探究国内受贿罪立法进一步接轨《联合国反腐败公约》的必要性

王滋海，符慧君，龚梅娟

(1.海南政法职业学院政法管理系应用法律系，海南海口571100;2.华东政法大学研究生教育院，上海200042)

探究国内受贿罪立法进一步接轨《联合国反腐败公约》的必要性

王滋海1，符慧君1，龚梅娟2

(1.海南政法职业学院政法管理系应用法律系，海南海口571100;2.华东政法大学研究生教育院，上海200042)

文章试从我国受贿罪修正案(七)与《联合国反腐败公约》中“影响力交易罪”规定的差异和国内对《修正案(七)》主要争议两大方面进行分析，阐明国内受贿罪立法与《联合国反腐败公约》中“影响力交易罪”接轨的必要性。

修正案(七);反腐败公约;完善;必要

我国刑法修正案(七)的问世令全国法律界欢欣鼓舞。虽说这是迟来的喜讯，但总算没有辜负全国人民的期待，没有辜负立法者的良苦用心和辛勤付出。

2009年2月28日全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下简称《修正案(七)》)。《修正案(七)》第13条规定了一个新的犯罪行为，即“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产”。“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚”。

上述规定，面对的是社会日渐严重的腐败现象，针对的是法律界学者们常说的“影响力交易罪”，借鉴的是我国政府已签署的《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)相关规定及其立法理念。规定的出台，为我国刑法新增了一条反腐法律，对严密抗制贿赂犯罪的刑事法网，加大刑法惩治腐败犯罪力度，无疑具有十分重要意义。然而，喜悦之余，细细思之，作为法律人仍有同感:《修正案(七)》还有待进一步完善，中国关于受贿罪的立法很有必要与《公约》的“影响力交易罪”接轨。

在本文中，笔者试从《修正案(七)》与《公约》的比较和我国学界关于对《修正案(七)》第13条的争议方面加以探讨，从而说明我国受贿罪立法与《公约》进一步接轨的必要性。

一 从《修正案(七)》与《公约》中影响力交易罪的差异看接轨《公约》的必要性

《公约》第18条规定的影响力交易罪，包括三个方面内容:1.向公职人员行贿，使其滥用本人的实际影响力或被认为具有的影响力，以获得不正当好处;2.公职人员或者其他任何人，以索取或收受不正当好处，作为为请托人谋取不正当利益的交易条件;3.公职人员以外的任何人利用公职人员影响力，为自己或他人索取或收受请托人财物，为请托人谋取不正当好处。

比较《公约》上述规定，我国相关刑法有与之相同或形似的规定。如刑法第385条规定的受贿罪，关于国家工作人员利用本人职务之便，为他人谋取利益而直接受贿的规定;又如刑法第388条规定的“斡旋受贿罪”，关于利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的“间接受贿”的规定。在《刑法修正案(七)》未作修改前，唯一没有纳入犯罪惩处范围的主体是公职人员以外的“其他任何人”。因此，可以说，《修正案(七)》第13条的修正与通过，是我国立法理念上一个很大的进步。

以下就《刑法修正案(七)》与《公约》中影响力交易罪的差异谈一些看法。

(一)关于交易犯罪主体的规定

《公约》中的影响力交易罪，其犯罪主体是一般主体，不仅包括公职人员，还包括其他任何人员，而《修正案(七)》第13条规定的犯罪主体是“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”与“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。显然，《修正案(七)》中所规定的犯罪主体仅三类人，即现职和离职的国家工作人员的近亲属，与现离职国家工作人员关系密切的人，以及离职的国家工作人员的主体范围，其范围远小于《公约》影响力交易罪犯罪的主体范围。

犯罪主体范围偏狭，会导致司法实践中，一些具有影响力交易行为的人逃避法律惩罚。

(二)关于交易犯罪对象的规定

《公约》关于影响力交易罪的犯罪对象，有其明确界定。即指“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处”中的“不正当好处”。“好处”在现代汉语中的解释是“使人有所好而感到满意的事物”［1］;“不正当好处”是指通过非法的或其他不正当手段获得的能够满足人们生活需要和精神欲望的一切物质性或非物质性利益。换句话说，即凡是与违背职责或行为守则而获得的任何好处都属于“不正当好处”。“不正当好处”既可以是物质性利益，也可以是非物质性利益。

然而，《修正案(七)》对犯罪对象交易物的规定则是行为人“索取请托人财物或者收受请托人财物”。很明显，《公约》中的“不正当好处”大于“财物”的范围。“不正当好处”不但包括“财物”，又涵盖了“财物”之外的其他能够满足行为人生活需要和精神欲望的“非物质性利益”，如性交易。交易物范围偏小，在对行为人犯罪认定和量刑上，会存在不同程度影响。

(三)关于对影响力定义的规定

一般地，影响力是指“一个人在与他人交往中，影响或改变他人心理和行为的一种能力”［2］。《公约》中规定的影响力，是指“滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”。我国《修正案(七)》中规定的影响力，却只限于行为人利用其是国家工作人员的“近亲属”和“关系密切”而产生的影响力。这种影响力多属隐蔽力量，属于非权力影响力。不难看出，《公约》中的影响力不仅与行为人的职务和地位联系;而《修正案(七)》所指“职权或者地位形成的便利条件”明显与国家工作人员地位职务挂钩，属权力性影响力。

由上可见，公约中规定的“实际影响力或者被认为具有的影响力”大于《修正案(七)》所指的行为人利用的影响力范围。

综上所述，可以看到我国《修正案(七)》增设的两种影响力交易行为(注意仅称行为)虽然是采纳了《公约》中规定的影响力交易罪的立法思路，但与《公约》所规定的“影响力交易罪”仍有区别。

笔者认为，在理清《修正案(七)》与《公约》影响力交易罪差异的基础上，为适应我国司法实践的需要，有必要进一步完善我国受贿罪立法。

二 从对《修正案(七)》的争议看接轨《公约》的必要性

《刑法修正案(七)》自草案到正式出台，国内法律界学者始终存在不同理解与认识。笔者对此试作归类分析，以说明继续完善《修正案(七)》的必要。

(一)关于罪名

对于《修正案(七)》第13条规定，目前立法界尚未对其确定罪名，而仅作犯罪行为认定。对于如何给其名字有以下两种意见:

1.主张叫“利用影响力受贿罪”，理由是:(1)《修正案(七)》所规定犯罪行为相似于《公约》的“影响力交易罪”，因而罪名应该与《公约》基本一致;(2)影响力交易犯罪范围广于《修正案(七)》所指犯罪范围;(3)“交易”的中文语境多指商业活动，因此不宜照搬，但应神似;(4)行为人的利用影响力行为具有双重性，先利用国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响，再利用其他国家工作人员的职权行为，与其他贿赂犯罪有根本区别;(5)行为人利用影响力犯罪的行为实质类似“斡旋受贿”，也属特殊受贿犯罪。由上，罪名用“受贿”说体现本犯罪行为本质特征，又能区别于原有立法罪名。

2.主张叫“影响力交易罪”，理由是其主张认为“利用影响力”是《修正案(七)》所规定犯罪行为的本质特征。因为该罪无论是行为人通过与其有密切关系的国家工作人员职务上的行为，还是利用该国家工作人员职权或地位形成的便利条件或者离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，都不是国家工作人员本人直接利用职权，而是由于“近亲属”和“关系密切”的人施加影响力而引起的。

笔者赞同第二种主张，用“影响力交易罪”为名为好。笔者认为《刑法修正案(七)》所规定犯罪行为不是国家工作人员直接索取或收受请托人财物，为区别于“受贿罪”与“斡旋罪”，不宜用“受贿罪”为名;此外使用“交易”一词，既能反映利用影响力交换财物的特定内涵，也能反映交易行为方式，具有周延性。

(二)关于“近亲属”

《刑法修正案(七)》第13条规定罪行的犯罪主体之一为国家工作人员和离职国家工作人员的“近亲属”。这里的“近亲属”具体指哪些人?对此持有几种不同意见。

1.主张按《刑事诉讼法》第82条第6款规定的“近亲属”，即指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹;

2.主张以执行《民法通则》的解释为宜，即包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

笔者认为第一种主张，即按《刑事诉讼法》第82条第6款之规定的近亲属范围过狭，且与最高人民法院1988年发布的有关《民法通则》的司法解释存在矛盾，也与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条相矛盾。考虑到传统的亲属伦理观念和实际交往的社会现实，应以第二种主张为宜，并增加岳父母、女婿、儿媳、养父母、异父(母)兄弟姐妹、养父母兄弟姐妹、有抚养关系的继父母、继兄弟姐妹。因为根据我国继承法，上述人员都是享有继承关系的人，应视为“近亲属”，应在立法上给予明确说明与解释。只有这样才能尽量接近于《公约》所规定的“其他任何人员”犯罪主体范围。

(三)关于“关系密切的人”与“特定关系人”

这类人员范围广，较难界定。但其范围应比“特定关系人”(仅指国家工作人员的近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人)范围大。笔者认为，这类人员至少应当与国家工作人员和离职国家工作人员有关系，具有三代以内直系血亲和旁系血亲关系;或具有经济利益关系;或属情妇(夫)、同乡、同学、战友、司机、秘书、老同事、老上级、老同事等关系。总之，不能一概而论，要把握一点，即关系是否“密切”，主要看双方平时关系如何，经济上是否具有利益分享关系。

(四)关于“财物”与“不正当好处”

显而易见，《修正案(七)》第13条将犯罪交易物表述为“财物”，其范围远小于《公约》中“影响力交易罪”中的“不正当好处”。“不正当好处”不仅包括“财物”等物质性利益，还包括非物质性利益。笔者建议继续修改《修正案(七)》有关内容，以更接近《公约》影响力交易罪之规定。

(五)关于“影响力交易罪”国内转化适用

关于《公约》中“影响力交易罪”国内如何转化的问题，国内刑法界存在几种观点:一是主张直接移植《公约》的规定;二是主张引进“影响力交易罪”这一罪名，但移植过程须剔除“受贿罪”与“影响力交易罪”主体重合部分以及“行贿罪”与“影响力交易罪”对象重合部分，即取消《公约》中“影响力交易罪”中有关“公职人员”的规定;三是主张按《公约》关于“影响力交易罪”之规定，扩大斡旋贿赂的主体范围。《刑法修正案(七)》的规定基本是采用第三种观点的修改思路与理念。然而，相比《公约》仍存在区别:《公约》不问是否通过“职务行为”，不问是否“为请托人谋取利益”，不问收受之物是否是“财物”，而我国《刑法修正案(七)》却强调是否“职务上的行为”，是否“为请托人谋取不正当利益”，所得好处是否为“财物”。由此可见，无论是犯罪主体或是影响力含义，或是交易现象，《修正案(七)》的规定都与《公约》中的“影响力交易罪”存在差异。

笔者认为，《刑法修正案(七)》在贪污贿赂罪中，通过对刑法第388条增加两款，将斡旋受贿罪主体扩大，这是立法理念的一大进步。但是否还可以做得更好，是否可以考虑直接援引《公约》15条有关受贿罪的规定作为刑法受贿罪的条文，或将刑法第388条规定作为一个独立罪名加以规定，并扩大其主体范围都是应该考虑的。

综上所述，无论是从《修正案(七)》与《联合国反腐败公约》中的影响力交易罪比较看，还是从国内法律界学者对《修正案(七)》存在的争议看，《修正案(七)》尚有继续完善的必要。根据条约必须信守的原则，我国受贿罪立法，应尽量向《公约》靠拢，向“影响力交易罪”接轨，将《公约》的内容逐步适用我国国情转化为国内法。只有这样，才能破解国内反腐败工作多年不解的难题，才能建立起惩防并举的反腐体系，才能让民众建立起反腐必胜的信心，从而推动我国反腐事业健康深入发展。

［1］中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.北京:北京商务印书馆，1986.

［2］李德民.非正式组织和非权力性影响力［J］.中国行政管理，1997(19).

［3］葛磊.新修罪名诠解:《刑法修正案(7)》深度解读与实务［M］.北京:中国法制出版社，2009.

［4］李秀娟.中国反腐败立法构建研究:以联合国反腐败公约为视角［M］.北京:中国方正出版社，2007.

(责任编辑:王 珏)

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A

1009-9743(2010)02-0076-04

2010-05-01

1、王滋海(1982-)，男，汉族，海南万宁人。在职研究生，海南政法职业学院政法管理系助教。主要研究方向:刑法学;符慧君(1986-)，女，汉族，海南乐东人。海南政法职业学院应用法律系助教。主要研究方向:法学研究;2、龚梅娟(1983-)，女，汉族，江苏海门人。华东政法大学研究生院在职研究生。主要研究方向:宪法和行政法学。