对我国建立刑事证据开示制度的思考

王书庵

（新疆兵团警官高等专科学校 新疆 五家渠 831300）

对我国建立刑事证据开示制度的思考

王书庵

（新疆兵团警官高等专科学校 新疆 五家渠 831300）

随着我国刑事诉讼改革的不断深入，建立和完善证据开示制度已日渐得到广泛关注，司法改革的公正和效率的目标能否真正实现成为法治改革的关键所在。证据开示也已成为我国刑事诉讼所面临的一个十分突出的，因此构建具有中国特色的证据开示制度显得尤为必要和紧迫。文章从国外的实践与我国的国情出发，对我国建立刑事证据开示制度做些探索。

刑事证据；开示；制度

证据开示是指审判前在控诉方与辩护方之间进行的信息交换活动，即控辩双方当事人在控方起诉后，法院开庭审理前，就双方各自获得的与案件有关的事实情况和其他信息依法进行交换，为审判做准备的诉讼活动。它属于审判准备程序的一个重要组成部分。刑事证据开示制度，作为刑事诉讼的一项重要制度，既能促进发现真实、防止证据突袭，又能确保庭审活动集中地、有序地进行，在保障诉讼公正，提高诉讼效率，增进诉讼秩序方面，均体现了刑事诉讼这三大价值观的要求。判断一国的刑事证据开示制度是否完备、是否健全，就看该国的刑事证据开示制度能否充分、有效地促进刑事诉讼公正、效率、秩序三大价值目标的实现。该制度有利于为辩方辩护提供充分的证据信息；有利于控辩双方进行充分的预审准备；有利于避免审判中的相互突袭；有利于节省司法资源，有利于使案件的诉讼程序变得高效、迅捷。

一 域外证据开示制度考察

（一）英国的证据开示制度

在英国，刑事诉讼中的证据开示制度包括两大基本内容，即检察官向被告人的开示义务和辩护方向检察官的开示义务。

（1）检察官的初次开示。在司法实践中，检察官的“初次开示”通常是带有主观性的，是否开示、开示什么，基本取决于检察官的决定。检察官如果认为并不存在需要开示的材料，应当向辩护方提交一份书面说明。关于“初次开示”的证据标准，英国法院曾经作出过相关的判例，将其限定为三个标准：与案件有关或可能有关；其存在提出或可能提出一个新的问题；会成为发现上述两种证据的线索。

（2）辩护方的证据开示。在英国刑事案件被移送到刑事法庭后和法院审判开始前，辩护一方有义务将自己的辩护陈述提交给检察官和法庭，在刑事法院对可诉罪的审判中，辩护方的这种开示带有强制性。因为他们如果不能或不愿依法承担这种义务，也就将意味着丧失要求检察官进行第二次证据开示的机会。而由于“初次开示”标准的主观随意性，检察官往往将大量的，特别是对被告人有利的证据未予开示。不仅如此，法官、陪审团还可能因为辩护方没有履行开示义务而作出对被告人不利的推论。

（3）检察官的第二次证据开示。与 “初次开示”不同，“第二次开示”具有可观的标准，并需接受法院的司法审查。如果辩护方认为检察官没有依法履行开示义务，有权向法院请求发出要求其开示的命令。

（4）对证据开示范围的司法审查。在控诉方证据开示的范围上，控辩双方难免出现分歧。控诉方往往可以事关公共利益为由，请求法院将某一材料排除于开示范围之内。相反，辩护一方却有权利请求法院发布有关要求检察官向其开示某一证据材料的命令。对于辩护方的申请，法官需认真进行司法审查，如果“有合理的理由确信”存在着这样的材料，法院就应发布一项要求检察官继续开示的命令。

（5）辩护方不履行证据开示义务的后果。根据英国刑事诉讼与侦查法的规定，辩护方如果不履行或者不很好地履行证据开示义务，将承担一系列的法律后果。其一，失去获得检察官向其进行第二次证据开示的机会。其二，法庭可以作出证据开示不足的评论，法官或陪审团可以因为辩护方没有适当履行证据开示义务而作出对其不利的推论。

（二）美国的证据开示制度

在美国刑事诉讼中，证据开示通常发生在预审阶段和审前动议提出阶段。

（1）预审阶段的证据开示。在美国预审的首要目的在于对检察官提起重罪指控的案件进行审查，以确定指控是否存在合理的理由。通过预审，法院对不具有法定理由和根据的案件予以撤销，从而避免了将被告人轻率地交付审判。因此，这一阶段的证据开示具有这样一些特点：受到重罪指控的被告人的一项诉讼权利；由被告人或其辩护人申请，联邦地方法院和州基层法院负责实施；形式上是为了对指控的合理性进行审查而设计的程序，实质上却成为辩护方了解控诉方证据的重要途径；该程序的理论依据即为检察官负有向法庭证明其重罪指控的义务；在该阶段，检察官对其指控合理性的证明并不需要达到“排除合理性怀疑”的程度，只需证明被告人有罪具有“合理的根据”即可。

（2）审前动议提出阶段的证据开示。“审前动议提出阶段”，是指法院在决定对案件开庭审理之后、组成陪审团之前，控辩双方就证据开示、禁止提出某一证据等法律问题向法官提出动议和申请的阶段。一是，审判前的证据开示动议。具体做法是：先由辩护方提出动议；接着由法庭组织听审；再就是由法庭进行裁决，即确定辩护方的申请是否合理；最后是发布命令，即认为辩护方申请合理，就发布一项命令要求控诉方将有关证据材料向辩护方开示。

二是，辩护方的证据开示。美国联邦法院已确定了有关辩护方在审判前向控诉方开示证据的原则，即在控诉方提出有关的请求情形下，准备提出不在现场辩护的辩护方应当在审判之前将相关的证人的姓名、住址告知控诉方。对于有关证实被告人不在犯罪现场的证据开示，规则要求辩护方在法定期间内应以书面的形式告知检察官准备在法庭上提出该项证明，说明该罪发生时被告人身在何处，并应告知检察官准备提出证明被告人不在犯罪现场的证人名单及其住址。此外，辩护方还可以就案件发生时被告人精神不正常及实际或者相信被告人是在代表执法机关执行公务等内容进行证明，其程序与上述相同，此处不赘。

（三）日本的证据开示制度

日本的刑事诉讼法和司法实务，实际上是认可有限制的开示论，以防止诉讼混乱，保证法庭审理的实质化和辩论的充分性。因此除出庭证人等的姓名和住址通知外，刑事诉讼法和刑事诉讼规则（即实施细则）要求给予阅览机会的，只限于已确定将在庭审中请求调查的证据文书和证据物（书证和物证以及书面的鉴定检查报告）。其余证据，包括被告人过去的供述、证人过去的陈述等，以及未确定在法庭上申请调查的其他证据材料，均不属必须开示的证据范围。

二 构建我国刑事证据开示制度必要性

我国现行的刑事诉讼法和律师法对庭审前辩护律师获取有关证据信息已做出相关规定，这些规定与建立我国刑事诉讼证据开示制度并不矛盾，然而，就保障诉讼的公正和效率以及法律条款本身应具有明确性和规范性等技术特征而言，真正意义上的证据开示制度远未建立，主要表现在：

（一）刑事证据开示不对等性

我国现行刑事诉讼活动中证据信息的沟通方向过于单一，根据刑事诉讼法及相关司法解释，它们只规定了公诉方对辩护方提供有关证据，对辩护方在开庭前向公诉方开示其己具有和可能提出的证据未作任何规定，虽然1998年6月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第119条第4项规定：人民法院应当通知被告人、辩护人于开庭五日前提供出庭作证的身份、住址、通讯处明确的证人、鉴定人名单及不出庭作证的证人、鉴定人名单和拟当庭宣读、出示的证据的复印件、照片，使得公诉方通过法院了解辩方信息成为可能，但尚不具体明确，司法实践中效果不佳。

（二）辩方在诉讼中的被动性

现行刑事诉讼法和律师法对公诉方向被告人及其辩护律师提供有关证据做出了规定，但信息来源及质量却是非常有限的。根据刑事诉讼法第96条2款、第36条l款、第36条2款及相关司法解释和律师法第33条、第34条的规定，显然不能使辩护律师全面了解和掌握案情。辩护人对案情的了解和掌握非常不够，加之辩护律师的调查取证权受到诸多的限制，因此，在庭审过程中辩护人两手空空，处于被动状态，无法与控方抗衡，被告人的合法的诉讼权利因此无法得到有效与切实的保障。

（三）刑事证据开示的无程序性

由于检察院移送的主要证据复印件或者照片被限制在一个较小的范围内，通常只是对立案具有关键意义并为法院发动审判程序所需要的少量证据，而检察院作为控诉方与辩护律师的诉讼立场相对，在诉讼中不可避免对其有防范的心理态度，如无法律约束，检察机关不愿意向辩护方作充分的证据开示。对于检察官在审判前没有给予辩护方阅览的证据材料，一旦由检察官在法庭审判中提出，辩护方有无提出休庭以准备对其进行反驳的权利，辩护方有无权利要求检察官在法庭审判中“开示”那些对犯罪嫌疑人有利的证据等，法律和司法解释均没有对此做出规定；再如控方在庭前已向法院移送了证人名单和证据目录，但对于移送后正式开庭阶段和庭审阶段发现的新证据、新证人，究竟要不要告知并移送相关材料给法院，法律没有明文规定。对于证据开示的主体在证据开示的范围或者方式问题上发生争议时，必须由专门的司法机关进行裁决，以及违法必须受到相应的制裁，均没有明确的法律规定。

三 关于我国刑事证据开示制度的设想

（一）双向开示

我国有的学者主张，“辩护人取证的权利和能力较之控方都极为有限，并且提起公诉的案件都是建立在事实清楚、证据确实充分的基础之上的，规定辩护人向控方开示证据没有必要。”笔者对此持否定意见。辩护人取证的权利和能力较之控方而言确实存在事实上的不平等，但是辩护人的取证能力虽然有限，却并不能因此否定其在有限取证能力下所获取的证据对案件定性及适用法律的影响。从逻辑上讲，辩护人既有取证权利就有可能收集到包括对被告人有利甚至是证明被告人无罪或不应追究刑事责任的证据。大量的司法实践已经证明了这一点。因此，倘若规定这些证据不予开示，无疑有碍刑事诉讼的正常进行。从英美等国的证据开示制度的发展经历上看，也是经过了一个由单向开示到双向开示的过程，这一转变并不是偶然的，而是在经过长期的激烈争论之后理性化选择的结果。对于他们的经验，我们应当科学地、合理地汲取。所以，证据开示应建立在控、辩双方的双向开示基础上。

（二）证据开示的范围

（1）控诉方开示证据的范围。首先，凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的证据材料，都属于证据开示的范围。这里的开示范围以和指控事实的相关性为标准。其次，不准备在法庭应用的相关证据，经辩护方要求，检察院也应当开示，这属于请求开示和被动开示。再次，检察院在开示程序中不能隐瞒对被告人有利的证据材料。对这部分证据，拟在法庭上使用的应主动开示，不准备作法庭使用的，当辩护人提出相关要求时，检察院应当向辩护人开示。最后，对诉讼中涉及国家机密的，以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的材料，检察院可以不予开示。这里有一个利益斟酌问题，检察院斟酌的适当性可以接受法院的司法审查。

（2）辩护方开示证据的范围。凡辩护方准备在法庭上使用的证据都需要事前向控诉方开示。具体如下：

第一，对辩方准备传唤到庭的证人，应事先通知检察院证人的姓名和地址，如果对这些证人有询问笔录，即使不准备在法庭使用，经检察院要求，应向检察院开示，辩护人庭前询问犯罪嫌疑人、被害人以及鉴定人，如果形成笔录，经检察院要求，也应当向其做出开示。

第二，对拟在法庭上使用的书证、物证、鉴定结论、斟验及检查笔录等证据，应事前向公诉方开示。

第三，辩护方如作无罪辩护，其主张和基本根据是否应向检察院作庭前开示，可以作为一种特殊情况，要求辩护方开示其主张和理由，以使庭审在双方均有准备的情况下进行，使案件真实与正确适用的法律更容易被发现。

第四，证据开示的例外。对辩护律师而言，其工作性质及辩护人的职责决定了凡支持起诉的证据、加重被告人责任的证据，或者涉及重大商业秘密、技术秘密的资料以及辩护词，不应开示。

（3）法官的有限参与权。从国外有关刑事证据开示的制度来看，主要有二种模式，即有法官参与的证据开示和无法官参与的证据开示。我国在庭前证据开示阶段，应当选择法官有限度参与的证据开示模式，理由如下：有利于诉、辩双方的地位平等。从我国检、法两院的性质看，根据宪法和刑事诉讼法的规定，法院是国家唯一的审判机关，控、辩双方必须向法庭出示证据，法律并没有规定犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师必须向检察院提交证据材料。检察院作为公诉机关，代表国家行使案件的控诉权，从这一角度看，其在诉讼中的地位与犯罪嫌疑人是相对立的。其次，检察机关作为控诉一方，存在胜诉的欲望，可能会不公正地对待证据开示程序。如果没有法官的主持和参与，会使其开示失去监督和制约。法官参与证据开示，可及时解决开示过程中控辩双方的争端。要注意的是，法官解决争议时绝不能对证据的内容本身做出判断，而只是对争议的性质和原因等做出判断。

（4）法律责任。为了保证证据开示程序的有效性，必须确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。证据开示制度的一项核心原则是未经开示的证据不得出示。在英美法系国家，对未能遵守证据开示规定的作为，法官一般可采取强制开示、休庭准备、排除证据性及宣布审判无效四种措施。结合我国目前的实际情况可以对违反开示义务的一方采取如下措施：

第一，强制开示。一方无正当理由在庭前不开示证据的，法院命令其向对方开示，并给对方一定的准备时间，然后该证据方能在庭审中出示。

第二，延期审理。如果一方在庭审中出示应当开示而未经开示的证据，对方可以未知悉对方证据为由申请法庭延期审理，特开示后并留给对方一定的准备时间后才允许在庭审中出示，由此产生的费用，由未履行开示义务方承担。如果一方未出示的证据能证明是事后补充的证据，新证据较简单可通过当庭质证来解决的话，则可以当庭出示；如双方有异议、或当庭质证较困难，则可以休庭，开示后再开庭，这样的制度设计也是为了尽量实现诉讼效率的原则。

第三，排除证据。一方故意不开示应开示的证据，同时由于事过境迁，难以核实和反驳的，法院可以最终禁止其向法庭出示或宣布证据无效。另外对徇私舞弊、故意隐匿、毁灭证据而不向对方开示，情节严重的可依据刑法的有关规定追究刑事责任。

[1]徐静村.21世纪中国刑事程序改革研究[M].北京:法律出版社,2003.

[2]黄京平,王兆峰,赵坤辉,建立中国证据展示制度可行性研究(下)[M].北京:法律出版社,2001.

[3]黄松有.证据开示制度比较研究[J].政法论坛,2000,(5).

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[6]陈瑞华.在中英证据开示试点项目研讨会上的发言[J].山东审判,2005,(1).

（责任编校：周 欣）

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1673-2219（2010）06-0157-03

2010－01－19

王书庵（1966－），男，新疆米泉人，新疆兵团警官高等专科学校研究室主任，副教授，华中科技大学法学博士研究生，研究方向为政治理论与宪政研究。