证据（actual-testimory）而不再是对基于证据的起诉进行限制。1862年法案把应用豁免的程序限定于国会委员会的调查程序，在实践中并不能满足形势的需要⑤政府在英格兰起诉尝试重新获得邦联存放于英格兰银行的财产，但是邦联政府的一个官员拒绝作证，因为他认为为此作证将会使他遭受财产上的损失。，所以，国会又通过了1868年豁免法案，将豁免的程序扩大于所有的司法程序之中，即在所有的国会和司法程序中所作的这些证据都将不能被使用。

随着实践的发展，国会的这种使用豁免（USEIMMUNINTY）制度终于在1892年的希区柯克案件中受到了挑战，并最终被最高法院宣布为违宪（unconstitutional）。[9]最高法院认为，除非豁免法案所提供的保护能跟第五修正案所提供的保护相协调（coextensive）,否则将是违宪的。法院的观点是，根据1868年法案，政府不能在任何司法程序中使用证人实际提供的证据，但这并不能排除政府以使用证人所提供的证据为途径或基础，从而获得其他可以将他归罪的证据，而第五修正案条款的理念是，“证人不得被强迫自证其罪，不得被强迫披露那些与他的罪行有关的或者有助于将他归罪的信息”，[10]所以，最高法院据此认为，1868年的豁免法案并没有给予证人“就如同他引用了第五修正案的特权而拒绝作证”所得到的那种保护程度[11]，进而判定1868年法案与第五修正案不协调因此是违宪而无效的。最高法院在这个判断的基础上，更加强调了第五修正案的特权是不能被任何豁免条款所规避的。

在接下来的Brown v.Walker案件中，最高法院以5比4的投票支持了这个新的法案从而肯定了交易豁免的合宪性[12]。最高法在该案中表示，“反对强迫自我归罪的特权并没有给证人绝对沉默的权利，也并非被设计来保护证人的名誉”，而仅是保护证人不被强迫提供用于证明自己犯罪的证据，虽然第五修正案所规定的特权是公民最珍贵的权利之一，但法院已经通过交易豁免提供了满足（meet）第五修正案特权所给予的保护，因此Brown必须回答司法机关的问题。[13]而在此之后的很多法案，例如反托拉斯法等都采用了这个立法模板。而在随后的United Stades v.Armour案件中，基于各个法案而给予不必要且无正当根据的豁免的问题被提了出来，国会又对立法进行了两项，即豁免法案仅适用于个人，且只有在其收到传票和宣誓的情况下才可使用。

在Armour案件后的50年内，豁免法案的通过几乎没有受到反对，随着经济的发展、政府管理的深入，豁免法案几乎在每个主要的管制方式中被使用。这种情况使用交易豁免类型的法案一直被维持到1954年。随着有组织犯罪甚嚣尘上，麦卡锡主义迈向政治顶峰，在这股政治势力的坚持下，国会制定了适用于国会委员会调查程序和大陪审团调查程序的豁免法案。司法部与国会就豁免权力是否给予所有的委员会的问题展开了激烈的争论，司法部认为如此宽泛的豁免范围“将打破第五修正案在国家与个人之间建立的平衡”。在经过激烈的争论之后，国会通过了新的豁免法案，规定给予豁免的权力仅限于国会委员会和美国司法部，并且该法案仅适用于国内安全案件，给予司法豁免必须通过联邦司法部长的同意。最高法院通过Ullmann v.United States案件支持了1954年法案，认为该法案所给予的仅限于刑事处罚的豁免“已经足够满足第五修正案所给予的保护”。

（三）现状——1970年证人豁免法及相关判例

直到20世纪70年代以前，1893年法案所规定的交易豁免或称完全豁免制度(Transactional immunity)都是作为众多联邦豁免法案所采取的一项基础模板[14]，直到70多年后的1970年豁免法案的出台。其实在1940年的Murphy v.Waterfront Commission案件中，法院就开始创设第三种选择，法院认为第五修正案反对自我归罪特权适用于州和联邦法院，但是，只要在州法院系统强迫所得的证据和由其得来的“果实”（fruits）不在任何的刑事程序中被以任何的方式使用，那么联邦官员可以对这个证人进行起诉。[15]在Murphy案件之后的第六年，在经过对宪法的合理原则和现行法律的充分性进行详细的分析考量以后，国会制定了新的豁免法案。[16]在制定这部豁免条款时，无论是国会，还是受委托的联邦刑事法律改革国家委员会，都基于这样一种观念，即同意最高法院在Counselman v.Hitchcock案件所提出的“对证人给予的豁免必须跟第五修正案所给予的保护相协调”的观点的基础上，寻找真正与第五修正案范围相一致的豁免。[17]由此在1970年的证人豁免法案（Immunity of Witness）中引入了第三种证人豁免的种类，即使用和衍生使用豁免(Use plus derivative use immunity),其法条的原文如下：

“Whenever a witness refuses,on the basis of his privilege against self-incrimination to testify or provide other information in a proceeding before or ancillary to—

（1）a court or grand jury of the United States,

（2）an agency of the United States,or

（3）either House of Congress,a joint committee of the two Houses,or a committee or a subcommittee of either House,and the person presiding over the proceeding communicates to the witness an order issued under this title,the witness may not refuse to comply with the order on the basis of his privilege against self-incrimination;but no testimony or other information compelled under the order(or any information directly or indirectly derived from such testimony or other information)may be used against the witness in any criminal case,except a prosecution for perjury,giving a false statement,or otherwise failing to comply with the order.”[18]

可以说，美国国会在1970年的法案中确立了证人豁免的第三种形式即使用和衍生使用豁免，是指基于此豁免条款下所作出的证词和其他证据不得作为证明该证人有罪的证据使用，由这些证据直接或间接得来的其他证据、用于调查证人的各种线索等衍生出来的证据都将不能在随后的任何起诉中被使用。也就是说，检察官可以在随后的诉讼中基于独立的、不来源于其交易所得的证据的其他证据来实现对该证人的起诉。1970年的证人豁免法是被吸收进了1970年有组织犯罪法中，其支持者认为这一豁免形式有坚实的合宪性基础，且对于适应法律实施的迫切需要时必须的。[19]

在1972年的Kastigar v.United States案件中，最高法院从政府对信息获取的需要、第五修正案的目的和豁免制度的历史发展的角度论证并判决支持了1970年法案所规定的使用和衍生使用豁免制度。Powell大法官在判决书中说，豁免条款所提供的保护必须跟第五修正案所提供的保护相等（equal），但是交易豁免制度断然地禁止对基于作证豁免而所得证据所牵涉的所有犯罪的起诉，显然是超过了第五修正案的保护范围，因而是不必要地。[20]最高法院从第五修正案反对自我归罪特权的真正目的的角度来论证了使用和衍生使用豁免的合宪性。其认为，第五修正案特权的真正的、唯一的目的在于对被强迫自我归罪的公民提供保护，以使他不会因为自己的被迫所作的这些证据而受到刑罚制裁，而不是使公民根本不受到刑事起诉。[21]由此，从反面论述了交易豁免的范围过宽和使用和派生使用豁免与第五修正案特权的契合性（coextensive）。

由此我们看到，虽然最高法院并没有推翻交易豁免的合宪性[22]，但是，至少在联邦层面上，通过立法和判例，确立了使用和衍生使用豁免在美国刑事法中证人豁免制度的主导地位。

（四）总结—证人豁免制度的理论基础

关于证人豁免制度的理论基础，国内有学者认为，“污点证人豁免制度的理论基础是‘任何人不得被迫自证有罪’的法治原则”[23]，或者说“作证豁免制度直接产生于‘任何人不得强迫自证其罪’的法治原则[24]”，也有学者从“公正与效率”、“利益衡量”、“分化瓦解的刑事政策”等角度来论证证人豁免制度的法理基础[25]。笔者认为，这些观点看到了证人豁免制度与第五修正案规定的反对自我归罪的特权的联系，但是有失偏颇的。笔者将结合对此论述的探讨进一步阐述证人豁免制度的思想理论基础。

首先，美国宪法第五修正案规定的任何人不得被强迫自我归罪的特权，其直接得出的权力是证人可以凭“回答此类问题合理地认为可能会导致他自我归罪为由而拒绝作证或提供证据”，比如证人的沉默权就是其重要的表现形式[26]。所以，证人豁免并不是由第五修正案中直接发展而来的制度，证人豁免制度跟第五修正案的反对强迫自证其罪特权的“互动”，或者说证人豁免制度在美国宪法第五修正案的语境的内在机理是在于“去除”（remove），即在一些证人证言对于惩罚犯罪非常重要的场合，证人只因为畏惧因所提供的证言而受到刑事追诉而引用第五修正案的反对强迫自证其罪而拒绝作证，那么，通过承诺对其在以后的刑事诉讼中不予起诉或者其所提供的证据及由此衍生而来的证据都将不能作为反对他的证据而使用，证人的这种畏惧的根源（the source of that fear）就被除去了，所以此时强迫其作证将不违反第五修正案的反对强迫自证其罪的特权。

笔者在对证人豁免制度的历史考察过程中发现，证人豁免制度存在的合理性基础与证人豁免形式的合理选择的理论基础，是两个不同层面上的考虑。证人豁免制度存在的合理性基础所要解决的核心问题是，面对第五修正案这个美国法律精神和法律系统中不可排除的自由标杆和法律的正确、全面的实施之间的矛盾，司法机关为什么要采取证人豁免这种交换正义的形式，通过对一些事实上有犯罪行为的人进行豁免来达到法律的实施，而没有采用投入更大的司法资源、更多的时间来达到绝对的正义或者完全的真实？这样的选择的正义基础何在？而在解决了这一合理性的问题之后，才是到了考虑何种豁免形式更加合理，在尽量减少豁免犯罪所带来的社会代价和坚持保护第五修正案所带来的自由之间所做出的平衡。第五修正案仅是后一个问题所要考虑的标杆。

第二，正如上文所详细介绍的，纵观证人豁免制度的起源及其历史发展，我们发现，证人豁免制度是由一系列法治原则、不同利益追求、不同的社会目的的矛盾和平衡中发展而来的。第五修正案所规定的反对自我归罪的特权作为对公民的权利和自由的最重要保护这一普世的、不可动摇的法治原则，但是，现代政府为了维持安全有序的社会环境、维护社会治安，使社会更好得到治理的必须有强迫取得公民信息的权力。

在论证以“豁免”、“交易”的方式来获取不自愿的证人证言而取得对更大犯罪的定罪的合理性的时候，美国的学者更多是从现实司法实践的角度来考察的。有学者认为，密谋犯罪（conspiracy）如果没有同案密谋者的证言几乎是不可能被侦查到进而被起诉的，因为独立的证据几乎是不可能获得的。一个比较明显的例子是，在有组织的犯罪集团案件中，警方通过普通的手段可以侦查和起诉实施具体犯罪的低阶层人员，但是，对于组织者、策划者、通过远程指挥犯罪却从不具体实施犯罪的人来说，如果具体实施者引用第五修正案的禁止强迫自我归罪的特权而保持沉默，警方几乎是无计可施的。[27]这样的情况也非常多见于行贿受贿、经济犯罪等密谋犯罪的场合。在这些案件中，控方只能通过较容易掌握和控制的犯罪集团中的低层次人员的证言来实现对犯罪集团中更重要的、对社会有更大危害的的组织者的惩罚，又因为要面对第五修正案特权对其取证的限制，所以要采取证人豁免的形式。

笔者认为，司法实践和惩罚犯罪的迫切需要，或者说，司法资源有限的现实，是证人豁免制度的现实考虑，但在理论上并不能周延地排除通过投入更多地司法资源、经过更长的侦查期间而实现对所有犯罪的定罪处罚的可能性。在思想基础上来说，英美衍生出证人豁免制度，与其实用主义哲学在刑事司法领域中的贯彻是有密切关系的。证人豁免类似于以降低刑期或减少起诉罪名这样的“打折扣的刑法的实施”来换取犯罪嫌疑人的有罪答辩的辩诉交易制度，美国的立法者也基于“思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理”[28]，基于这样一种实用主义哲学的考量，面对严峻的治安形势、高犯罪率的压力、社会管制和信息获取的需要，特别是可能失去对更重要的犯罪进行定罪或者败诉的风险，有必要采用一种更为有效率，能得到更大效果的策略方式。所以，这样一种思想理论构成了证人豁免制度被社会接纳的基础。

至于证人豁免制度的具体形式的选择，则是对证人豁免制度所提供的豁免范围与第五修正案所提供的保护的契合程度；不同种类所提供的豁免所付出的社会代价、对人权保护的价值和所取得的刑事程序成果之间的衡量的结果。应该说，在美国证人豁免制度的立法更迭和判例冲突，无不围绕着这几个社会目标的实现。而这几个价值目标，也正是对证人豁免进行立法、判决和对不同豁免形式进行选择的标杆或说衡量标准。所以这几个法治价值之间的矛盾和平衡关系，构成了证人豁免制度的理论基础。

三、证人豁免的种类及其比较

在美国证人豁免制度的历史发展中，我们看到，为了寻求获得关键证据与遵守第五修正案的特权的平衡，美国的立法者至少设计了三种豁免模式[29]，当然了也有学者提出了有四种模式。[30]

（一）直接使用豁免（Direct use immunity）早期美国证人豁免法案所采

用的一种豁免形式，即仅禁止在以后的刑事程序中使用证人基于豁免条款所提供的那些实际提供的证据，但并不禁止检察机关在使用由这些证据衍生所得来的其他证据以起诉该证人。这种豁免形式因为没有提供与第五修正案特权所相一致的保护，已经在Counselman v.Hitchcock被最高法院判定为违宪而无效。

（二）交易豁免（Transactional immunity）这是豁免范围最宽的一种豁免形式。即证人在援引了第五修正案特权而拒绝作证以后，由检察官申请，法院给予豁免保证，保证证人不会因为他所提供的证据或由此产生的其他证据而受到刑事追诉，这是一种完全的豁免，或者是对犯罪的一种提前豁免。[31]

（三）使用和派生使用豁免（Use plus derivative use）正如1970年证人豁免法所规定的那样，使用和派生使用豁免是指证人在基于豁免法案下所提供的证据，以及直接或间接地由此证据所得来的其他证据、线索在以后的刑事诉讼中都不能被使用来反对改正人，但伪证罪和基于豁免的虚假陈述除外。其与交易豁免的区别是，不排除检察官采用其他独立的证据对证人进行起诉，但是检察官必须证明这些证据是完全独立的，不来源与证人所提供的任何证据，以此来使证人在作证豁免条款下作证就跟他基于第五修正案特权而没有作证处在一样的境地。

（四）非正式豁免（Informal immunity）[32]非正式豁免是指检察官基于证人能如实提供证言而给予的一项免予起诉的交换，而这种非正式豁免的合意（afreement）被视同检察官和证人之间的一个合同(contract)[33]，受到合同法基本原则的约束。其所起到的豁免效果大体跟交易豁免相同。

关于各种豁免类型的评价，在之前的豁免制度发展历史中我们已经可以窥见一二。交易豁免因其给予了犯罪嫌疑人以绝对的豁免，排除了国家刑罚权对犯罪的控制，而使得此制度成为犯罪人的天堂，最后被证实是一场“灾难”。而直接使用豁免又仅仅是将豁免的范围限制在证人所确实提供的证据上，不能起到使证人处以“与引用了第五修正案特权而没有作证”那样的境地，豁免的范围过窄而被宣布违宪。美国的立法者们最终选择了“使用与派生使用豁免”的形式，正是整合不同的刑事诉讼目标或者社会价值评价的基础之上而做出的。笔者认为，国家刑罚权作为维护社会秩序与公民安全的必要手段，必须尽其所能触及到可以到达的地方，即刑法应该不折不扣地实施，但是，社会生活的复杂性要求我们从浪漫主义回归到现实主义，即有时候基于其他价值的衡量，刑法并不能完全得到实施，而“使用和派生使用豁免”正是暗合了这样价值平衡。

四、证人豁免制度在中国刑事诉讼语境中的解读

（一）相关概念的辨析和厘清

笔者在本文中使用了“证人豁免”（Immunity of witness）来作为制度的总称，并不赞成使用“起诉豁免”、“作证豁免”或“污点证人”，其理由如下：

首先，从证人豁免制度的立法上来看，美国现行的豁免法案使用的是“Immunity of Witness”[34]，即证人豁免，用来概括使用和派生使用豁免的豁免形式。而在最高法院的判例中，是使用了证人豁免这个概念。

第二，使用“作证豁免”，即“Immunity to Testify”,容易与证人特免权产生混淆，因为证人可能因为很多原因，如特定职业、特定关系等而被豁免作证，并非一定是基于第五修正案的反对自我归罪特权而产生的豁免。

第三，使用“起诉豁免”，即“Immunity from Prosecution”,也不甚合理。根据上文所述，证人豁免有四种形式，使用豁免和使用和衍生使用豁免均仅禁止相关证据在法庭上不被使用，而并不限制起诉。交易豁免虽然是对罪行的豁免，但必须有检察官提出请求，由法院作出裁决，并非起诉权的范畴。只有非正式豁免，是基于检察官与证人之间的“合意”而采取的不起诉决定。因此，使用起诉豁免并不能涵盖制度本身。

第四，使用“污点证人”，也有学者翻译为“tainted winess”,也不甚合适。港台中把基于引用第五修正案的反对自我归罪特权而收到起诉豁免的证人称为“污点证人”，其实，法律上并无污点证人一词，台湾在《证人保护法》第14条中规定了这一制度。有学者认为污点证人必须是特定刑事案件的被告或者犯罪嫌疑人但因获得豁免而自愿提供证据，但是因为该证人也具有“被告或犯罪嫌疑人”身份，此“被告或犯罪嫌疑人”身份就是证人的污点。[35]可以解释得通，但是这仅是对证人身份特征的一种概括，并不适宜来概括制度。值得提出的是，在国内，也有学者根据港台的这一称为，把证人豁免制度翻译为“tainted witness”[36]是值得商榷的。“tainted”一词在英语中意为“有瑕疵的”、“被玷污的”，其在英美法律语境中有特定的含义，即对于法律程序或行为的正当性的一种反面限制，例如在Kastigar v.United States案件中，最高法院对检察官的对豁免证人的起诉必须是基于独立证据的要求是“the federal authorities have the burden of showing that their evidence is not tainted by establishing that they had an independent,legitimate source for the disputed evidence”[37]，即其证据必须是被无瑕疵地证明为是基于独立的调查或资源而来的证据。而“Tainted Witness”,在美国法中，是指由于收取控方费用[38]、证据的取得违反宪法修正案、未能遵守证人隔别原则[39]而导致可信性存在问题的证人。所以此种翻译并不能对应我们所描述的证人豁免制度。

（二）证人豁免制度在中国刑事诉讼程序中的制度需求的来源

有学者认为，污点证人豁免制度的建立立在中国“缺乏必要性”的一个很关键的理由在于，中国没有确立“反对强迫自证其罪的特权”，所以，犯罪嫌疑人、被告人并不会处于所谓的“两难之境”。[40]但是，这个问题的反面在于，在中国的刑事诉讼中强迫作证是合法的么？在中国刑事司法实践中已出现的证人豁免又当如何解释？问题的实质在于，证人豁免制度是针对强迫作证的“恶”的司法而做出的。是各种利益和诉讼价值的衡量，而并非只来自于“反对强迫自证其罪的特权”。

具体到中国的刑事诉讼语境中，笔者认为，司法实践对证人豁免制度的需求可以从以下几个矛盾中得到合理性解释。

（1）在成文法层面。《刑事诉讼法》第九十三条规定“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实作答”，第四十八条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，在立法层面上规定了国家在刑事诉讼程序中对公民信息的获取权，也正是一个良善的政府进行社会管制的必要手段；另一方面，《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定，对采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案依据，以及刑事诉讼法第四十六条规定的，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，明确规定了对强迫作证的禁止。两种价值在刑事诉讼层面上产生了需要平衡的冲突。

（2）在刑事诉讼价值理念的层面。热衷于追求客观真实和以犯罪控制为主要目的的刑事诉讼模式与越来越深入人心的自由人权观念、因冤狱而对强烈反对刑讯等强迫作证的正义意识之间存在着矛盾与冲突。中国自古以来的“有罪必罚”，“杀人必须偿命”的报复观、“刑法必须被不折不扣地实施，否则就是放纵犯罪”的公共法律意识和不进行交易就面临着失去对更大的犯罪行为定罪的尴尬之间的矛盾。

（3）在司法实践层面。随着经济的发展，有组织犯罪、经济犯罪侦查中的取证困难程度大增，司法机关在刑事诉讼中投入的司法资源和由此产生的收益之间存在着矛盾冲突。

应该看到的是，随着社会经济的发展，越来来越理性且现实的刑事诉讼观念深入人心，在对传统的类似于浪漫主义且又价值单一的刑事诉讼立法与司法实践进行反思的过程中，我们发现，证人豁免制度在我国已经开始呈现出其生命力，我国刑事司法中的这些冲突与矛盾、在刑事诉讼模式更多地向人权保障倾斜的大背景下，反对强迫取证、保障人权、回归现实的诉讼目标观念和价值考量，这些，都形成了在我国构建证人豁免制度需求的来源。

（三）现今中国引入证人豁免制度所需要面对的问题

在对我国是否能引入证人豁免制度的问题做出判断是，该制度背后所隐藏的，或者说其需要的思想理论土壤要求我们对中国刑事诉讼程序进行相应地考察。

在实体法层面，我国《刑事诉讼法》第一条即开宗明义地规定“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”《刑事诉讼法》第二条规定刑事诉讼法的任务是“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确地应用法律，惩罚犯罪分子，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”由此我们可以看到，立法者在立法是把查明客观真实，正确实施刑法认为是惩罚犯罪，保护人民，维护社会治安的唯一手段，然后，通过对证人豁免制度的考察我们发现，美国的立法者采用证人豁免制度是基于认为通过“交易”、“打折扣的刑法实施”反而更能起到惩罚犯罪、维护社会治安的治理效果。证人豁免制度的引入必然要面临着这样一种立法上的浪漫理想主义向司法实践中的实用主义理念的转变。

在民众的传统的正义观念和社会接受程度层面，我国社会历来追求“不枉不纵”的刑法实施，“有罪必罚，罚当其罪”等朴素的法律实施观在互联网时代的影响更为广泛，此外，证人豁免制度的采纳必然需要权力的运用和刑罚的“交易”，民众对其中的腐败、暗箱操作的怀疑和担心也是必需要考虑到的。笔者认为，思想观念的转变是个长期的过程，而任何制度的实施必然需要权力的配置，权力的监督需要通过其他的诸如透明化操作的方式，而不能以放弃良法为代价而躲避腐败的弊端。

结合笔者上文对美国的证人豁免制度基础的论述，我们可以看到证人豁免制度的采纳需要实现在刑事诉讼理念中的一个这样的转变，即由刑法应该“不折不扣地实施”或者说“有罪必罚”，向通过“交换”或者放弃对一些犯罪的定罪而实现更大的惩罚犯罪的效果。要做到这样一种转变，我们需要面对的是在成文法上、刑事诉讼法理通说、民众的心理承受度的考察。只有在对这些问题都做好准备之后，我们才能在立法上对证人豁免制度作出必要地回应。

五、结语

结合上文的考察和论述，笔者认为，证人豁免制度产生的根源或者其合理性在于：在美国宪法第五修正案规定的“反对强迫自证其罪”的特权作为美国法律体系中一个不可移易的标杆的前提下，美国的司法、立法机关为了法律的有效实施，选择了以“交易”、“豁免”为特色的证人豁免制度来作为跨越（overcome）“反对强迫自证其罪的特权”的“唯一方法”，而放弃了投入更大的司法资源来获得“法律的完全实施”①，其理论基础在于法律的实用主义考量，或者说是利益衡量原则。而在对证人豁免的种类的选择上，美国的立法机关坚持豁免犯罪所要付出的社会代价要尽可能小[41]、豁免交易所得到的证据效能要尽可能大、又不能侵犯公民的第五修正案特权的衡量标准，最终选择了“豁免和派生使用豁免”制度。

保障人权和打击犯罪是刑事诉讼程序的两大目标，但是这两大目标在现实的司法实践中是经常出现一些矛盾的。在刑事诉讼中保障被告人、犯罪嫌疑人的权利是目前多部国际公约和多数国家都确立的基本原则，但是也应该看到，这些程序上的规定也在一定程度上增加了国家打击犯罪的难度，尤其是在当今有组织犯罪、复杂智能犯罪日趋上升，国家司法资源紧张的背景之下，更是如此。证人豁免制度作为平衡这两个基本矛盾的制度应运而生并在实践中茁壮发展，足见其制度生命力。

我国目前尚未引入证人豁免制度，但是已有学者开始对其进行探讨和论证，值得指出的时，大多数学者在对这一制度进行探讨时，都侧重“我国目前应该怎样建立证人豁免制度”或者“建立怎样的豁免制度”这一问题，而对证人豁免制度本身，包括其源流、发展历程、思想理论基础等探讨尚显不足。为此，本文着重以美国法为视角，对证人豁免制度进行梳理，辨析了一些概念和语词翻译，并提出了在中国刑事诉讼法语境中的一些问题，以求达到“正本清源”的目的，为今后的理论探讨、制度构建打下一个较好的基础。

［1］梁玉霞.论污点证人作证的交易豁免——由綦江虹桥案引发的法律思考［J］.中国刑事法杂志，2000，（6）.

［2］THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS IN THEORY AND PRACTICE:TREADING THECONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ1568，（1963），at 1568

［3］Kastigar v.United States,406 U.S.44(1972)，at 443-444

［4］Murphyv.WaterfrontCommission，378U.S.52（1964），at1576

［5］Ullmann v.United States,350 U.S.422(1956),at 426

［6］Kastigar v.United States,406 U.S.441 (1972),at 444-45;Murphyv.Waterfront Commission,378 U.S.52(1964),at 92

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［8］THE FEDERAL WITNESS IMMUNITY ACTS INTHEORY AND PRACTICE:TREADING THE CONSTITUTIONAL TIGHTROPE，72 YLJ1568，（1963），at 1570

［9］Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892),

［10］Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892),at 564

［11］Counselman v.Hitchcock,142 U.S.547(1892),at 564

［12］Brown v.Walker 161 U.S.591(1896)

［13］Brown v.Walker,161 U.S.591(1896),at 610

［14］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 452

［15］Murphyv.WaterfrontCommission，378U.S.52（1964），at1609

［16］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 452

［17］S.Rep.No.91-617,pp.51-56,145 (1969);H.R.Rep.No.91-1549,p.42(1970)转引自Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 453

［18］United StatesCode§ 6002.Immunity generally

［19］WITNESS IMMUNITY SATTUTES：THE CONSTITU-TIONAL AND FUNCTIONAL SUFFICIENCY OF＂USE IMMUNITY＂，51 B.U.L.Rev.616(1971)，at 610

［20］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 453

［21］Kastigar v.United States,406 U.S.441（1972），at 453

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［32］RussellL.Christopher：THEPROSECUTOR’SDILEMMA:BARGAINS ANDPUNISHMENTS,72 FDMLR93(2003),at 111.

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Abstract:The adoption of the witness immunity system demands a concept transfomation from“all crime must be punished”to achieving bettern effect of punishing crimes through abandoning certain punishment.To achieve such transformation,we will inspect the statute law,general theory of criminal procedural law as well as people’s psychological endurance.Only when all these issues be prepared,can we respond to the witness immunity system in legislation.

Key words:witness immunity;tainted witness;theoretical basis;anti-self-incrimination

（责任编辑：叶剑波）

On the Types of Witness Immunity and Its Theoretical Basis

LAI Xin-ping

（China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China）

D915.13

A

1008-7575(2010)06-0038-06

2010-09-10

赖信平（1986－ ），男，广东梅州人，中国政法大学研究生院2009级诉讼法学专业研究生，主要从事刑事诉讼法学研究。