隐私权视野下的刑事搜查之限制

袁周斌

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉430034）

隐私权视野下的刑事搜查之限制

袁周斌

（湖北警官学院 法律系，湖北 武汉430034）

刑事搜查作为法定侦查行为，在实现收集犯罪证据、查获犯罪嫌疑人功能的同时，不可避免地涉及到公民个人的隐私。在我国侦查实践中，由于相关立法的缺失，刑事搜查行为侵害公民隐私权的现象屡有发生。在保护公民隐私权的视角下，探究对刑事搜查进行限制的法理依据，借鉴限制刑事搜查的域外立法经验，健全和完善我国的刑事搜查立法，具有重要的理论和现实意义。

隐私权；刑事搜查；限制

确认和有效地保护隐私权是人类社会文明法治的标志之一。二战后，面对政府行政权力的扩张趋势和现代科技迅猛发展所带来的对于个人隐私的侵犯，隐私权作为基本人权的地位被各国宪法所确认，国际性和区域性的国际人权公约也纷纷规定对隐私权的保护措施。在我国，关于隐私权保护的法律主要散见于宪法和民事侵权法领域，在刑事诉讼法领域则较为少见。除在我国《刑事诉讼法》第152条关于审判阶段的不公开审理情形中有所提及之外，在刑事诉讼的其他阶段基本上缺失有关公民隐私权保护的立法规定。在刑事搜查权力的行使过程中，稍有不当就会侵犯到犯罪嫌疑人的隐私权，这不仅会影响到侦查活动的质量，还会影响公众对侦查结果的认同。然而，我国对于可能侵犯公民隐私权的刑事搜查措施，缺乏制约性的相关立法，学界也鲜有从隐私权保护的视角来研究刑事搜查立法的完善问题。本文拟在隐私权保护的视角下，探讨对刑事搜查进行限制的法理依据，考察限制刑事搜查的域外立法经验，对我国刑事搜查立法提出完善之建议。

一、隐私权视野下限制刑事搜查的法理依据

刑事搜查是刑事诉讼中侦查机关的一种特定的专门措施，它是一种具有正当性的国家行为。然而，这种正当性的国家行为的开展又势必会触及一定人群的私人空间。为发现隐藏的实物证据和查获犯罪嫌疑人，刑事搜查需要使用搜索、检查等手段，这就不可避免地要进入被搜查对象的私密空间；而对所发现物品进行初步核实、求证的过程中，也常常迫使有关人员暴露自己的私密心理、记忆、生活习惯等信息。因此，在刑事搜查的实施过程中，个人住宅、人身自由、个人文件、个人信息等私人生活领域势必受到威胁。而这些构成公民私人生活的基本要素的东西正是隐私权的主要成份，属于公民不受干涉的个人隐私；但在侦查机关代表国家行使的公权力面前，这些个人隐私却不得不承受必要的侵扰。这时，国家侦查机关的搜查权力与公民隐私权之间的冲突必然会产生。在法治的视野中，国家公权力在针对公民个人的司法活动中必须保持克制，尤其在个人的社会地位和基本自由受到诸如搜查、扣押、讯问、逮捕等侦查行为的威胁时，更应如此。任何以谋求国家安全和社会公益为目的的活动，都必须严格地遵循法律事先设置的正当程序的要求。对现代国家来说，国家行为的有效性只有“通过程序的正当性”［1］才能获得。刑事搜查作为一种强制性侦查行为，在性质上属于国家公权力合法侵入个人私生活的行为，其合法性与正当性在于服从公共安全的法治目标；不过从手段上看，它又确实属于一种对于个人私生活的“侵入”，因而必然影响到被搜查对象及相关人员的隐私权，故其作为国家行为的正当性与有效性必须通过法定程序对其进行必要的限制来予以实现。这刑事诉讼程序正当性的题中应有之义。

要对刑事搜查行为进行必要限制，必须对公民隐私权的保护界限予以确认。“只有认清这些界限——其中有的是隐私的事实界限，有的是隐私的法律界限——才能为法律制度重新构建程序上的保护措施提供可能性。”［2］在具体的刑事案件中，可以遵循如下原则来界定刑事搜查中隐私权的保护界限。

第一，比例原则，是指在刑事搜查中采取强制性手段的强度应当与所侦控之犯罪行为的社会危害性的严重程度成正比。这就要求在搜查过程中，应当根据嫌疑人所涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人的人身危险性来决定隐私权的保护界限。例如，对于有必要采取身体搜查措施的，就应根据涉嫌犯罪的严重程度来确定采取一般性人身搜查（如“拍身”）或身体隐私处搜查（如“查肛”）等不同强度的身体搜查措施，以保护不同案情下的公民隐私权，从而对不同案情下的身体搜查作出合理的限制。

第二，必要性原则，是指在刑事搜查过程中对公民隐私权的影响一般应当是不得已而为之的。例如日本《刑事诉讼法》第102条就规定了侦查人员在搜查身体、物品或者居住场所时，从保护第三者隐私等人权角度出发，只限于很有可能存在证据时方可进行。［3］必要性原则是以“最小侵害”作为联结点，也被称之为最温和手段原则、最少侵害原则。

第三，时限原则，是指法律应明确规定刑事搜查措施的实施必须有明确的持续时限、有效期间以及在特殊情况下延期的适用条件和程序，否则将会使公民的个人隐私处于搜查活动的长久侵扰之中，必然会损害公民的隐私权。［4］例如，英国1984年《警察与刑事证据法》第16条规定：“令状授权下进入并搜查应当在令状发布之日起1个月内进行”。侦查人员只能在法定的有效期限之内采取相应搜查措施，如此对个人隐私的合理影响才是正当、有效的。

第四，司法审查原则，是指由法院对侦查机关采取的搜查措施的合法性进行审查，以保障公民的隐私权等人身权利不受国家强制权力的违法侵害，未经法院审查并授权，侦查机关不得随意针对公民实施搜查。各法治国家的刑事诉讼立法，普遍要求刑事搜查的适用应接受独立、公正的中立机关的司法审查，以防止侦查机关的专横和职权。例如，美国《联邦刑事诉讼规则》第41条规定，签发搜查令状的权力属于联邦治安法官；德国《刑事诉讼法》第105条规定，是否搜查，只允许由法官决定，只有在延误就有危险的情况下才允许由检察官及其辅助官员决定。

二、隐私权视野下限制刑事搜查的域外法考察

“他山之石，可以攻玉”。对限制刑事搜查的域外法进行考察并探讨其立法经验，可以为完善我国刑事搜查立法提供借鉴。

（一）人身搜查的限制

人身搜查与被搜查对象的人身自由权、人格权、隐私权等权利关系密切，两大法系国家大多对人身搜查进行了严密的法律规制，以保障公民的人身权利尤其是隐私权不受警察非法搜查的侵犯。例如，美国的人身搜查可以分为对身体外部的搜查和侵入身体内部的“搜查”。对身体外部的搜查又可分为脱衣搜查和对犯罪嫌疑人隐私部位的搜查两种。其中，脱衣搜查只有在犯罪嫌疑人被逮捕或者被限制在一个安全的地方后才能进行，同时应考虑被搜查对象过去的行为状态、隐藏毒品或者其他危险武器的可能性、关押时间的长短等因素。对犯罪嫌疑人隐私部位的搜查，由于可能严重侵犯其隐私权，故而法律对此种搜查的限制更为严格，通常情况下该种搜查只能由医生进行，并应进行严格地审查，要求比脱衣搜查更为充分的正当理由。［5］此外，对于侵入身体内部的“搜查”（如强制采取血液、插入医疗器械等）在美国只有符合法定条件才能进行，诸如因醉酒驾车发生车祸或者有明显的表征表明会在体内发现证据等情形。又如，英国根据搜查的部位和程度的不同，可分为一般性人身抽查、脱衣搜查、私密性搜查等。其中，脱衣搜查只能是在警察有合理的理由认为被搜查对象身上隐藏有他认为非法拥有的物品时才能进行；而且执行脱衣搜查的警察必须与被搜查人的性别相同。所谓私密性搜查是指对人的孔腔进行物理性检查，其应在警察局、医院、经合法注册的职业医生的诊所或者其他医用场所里进行，警察不得对异性进行私密性搜查。［6］

（二）场所搜查的限制

在英美法系国家，对场所的搜查可分为对私人场所的搜查和对公共场所的搜查，二者的搜查要求不同。英国1984年《警察与刑事证据法》第1条规定，警察在有合理的根据怀疑可能发现被盗物品或者违禁物品时，可以拦截和搜查任何人或车辆。但这项权力适用于公共场所以及“对公众开放的场所”，而不适用于住所或者私人建筑物。美国法律要求警察搜查私人住宅必须持有搜查证。因为住宅是个人最有理由期待拥有安宁生活的空间和最有安全感的私人场所，公民在私人住宅中享有高度的隐私权。“任何人的家都是客观的隐私保护区域，同时在主观标准上具有很高的隐私期待利益。”［7］侦查机关实施的不合理甚至不合法的搜查私人住宅的行为，容易侵犯个人隐私权和其家庭生活的信息隐私。在大陆法系国家，基于人们对私人住宅和公共场所或其他地方具有的隐私期待上的差异（私人住宅的隐私期待利益居于最高等级），各国立法一般也作了区别性的规定，对私人住所进行搜查的要求较之对其他地方搜查的要求更高。例如，法国《刑事诉讼法》规定，对私人住所进行搜查，应有房主在场；房主不在，应有其代理人在场；没有代理人，司法警察应选定两名证人在场；对私人住所的搜查不得在早晨6时之前和晚上21时之后进行，但应房屋主人的要求或法律另有规定者除外，而对于旅馆、酒馆、俱乐部、舞厅、妓院等场所的搜查可在任何时间进行。德国、日本等国的刑事诉讼法也有相同或类似的法律规定。

（三）夜间搜查的限制

两大法系国家的刑事程序立法大多对夜间搜查设定特别的要件限制，除个别情况外不允许夜间搜查，以保护公民的居住安宁权、夜间休息权和隐私权等宪法性基本权利。禁止夜间搜查原则的理论基础有两点：一是对公民的基本权利尤其是隐私权的尊重和保障；二是现代刑事诉讼程序中强制性措施限制适用和适度使用的基本理念。夜间搜查对于公民的居住安宁权和隐私权的侵犯程度比白天搜查更为严重，所以立法设定更为严格。例如，美国《联邦刑事诉讼规则》第41条规定，除非有特别必要且经搜查证明确授权以外，搜查不得在夜间进行。根据相关解释，这里的夜间是指晚上10时以后至白天早晨6点之前。德国《刑事诉讼法》第104条规定，在夜间只有在追捕现行犯或者捉拿潜逃的囚犯或者其他紧急情况下才能对住所、办公场所和有圈围的产业进行搜查，并明确规定了德国不同季节之“夜间”的时刻段。意大利《刑事诉讼法》第251条要求对公民住所或者罪犯住所等封闭场所的搜查不得在7时之前和20时之后进行。［8］这些限制性规定，对于保护公民的居住安宁权和隐私权等基本权利，防止侦查机关滥用搜查手段起到了很大的作用。

（四）无证搜查的限制

以是否获得有权机关颁发的搜查令状为标准，可以将搜查分为有证搜查和无证搜查。有证搜查必须遵守严格的法定程序，并且对搜查证的内容也有特定的要求。无证搜查即没有获得有权机关签发的搜查令状而进行的搜查，它包括：1）附带拘留、逮捕的搜查，即侦查人员在拘留或逮捕犯罪嫌疑人的同时进行的搜查；2）同意搜查，即侦查人员在被搜查人自愿同意的情况下所进行的搜查；3）紧急情况下的搜查，即侦查人员在具备法律规定的紧急情况下所进行的搜查。从立法规定来看，无证搜查主要适用于公民隐私权期待较低的场合。为防止侦查人员在紧急情况下实施无证搜查时漠视公民的隐私权，各国立法对无证搜查的适用都作了限制。例如，根据1984年《警察与刑事证据法》，英国警察有14种不同的逮捕前的拦截和无证搜查权。但这些权力的行使有三个限制性条件：1）警察要“有合理的根据”怀疑可能发现被盗物品或者违禁品，是否“有合理的根据”，必须依据具体案件的情况来决定，但必须有一定的客观基础；2）逮捕前拦截和搜查的权力只适用于公共场所以及“对公众开放的场所”，不适用于住宅或者私人建筑物；3）公开场合的无证搜查“必须限于外部衣服的表层检查”，而不能够进行全身检查，如果存在进一步搜查的“合理根据”，可以在附近的警察行李车内或者警察分局进行较为深入的搜查。［9］

（五）虚拟空间搜查的限制

虚拟空间搜查是指采用科学技术手段对能够储存数据和信息的硬件设备，主要是服务器和网络终端主机等存储设备（包括移动式存储设备）进行搜索、查找，以发现和恢复与犯罪有关的声音、文字、图片、影像、电子邮件、传真或其他资讯的强制性处分措施。针对虚拟空间的搜查行为并不像对现实空间的搜查那样直接与公民的人身权、财产权等权利发生联系，而是主要与公民个人的隐私权发生联系。而且，就搜查行为给公民隐私权造成的侵害来说，被搜查人常常是无法直接感知到的。在互联网时代，虚拟世界已成为人们隐私权的重要载体，虚拟空间搜查对公民隐私权的侵犯也已成为客观事实。因而，各国的侦查或诉讼立法先后将搜查的规制领域扩大到虚拟空间。美国《联邦宪法》第四修正案颁布实施以来，法律规定的搜查领域一直是针对有形领域。随着“卡兹诉合众国”案的尘埃落定，“物理侵入理论”法则不再有效，20世纪80年代后，搜查扩展到计算机网络领域。美国先后通过了《电子通信法》、《在刑事调查中搜查扣押计算机数据并获取电子证据司法手册》等法律、法规，加强对虚拟空间实施搜查的法律规制。2001年11月23日，欧洲委员会通过了打击网络犯罪的第一个开放性国际公约《关于网络犯罪的公约》。该公约的主要目的在于规范和制约在国际的虚拟空间所实施的搜查行为，以更有效地打击通过计算机网络系统实施的犯罪。可以说，鉴于刑事搜查的强制性、搜查领域的不断扩大以及搜查对于公民隐私权等基本权利的潜在威胁，世界各国无不通过立法加强对刑事搜查的法律规制，有关刑事搜查的立法呈现出精密化的趋势。［10］

三、隐私权视野下我国刑事搜查立法之完善

我国是一个欠缺隐私保护观念的国家。检讨我国现行立法可以发现，所有规范侦查行为的法律法规中，只字不提保护“隐私权”，立法对刑事搜查等侦查行为进行程序规范的要求还基本停留在关注人身权、自由权和财产权的层面上。我国有关刑事搜查的立法条文数量较少，且多为原则性规定，对于如何合理地限制刑事搜查行为以保护公民的隐私权，存在立法上的空白。由于无法可依，侦查人员在实施刑事搜查的侦查实践中，漠视和侵犯个人隐私权的现象普遍存在。为实现搜查目的，保护公民基本权利，必须首先从立法上对刑事搜查的实施进行必要的限制和规范，对侦查机关的刑事搜查权力进行适当谦抑，从而在打击犯罪与保护公民权利二者之间保持适当的张力。

（一）关于人身搜查

从保护隐私权的视角来看，我国刑事搜查立法关于人身搜查的规定相当简单，既没有明确搜查“身体”的范围进而对人身搜查进行分类，也没有规定人身搜查的具体法定理由。根据法律规定，只要是为了收集犯罪证据，侦查人员认为“可以”的，就可以对犯罪嫌疑人的身体进行搜查，而对于犯罪嫌疑人以外的人的人身搜查，其理由则为“可能隐藏犯罪证据”。这一条理由同样不具有可操作性而难以把握。对人的身体搜查的范围，现行立法除了规定“身体”一词外，没有任何表明人身搜查范围的规定，更没有依照比例原则根据涉嫌犯罪的严重程度来区分不同强度的身体搜查措施（如身体外部搜查、侵入身体内部的特殊搜查等），以保护不同情形的公民的隐私期待利益。因此，我国立法应当对人身搜查的“身体”范围作出明确的规定。具体做法可以借鉴英美法系国家关于人身搜查的规定，将人身搜查根据侵扰被搜查对象隐私权的程度不同，区分为身体外部搜查和身体全部搜查。一般情况下，对犯罪嫌疑人只能进行身体外部搜查，只有确有理由相信存在危险时，如犯罪嫌疑人身上携带武器、弹药、爆炸物品、刀具或其他足以危及侦查人员人身安全时，才能进行全面搜查，而对逮捕后的犯罪嫌疑人可以进行全面搜查（包括对犯罪嫌疑人隐私部位的搜查和侵入身体内部的特殊搜查）。对犯罪嫌疑人以外的人的人身搜查则只能限于对身体外部的“拍身”。搜查“范围”的立法界定非常重要，范围过大，不利于保护被搜查对象的隐私权等基本权利；范围过小，则不利于侦查目的的实现。因此，必须依据比例原则来确定该范围，以便于侦查人员在实施人身搜查时参照与遵守。此外，不同搜查对象的身体上具有不同的隐私内容，因而相关立法应当确定不同的搜查标准。［11］例如，在相同情况下，女性犯罪嫌疑人较之男性犯罪嫌疑人一般享有更高程度的隐私期待权，因而应当规定更为严格的程序规则。

（二）关于场所搜查

根据我国刑事诉讼法，对于场所进行搜查是指对“住处和其他有关地方”进行搜查。“住处和其他有关地方”容易隐藏犯罪嫌疑人或者犯罪证据，是侦查人员的主要搜查地点。然而，究竟如何界定“住处”和“其他有关地方”的范围，我国立法并没有给出明确的解释。笔者认为，“住处”是住宿的地方或住所，其词义重心在于“居住”，故而指一切用于居住或主要用于居住的处所，包括住宅、宅院以及地下室等。至于“其他有关地方”应当是排除在“住处”以外的，与犯罪嫌疑人或犯罪嫌疑人以外的其他的可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人有关的地方，例如办公场所、短期租住的宾馆房间以及使用的交通工具等。但其范围不宜过大，否则就易侵害其他公民的隐私权。对于场所搜查的限制，我国可以借鉴西方国家立法经验，基于人们在不同场所所具有的隐私期待上的差异，对搜查住处、公共场所或其他有关地方的程序规则进行区分，即对于搜查住处的搜查理由与证明要求以及程序限制方面都应当高于对公共场所或其他有关地方的搜查。例如，对公民私人住处的搜查应实行严格的司法令状主义，原则上禁止无证搜查；对于公共场所或其他有关地方的搜查则应相对宽松，在公共利益需要时，允许无证搜查。

（三）关于搜查的时间

搜查时间有两层含义：一是指搜查必须在搜查证签发后的一定期间内进行，否则搜查证无效；二是指搜查的具体时间，即在什么时间能够搜查，什么时间不能搜查。为避免被搜查公民的个人隐私处于搜查活动的长久侵扰之中，英美法系国家的搜查立法一般都规定了搜查证的有效期间，例如美国《联邦刑事诉讼规则》第41条要求实施搜查活动时如果是有证搜查必须在搜查证规定的10日内进行搜查。日本法律规定搜查证的有效期限原则上为7天，过期不得搜查并自行退回搜查证。而我国的搜查证无有效期间的规定，搜查的随意性较大。此外，两大法系法治国家的立法一般都有对夜间搜查进行限制的规定，以保护公民个人及其家庭的居住安宁权和隐私权等基本权利；而我国现行立法并未作出此类规定。立法上的空白，导致无法可依。有些侦查人员申请到搜查证后很长时间不进行搜查，而是留待所谓“关键时刻”对犯罪嫌疑人进行突然袭击，而这种突然袭击通常正是选择夜间进行。这种搜查时刻的选择严重地侵害了被搜查对象的隐私权等基本权利。因此，我国立法有必要对搜查的时间问题作出明确规定：一是明确规定搜查证的有效使用期间（可规定为10天），若过期则禁止搜查，并应将搜查证交还，以防止搜查证被重复使用；二是确立禁止夜间搜查原则，所谓“夜间”，可规定为夜晚20点至早晨7点之间。当然，对于在紧急情况下或某些公共场所应允许作为例外的夜间搜查，以保证有效地侦破案件。［12］我国立法可将禁止夜间搜查的例外情形规定为以下情况：犯罪嫌疑人正在实施犯罪或者刚刚逃离犯罪现场；不在夜间搜查就有可能丧失获取该证据的机会；对正在营业的歌舞厅、酒店或者其他公共场所的搜查，等等。

（四）关于搜查人员的保密义务

我国刑事诉讼法至今未规定侦查机关及其侦查人员的保密义务，侦查人员往往在搜查过程中无意或有意暴露被搜查人或其他权利人的个人隐私。例如，将涉及个人隐私的案情向见证人或者围观群众扩散，或者将涉及隐私的物品、书信、照片、录音、录像等有意无意扩散或让无关人员知晓。考察西方各国刑事诉讼法，一般都规定了搜查人员应当为被搜查人保密，搜查人员有保障职业秘密的法定义务。因为在刑事搜查中，侦查人员通过搜查获取的信息可能会涉及被搜查人的重大隐私权，这些信息在被恶意披露或者无意泄露之后，通常会对被搜查人的名誉、人格以及私生活等造成巨大的侵害。对此，我国可借鉴法国之立法例，对违反保密义务者进行相应的制裁和惩处，除侦查的需要之外，凡由搜查获取的文件，未经被搜查人或者享有相关权利的人或者签署人或者收件人的同意进行传播、泄露给他人，造成重大影响的，应当承担相应的刑事责任。

（五）其他方面的完善

我国刑事搜查制度的立法完善，还包括对无证搜查制度和计算机搜查制度的规范与限制。就无证搜查制度而言，我国现行立法对无证搜查的搜查范围未作任何限制性规定，这不利于保护无证搜查情形下的公民隐私权。如果说刑事搜查本身是常态社会中对公民宪法权利进行限制的“例外权力”，那么在搜查的“司法令状主义”为一般原则的情况下，无证搜查则是“例外”中的例外。因此，我国立法对无证搜查的搜查范围作出规定时，显然应区别于有证搜查并且应将其限制在更为严格的范围之内。此外，随着网络虚拟空间的快速发展，我国应加强对虚拟空间公民基本权利尤其是隐私权的关注和保护，及时加强针对虚拟空间的搜查活动的立法，以更有效地规范和限制对虚拟空间的刑事搜查行为。

［1］季卫东.法律程序的意义［A］.季卫东.法治秩序的建构［C］.北京:中国政法大学出版社，1999:116

［2］杨开湘.公民隐私权在侦查行为中的界限［J］.华东政法学院学报，2006（6）:38

［3］［日］田口守一.刑事诉讼法［M］.刘迪等译.北京:法律出版社，2000:67

［4］毕惜茜.侦查中隐私权保护问题研究［J］.中国人民公安大学学报（社会科学版），2008（1）:14

［5］［美］韦恩·凯伦.犯罪侦查［M］.但彦铮等译.北京:群众出版社，2000:161

［6］王彬.刑事搜查制度研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008:152-153

［7］杨开湘.刑事诉讼与隐私权保护的关系研究［M］.北京:中国法制出版社，2006:145

［8］汪建成.欧盟成员国刑事诉讼概论［M］.北京:中国人民大学出版社，2000:140

［9］孙长永.侦查程序与人权——比较法考察［M］.北京：中国方正出版社，2000:98

［10］谭庆德.刑事搜查立法精密化比较研究［J］.东方论坛，2008（3）:101

［11］张新荣.关于我国刑事搜查与隐私权保护的若干思考［J］.广州市公安管理干部学院学报，2007（4）:63

［12］王彬.刑事搜查制度研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008:327

【责任编校：陶 范】

On Limit of Criminal Search on View of Privacy Right

Yuan Zhoubin
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

As one kind of common behaviors of statutory investigation,the criminal search refers to the privacy of individual citizens unavoidably while realizing the functions of collecting incriminating evidences and tracking down suspects.Because of the absence of relative legislations,the phenomena that the criminal search trespasses on privacy right happens repeatedly in the investigation practice of our country,which have great perniciousness.Therefore,it is of important theoretical and practical significance to perfect the legislation of criminal search in our country based on exploring jurisprudential basis for the limit of criminal search and drawing lessons from legislative experience overseas on the view of privacy right protection.

privacy right;criminal search;limit

D918

A

1673 2391（2010）030009 05

20100321

袁周斌（1979-），男，湖北大冶人，法学硕士，湖北警官学院法律系诉讼法教研室讲师。