预先防卫措施的法律定性

王 博

（西南政法大学 研究生部，重庆 400031）

预先防卫措施的法律定性

王 博

（西南政法大学 研究生部，重庆 400031）

关于预先防卫措施，我国刑法理论界和实务界研究不多，但这一现象在现实生活中是大量存在的。该文认为预先防卫措施法律定性不能一概而论，应当具体问题具体分析。文章对预先防卫措施的概念、特征、分类及法律定性进行了分析，并认为谨慎（严格）预先防卫措施是一种特殊的正当防卫行为，具有合法性。

一般预先防卫措施；诱惑预先防卫措施；谨慎预先防卫措施；正当防卫

一 预先防卫措施的概念及特征

（一）预先防卫措施的概念及其说明

从一般意义上而言，所谓预先防范措施是指为了防范将来随时可能出现的对本人合法权益的侵害行为，而预先采取的各种防范手段的总称。但笔者认为，并不是所有的这些防范手段都是刑法应该研究的对象。从刑法学上来讲，笔者认为预先防卫措施是指为了使本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害，而预先设置并维护管理各种对侵权人不会明显造成超过必要限度损害的防卫措施的行为。

在预先防卫措施的定义中，有必要对预先防卫措施的保护对象予以说明。预先防卫措施是私立救济的一种形式，是公民个人为了使自己权益免受侵害的自卫、自护权。公民个人的权利很多，需要自我保护的也有很多种，但笔者认为，需要采取预先防卫措施来保护的权利应该是也只能是涉及公民个人生存的一些基本权利，即生命权、健康权和财产权。这里要强调的是财产并不限定为合法财产，如行为人通过盗窃等非法手段获取的钱财，也可以为了保护这些财产而设置预先防卫措施。这是因为这样做有利于社会的秩序的稳定、有利于财产的安全、有利于财产的追回。如果不允许他这样做，他非法获取的钱财又有可能被其他犯罪分子非法占有，这样就会造成社会秩序的更大混乱，也不利于财产本身的安全，这样经过太多的周转，也不利于公安对这些钱财的追回。此外，行为人设置预先防卫措施只能是为了使本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害，因为预先防卫措施有一定的危险性，并且有可能会危及不特定他人的身体健康和生命安全，因此，行为人采取提前设置预先防卫措施所保护的权益必须是行为人自身或与其有关系密切的、生活在一起的，这样行为人才能够及时的管理预先防卫措施，不至于使预先防卫措施不在行为的掌握之下，避免预先防卫措施可能发生侵害他人权益的行为。如，行为人为了保护某公共设施，未经管理者同意自作主张设置了预先防卫措施，这样在他人不知情的情况下，预先防卫措施很可能会伤及无辜，而且由于这些财产不属于行为人，行为人也不可能方便的、全面的、完全的管理好预先防卫措施，万一预先防卫措施出现故障，行为人又不能够及时地处理故障，预先防卫措施很有可能会伤害到其他人的合法权益，甚至是该财产所有人、管理者的权益，因此，法律不允许这样的“助人为乐”行为，关键在于行为人无论从主观积极性还是从客观条件都不可能尽到完全谨慎的预先防卫措施管理义务。当然，如果行为人受到这些利益的所有人或管理者的合法委托，由于他具备了完全履行谨慎管理预先防卫措施的主观及客观条件，则另当别论。至于，预先防卫措施概念其他需要说明的问题，笔者将会在后文关于预先防卫措施的特征和设置人的义务中一起论述。

（二）预先防卫措施的特征

（1）预先防卫措施保护利益的局限性。预先防卫措施只能是为了使本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害。除此之外，行为人不得为保护其他人的利益而设置预先防卫措施，也不得为保护国家、集体、公共利益而设置预先防卫措施，除非行为人是这些利益的管理者或者受这些利益所有人或管理者的法定委托，并且要履行设置预先防卫措施者的所有谨慎义务。这是由于预先防卫措施具有一定的危险性决定的，要求行为人无论从主观方面还是从履行谨慎管理义务所需要的客观条件方面都必须是全面的、没有缺陷的，而行为人在没有得到利益所有人或管理者的合法委托时，在履行谨慎管理预先防卫措施义务时，就会在主观方面和客观方面出现不利因素，而给其他不特定人带来危险，如行为人在外出旅游过程中为他人利益设置预先防卫措施后，不再想管理维护预先防卫措施，或者想管理维护预先防卫措施，但客观条件不允许，这样就会给他人带来潜在的危险。

（2）预先防卫措施在设置时间和发挥反击防卫作用时间上具有分割性。由于行为人是在其合法权益还没有受到急迫的、现实的威胁情况下设置的，而预先防卫措施是在设置后的某个时间发挥反击自卫作用的，因此，预先防卫措施的设置时间和发挥反击防卫作用的时间不具有同时性，具有不连续性、分割性的特点。

（3）预先防卫措施在设置时间上具有预先性、提前性。预先防卫措施是在本人或与其生活在一起的家属人身安全、本人所有或管理的财产安全尚未受到现实威胁的情况下提前设置的，具有预先性、提前性。

（4）预先防卫措施发挥反击自卫作用时间上与不法侵害具有同时性或稍微滞后性。预先防卫措施设置后具有一定的独立性，它反击自卫作用的发生是需要一定条件的，这个条件就是不法侵害已经现实发生，已经现实威胁到了权利人合法权益的安全，此时预先防卫措施就会即刻、同时或者稍晚发生作用。因此，预先防卫措施在发挥作用上具有同时性或稍微滞后性。

（5）预先防卫措施设置行为人主观意图上的具有防范性、正当性。行为人设置预先防卫措施的主观目的是反击自卫可能出现的不法侵害，不具有积极主动侵害他人的动机。行为人设置预先防卫措施的目的只能是不希望侵害其合法权益事件的发生，如果发生，损害侵害人的目的和程度也仅仅限于阻止侵害人的侵害行为，保护其合法权益，不具有积极主动的侵害他人的意图。如行为人为了报复他人，故意将他人引诱至设置了预先防卫措施的财物处，故意隐藏预先防卫措施危险警告等措施，使他人身体健康受到伤害，应以故意伤害罪论述。同样，又例如，如果预先防卫措施设置行为人发现侵犯自己合法权益的行为人正好是自己的仇人，随即将预先防卫措施的反击等级调高、升级，使侵犯其权益的行为人受到了不应有的过当的、过度的反击伤害，由于预先防卫措施设置人主观上具有伤害他人的故意（主观状态由防卫意图的正当性向故意借机伤害他人意图状态的转变），客观上也采取了一定的措施，应以故意伤害罪论述。

（6）预先防卫措施发挥作用所反击的对象具有相对的不确定性。行为人设置预先防卫措施的唯一目的就是保护本人及与其生活在一起的家属人身安全、本人所有及管理的财产安全不受侵害，其针对的对象是不确定的任何人，只要是有可能实施侵害预先防卫措施设置人合法权益的犯罪行为实施人都是预先防卫措施反击自卫的潜在对象，但预先防卫措施设置人在设置防卫措施时，仍然不清楚防卫措施反击自卫的具体对象。然而，一旦犯罪人着手实施侵害预先防卫措施设置人的合法权益，预先防卫措施就现实地对其进行反击自卫，此时，反击自卫的对象也就确定下来。

（7）预先防卫措施反击自卫程度的相当性。预先设置防卫措施是公民的一项自救权利，受法律保护，但任何权利都有个度的限制。预先防卫措施反击自卫损害侵害人的程度要与其保护的权益重要程度相当，并且要与侵害人的侵害程度相当。譬如，权利人为了保护自己的财产，设置预先防卫措施就不能损害到侵害人的生命。再比如，犯罪嫌疑人刚着手实施侵害行为，就发现有机关措施，遂立即停止侵害，此时预先防卫措施不应永无休止的实施反击行为，也应暂时停止，待侵害人进一步又着手实施侵害行为时，预先防卫措施再次启动实施反击。

（8）预先防卫措施具有多样性。因防卫场地环境情况不同，行为人主观意识不同，行为人能力不同，以及所保护对象不同，预先防卫措施的具体表现行形式也不尽相同，如在院墙上拉上电网、墙头上插满碎玻璃、在房间重要财物处放置瞬间超高压电子或超亮强光或辣椒水喷雾器等防卫装置。

（9）预先防卫措施设置具有受限制性。由于设置预先防卫措施人主观上具有正当性和正义性，因此其设置的预先防卫措施才受到法律认可和保护。因此，预先防卫措施只能防卫潜在的非法侵害行为，若是国家机关依法执行查封、扣押、拍卖等合法行为，预先防卫措施设置人为了非法阻止国家执法行为，故意设置预先防卫措施，或者预先防卫措施设置人在得到执法机关的通知后，故意不停止、不撤销预先防卫措施等，这些抗拒执法行为的预先防卫措施的设置行为、使用行为不但不受到法律承认，如果情节严重，还可能构成妨碍执行公务罪。

此外，预先防卫措施设置人应当具备履行谨慎管理预先防卫措施的能力和条件。

（三）预先防卫措施概念与相关概念的区别

（1）预先防卫措施与携带防范性工具是不同的。对于前者而言，预先防范性措施是静止的。在有的情况下，这种防范性措施具有危害公共安全的性质，而携带防范性工具是动态的，一般不具有危害公共安全的性质。[1]P438预先防卫措施在设置之后，有的存在短时间内可以脱离行为人主观意志而具有相对独立的防御性和攻击性，而后者并不具有独立的攻击性。

（2）预先防卫措施与事先防卫不同。前者设置防卫机关措施只有在出现不法侵害的情况下才会同时或稍后发挥反击自卫作用；而后者在不法侵害尚未开始，侵害人是否着手实施不法侵害还处于一种或然不定的状态，对于合法权益的威胁并未处于现实状态中，即对不法侵害人实施损害其一定权益的行为。

（3）预先防卫措施与事后防卫也不相同。后者是在侵害已经结束，危害后果已经造成且无法即时挽回的情况下，仍对不法侵害人所实施的损害其一定权益的行为，属于暴力报复行为，已经不具有正当性，如果后果严重，反而还可能构成犯罪；而前者设置防卫机关措施是在其保护的合法权益还没有现实受到威胁和侵害的情况下进行的，并且其发挥反击自卫作业是在预先防卫措施已经设置后，并且其保护的合法权益已经现实受到侵害且尚未结束的情况下开始的，具有正当性。

（4）预先防卫措施与假想防卫也有区别。前者所设置的防卫措施在没有不法侵害发生的情况下是不会发挥反击自卫作用的，是不具备主动攻击性的；而后者是对实际上不存在的不法侵害的情况下，由于行为人认识错误，误认为存在侵害其合法权益的行为，进而积极采取“防卫”措施，损害他人利益的行为，即对不存在的侵害行为进行防卫，不具有正当性，还可能构成过失或间接故意的犯罪。

（5）预先防卫措施与事后起作用的伤害性措施也不相同。前者主要是为了保护本人及与其生活在一起的家属人身安全、本人所有及管理的财产安全，使其免受侵害，而预先采取的一些在不法侵害发生时才会发挥反击自卫作用的预先防卫措施设置行为；而后者主要是对侵害者进行报复，或者通过报复而威慑侵害者或可能的其他潜在的侵害者，在事后起报复和威慑作用，不具有正当性，情况严重的还可能构成犯罪。

二 预先防卫措施的分类及法律定性

笔者认为，预先防卫措施可以分为以下几类：

（一）一般预先防卫措施，是指行为人为了使本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害，而预先设置并维护管理各种对侵权人不会明显造成超过必要限度损害的防卫措施的行为，但行为人只履行了一般注意义务，缺乏足够的谨慎。如预先防卫措施设置人购买的不是合格产品、安置的位置不妥当、未设置显著的警示标识、管理不善等①，这些不谨慎的预防防卫措施设置行为都可能导致危害公共安全，甚至可能伤及无辜。可见，对于一般预先防卫措施行为，如果其本身具有危害公共安全的性质，设置该预先防卫措施的行为本身就是违法的，根据具体情况应承担相应的责任，后果严重的，可能构成危害公共安全罪。在设置该预先防卫措施之后，如若发生了反击损害事件，如果反击自卫的行为对象是无辜②的公民并且造成了一定的损害结果，设置该预先防卫措施的行为人应当对此承担刑事责任，根据其主观罪过，可能触犯（间接）故意伤害罪、过失致人重伤罪等。如果本身设置该预先防卫措施行为危害严重的，构成危害公共安全罪的，后来具体发生的反击伤害行为构成故意伤害罪等罪名的，应该数罪并罚。如果该预先防卫措施发挥反击自卫作用的对象确实是正在实施违法犯罪的行为人，则设置该预先防卫措施的行为人对此具体的反击伤害行为不负刑事责任，只承担设置该预先防卫措施可能涉及的危害公共安全的责任。对于此种一般预先防卫措施，笔者认为不值得提倡，而应当加强教育和管理，并给予正确引导。

（二）谨慎（严格）预先防卫措施，是指行为人为了使本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害，而预先设置并维护管理各种对侵权人不会明显造成超过必要限度损害的防卫措施的行为，并且行为人非常谨慎，积极预防意外发生，履行了所有应该注意的谨慎义务。比如，行为人在显著并合适的位置设置明显的足够的警告标志和标识，妥善管理维护这些警示标志，保证警示标识能够正常工作，随时提醒任何可能遭遇预先防卫措施的公民。又比如，行为人根据所保护的具体不同权益及不同时间场合，调整防卫措施的防卫等级。如甲在适当的位置拉上电网，采用了合适的电压，并在显著的位置设置了明显的警告标志，并按时维护防卫装置和警告装置，保证他们能够正常运行，不会对公共安全造成任何影响。如果小偷乙已经看见警告标志，还是以侥幸心理翻墙而入，被电网击伤，此预先防卫措施当属正当防卫。如果丙为了拿回挂在电网上的风筝，也不顾警告标志，执意爬墙，被电击伤，甲对此也不应负任何责任。对于此种谨慎（严格）预先防卫措施，笔者认为是正当的，尤其是社会治安情况非常差的情况下，值得肯定和推广，是一种特殊的正当防卫。

（三）积极（诱惑）预先防卫措施，是指行为人为了使本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害，而预先设置并维护管理各种对侵权人不会明显造成超过必要限度损害的防卫措施的行为，但行为人却积极制造各种便利、甚至假象，引诱、希望潜在的犯罪人实施犯罪，利用预先防卫措施并希望、积极追求防卫措施能够损害正在实施侵害行为的他人权益的行为，以此来警告潜在的侵害人和报复确定或不确定的侵害人。如甲被小偷多次盗窃，遂产生报复小偷的心理，于是，某天甲故意装作忘锁大门，将贵重财物显露在家中显眼位置，并在该财物上事先装上防卫攻击装置，乙路过看见该财物，立刻产生盗窃意图，在盗窃时被机关击中造成伤害，该如何定性？又如丙是甲的远房亲戚，来看望甲，进入家中不见甲，看见该财物就拿起来观赏，结果被击中造成伤害，又该如何定性？对于这种积极（诱惑）预先防卫措施，笔者认为由于其缺乏正当性和正义性，有引诱犯罪的主观罪过，并且存在危害公共安全的隐患，应当予以否定，构成犯罪的，应当追究刑事责任。

三 谨慎（严格）预先防卫措施的正当化的根据及属于正当防卫的理由

（一）谨慎（严格）预先防卫措施的正当化的根据

笔者认为，谨慎（严格）预先防卫措施的正当化的根据应该从两个方面考察。首先，我们知道，任何统治阶级为了巩固其阶级统治和社会秩序，总是把那些严重危害统治阶级利益和统治秩序的行为规定为犯罪。可见，行为的严重的社会危害性是犯罪的本质之所在。而谨慎（严格）预先防卫措施的设置人的目的是保护本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产安全，是正当的，不仅没有社会危害性，而且是对社会和国家有益的行为，有利于维护统治阶级的统治关系和社会秩序。其次，从法律属性角度来看，谨慎（严格）预先防卫措施和违法犯罪行为表面上看比较相似，都具有加害性，损害了他人的利益。但两者却有着本质区别：一个是有益于社会的行为，一个是危害社会的行为。从主观上看，谨慎（严格）预先防卫措施设置人是为了保护本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产安全而预先采取的严谨的防卫措施，主观上不具有引起危害结果发生的故意或过失的心理态度，主观上是希望和追求的是基于其预先防卫措施的存在，警示潜在犯罪人打消侵犯其合法权益的意图，阻止违法犯罪行为的发生，不发生侵害行为和预先防卫措施不发生反击自卫行为，是行为人最希望看到的。从客观上看，谨慎（严格）预先防卫措施是与不法侵害行为作斗争，是预防、抵制或阻止不法侵害的行为，是维护社会主义正常社会关系所采取的自卫反击行为，不具有社会危害性。因此，行为人为了使本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害，而预先设置并维护管理各种对侵权人不会明显造成超过必要限度损害的防卫措施，并且谨慎地履行了所有应当注意的义务，这种谨慎（严格）预先防卫措施是公民的一项权利，不仅不构成犯罪，而且应当受到法律的保护和肯定。

（二）谨慎（严格）预先防卫措施属于正当防卫的理由

关于我国刑法中正当防卫的概念，学术界有多种表述，笔者认为其中表述较为科学的是：我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。[1]P427根据刑法通说，成立正当防卫必须具备五个条件。一是起因条件，即只有现实存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为，才可以实施正当防卫行为。谨慎（严格）预先防卫措施虽然是事先设置的，设置当时还不存在非法侵害行为，但谨慎（严格）预先防卫措施的功能和目的就是在不法侵害行为现实地发生后尚未结束前，即刻或稍晚发生反击自卫作用。换句话说，不存在非法侵害时，谨慎（严格）预先防卫措施只是一个装置，是静态的，是没有发生反击自卫作用的，防卫行为也没有发生；当谨慎（严格）预先防卫措施发生反击防卫作用时，非法侵害行为肯定是现实存在的，因为非法侵害行为启动了谨慎（严格）预先防卫措施发挥反击自卫作用。因此，谨慎（严格）预先防卫措施符合起因条件。二是时间条件，即正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。谨慎（严格）预先防卫措施正是现场地在非法侵害行为已经现实地开始实施并尚未结束离开现场的情况下进行的，符合时间条件。三是对象条件，即正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。谨慎（严格）预先防卫措施与非法侵害的利益具有时空上的紧密性，非法侵害人一旦对预先防卫措施所保护的合法权益实施侵害行为，非法侵害人也就接触到预先防卫措施，因此，谨慎（严格）预先防卫措施发生反击自卫作用的对象必然是侵犯合法权益的行为人，符合对象条件。四是主观条件，即防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。谨慎（严格）预先防卫措施正是为了保护本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产免受将来可能出现的不法侵害，谨慎（严格）预先防卫措施设置人的主观方面符合正当防卫的主观条件。五是限度条件，即正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。谨慎（严格）预先防卫措施要求的就是其反击作用和程度不能对非法侵害人造成明显超过必要限度的损害，也是符合条件的。因此，可以看出，谨慎（严格）预先防卫措施是一种特殊的正当防卫行为，是包含在正当防卫行为当中的。谨慎（严格）预先防卫措施的特殊性在于它所保护的只是本人或与其生活在一起的家属的人身安全、本人所有或管理的财产安全，而不能是为了保护国家、公共利益、与行为人没有共同生活的其他人的利益③；特殊在它所反击的非法侵害行为在设置预先防卫措施时还未发生，但预先设置的防卫措施实施自卫反击行为时却正是不法侵害行为正在进行或已经进行且尚未结束。但这两个特殊性已经包括在了一般的正当防卫行为，并不与正当防卫相冲突。

同时，笔者认为，国家规定正当防卫的目的在于，肯定并鼓励公民在公权力尚未对受侵害合法权益进行救济或者来不及救济的情况下采取的一种私力救济。因此，正当防卫的本质是对公力救济缺位的一种替补。谨慎（严格）预先防卫措施正是对公力救济的一种辅助，由于谨慎（严格）预先防卫措施在发生反击自卫作用的同时发出了报警求助信号，其反击自卫作用只是造成非法侵害人短时间内减弱或者丧失行为能力，为公权力救济争取时间，设置人合法权益的最终保护和非法侵害人的绳之以法还是要靠国家司法部门。综上所述，谨慎（严格）预先防卫措施属于正当防卫行为。

四 谨慎（严格）预先防卫措施设置人的义务

既然预先防卫措施是行为人在其合法权益没有现实地受到不法侵害的情况下预先设置的，行为人比一般防卫行为着手早，准备充分，具有比其他防卫行为所无法比拟的优势，因此，为切实保护公共安全，保障其防卫措施不会伤及无辜，也防止对不法侵害人造成不必要的过度的损害，预先防卫措施设置人相应地也应当负有和履行更加严格的防卫谨慎义务。笔者认为，其至少应当注意以下几项义务：

（一）及时管理和维护预先防卫措施及警告标志，确保它们时刻处于正常运行状态，否则，就应当立即暂停或取消预先防卫措施。如果没有做到此项义务，行为人有可能构成危害公共安全罪。如行为人设置了预先防卫措施和危险警告标志，但由于突然停电或者危险警告标志显示出现故障等原因，致使他人无法得知该处设有预先防卫措施的危险警告，如果预先防卫措施设置人不及时暂停或取消预先防卫措施的运行，此时预先防卫措施就有伤及无辜的潜在危险，如果造成严重后果，设置人就有可能承担危害公共安全罪等刑事责任。

（二）预设防卫设施必须完全设置在毫不争议地属于设置人自己独立所有或管理的且对相邻权正常行使没有任何影响的合理的地点。如存在争议的地界、公共走廊、虽属私人庭院但存在邻人必须从此通过的相邻权、没有明确所有者或管理者等处所不得设置预先防卫措施。否则，预先防卫措施设置人可能会影响、侵害他人的合法权益。

（三）要根据保护利益性质的变化，选择相应的预先防卫措施及等级，确保预先防卫措施不会超过制止不法侵害行为的必要限度。譬如，只有婴儿、小孩、老人、残疾人、丧失行动能力的人或行动不便的人处在家中，这种情况下，可能受到侵害的不仅是家中的财产，还有这些弱势家人的人身安全，此时，预先防卫措施的防卫级别就可以调整高一点（自卫反击的损害程度高一点），以必要预防可能出现的侵害。同样，若家中无人，只是为了保护家中的财产，预先防卫措施的防卫等级就可以降一点，只要足以保护财产安全即可。笔者建议，预先防卫措施的损害结果最好只是使得不法侵害行为人暂时丧失行动能力或者昏迷，这种状态存续的时间长短应当根据足够警察许诺到达现场所需的合理时间，并且不会导致侵害人生命出现危险的时间来设置预先防卫措施的反击自卫程度。

（四）如果预先防卫措施反击损害了犯罪嫌疑人，得知情况的预先防卫措施设置人应当在第一时间报警或者设置预先防卫措施自动报警。

（五）如果发现犯罪嫌疑人伤势严重，预先防卫措施设置人应当及时通知救护机构实施抢救。

注 释：

①预先防卫措施本身若是不合格产品，就很可能不按照预先设计的程序而发生设置人完全掌控之外的意外情况伤及无辜，因此，设置人应当购买预先防卫措施时应当尽到谨慎义务，如到正规公司购买专用产品、注意检查合格证书等。预先防卫措施的位置安置不妥当，如安置在他人享有相邻权的道路、墙体等处所，也可能伤及无辜。预先防卫措施未设置显著的警示标识，如甲将长期出门，遂在院墙上拉上电网，邻居乙晾晒的衣服被风吹的挂在电网上，由于无警示标识，乙不知铁丝上通电，用铁杆取衣时被电伤。预先防卫措施管理不善，如甲为了防止别人偷摘果实，在果园边界拉起电网，并树立了警告标示，有一天刮起了大风，将其标示刮走，甲也没有认真检查维修标示，结果造成一个小孩偷食果实中毒的危害结果。

②笔者认为，此种情况下一定要是无辜的公民，即无过错的公民，如若他人有过错，则一般预先防卫措施设置人可能不应承担刑事责任。如，甲经过乙庭院围墙时，大风将甲的棉帽吹进了乙的院墙，而乙由于长期出远门在院墙上设置了低压电网，甲为了拿回帽子遂翻墙而入，翻上墙头突感电击，心一慌张掉下墙来，摔成重伤。此种情况，不能因为拿回自己的财物，就享有翻入他人墙院的权利，非法侵入他人住宅。由于甲存在过错，属非法行为，乙对甲的受伤行为不承担刑事责任。

③这是由谨慎（严格）预先防卫措施设置人负有严格的管理义务所决定的，只有在前者的情况下，由于预先防卫措施与设置人具有密切的时空关系和利益关系，设置人有条件履行好维护管理义务，防止预先防卫措施发生意外；在后者，即为了保护国家、公共利益、与行为人没有共同生活的其他人的利益而设置预先防卫措施，由于所保护利益与设置人在时间、空间上没有紧密的关系，设置人在时空上没有条件履行好要求非常严格的维护管理义务。

[1]高铭暄.刑法专论(上编)[M].北京:高等教育出版社,2002.

（责任编校：王晚霞）

On Defense M easures in Advance

WANG Bo
（Southwest University Of Political Science and Law ,Chongqing 400031,China）

With regard to the defense measures in advance, the criminal law theorists and the practical realm research are not many and not enough deep in our country, but this phenomenon in the real life is the massive existences. This article studies the concept, the characteristic, the classification and the law qualitative of the defense measures in advance, and to hold that the discrete (strict) pre-defense measures are a special kind of self-defense legally.

General defensive measures in advance; Induced defensive measures in advance; Pprudential defensive measures in advance; Self-defense

book=122,ebook=492

D90

A

1673-2219（2010）03-0122-05

2009－10－28

王博（1980－），男，陕西咸阳人，刑法学博士，共青团广东省委干部。