卡多佐《司法过程的性质》思想

王文君

(西北师范大学政法学院 ,甘肃兰州 730030)

卡多佐《司法过程的性质》思想

王文君

(西北师范大学政法学院 ,甘肃兰州 730030)

司法过程;创造法律;社会正义;实用主义法学

卡多佐的《司法过程的性质》虽然仅仅是一部讲演集,但这部著作为他赢得了巨大的声誉,并与霍姆斯的《普通法》并列为美国的法律名著。该著作凝聚了卡多佐自己几十年法官生涯的经验总结,也是对实用主义法学的系统阐述,更是学习和了解法社会学必读的一部经典之作。本文主要对美国实用主义推崇者卡多佐的这部著作中的法律思想和司法理念作以简析并提出一点质疑。

《司法过程的性质》这本书是美国历史上最具有影响的法律家和法学家本杰明 .内森 .卡多佐的主要法学著作。这部著作最初仅仅是在耶鲁大学法学院所作的一个讲演,然而却是他对自己多年担任法官经验的一个总结。同时,也是对美国霍姆斯以来形成的实用主义法哲学的一个系统的理论化阐述,至此在美国乃至整个普通法社会掀起了一场司法哲学的革命,更在实践中为罗斯福新政提供了司法帮助——支持政府加强对社会的管理和对经济的干预。全书从如何描述司法决定的过程着眼,肯定法官制定的法律是生活中存在的现实,提出转变法官的角色并要求司法过程进行迫切改革,从而表明了他对司法过程的司法性立法本质的理解并揭示了普通法下司法制度的一个巨变。书中更是提出了许多法官和律师先前都曾感受到,但又从来不曾细致琢磨的问题。如同其传记作者所言:“卡多佐为法律而生,法律也使他成名[1],”该书自 1921年发表以来一直获得美国法学界和法律界的高度评价,是美国法律界和法学界最为广泛引用和学习的著作之一,并成为独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作之一。

一 法官角色的转变

在这部著作中卡多佐谈到司法决定时,所占篇幅最多的便是法官的角色。正如他宣称的:“如果时代的习俗已不再为我们的时代分享,法官就不应被捆在先辈的手上,无所作为地表示屈从。”[2]可见,法官的角色不再只是法律的执行者。“每个法官都在他的能力限度内进行立法”,即法官的角色是“活着的法律宣誓者”。[2]

该著作在开篇就追问“法官从哪里找到体现在他判决中的法律”[2],指出了两种法律渊源——宪法、制定法;先例。由于宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义同时制定法不可避免地存在缺陷,至此卡多佐认为“在这些空缺地带的一些限制之内,在先例和传统的诸多限制之内,会有一些自由选择,使这些选择打上了创造性的印记。作为它所导致的产品,这个法律就不是发现的,而是制作的”[2],也就是说,法官可以不受法律的约束而推翻前例创造法律,从而默默地赋予法官自由裁量的权利。因为,在英美法系的法律远远不是立法,立法只是法律的一部分,司法过程也是其重要的一部分。法官为了实现正义的法律价值目标,可以不囿于法律的限制而对法律做出能够适应社会发展变化的解释。正是因为法官角色的转变,即法官承担起来了立法者的职能,[2]相应地,“法院日益频繁地认定有关证据问题的判决属于主持审判法官的裁量权之内”[2],所以“一个法官的工作,在一种意义上将千古流传”。[2]显然,卡多佐对于法官的自由裁量给予了充分肯定。

但是,卡多佐又进行了非常理性的前提论证。“在宪法和制定法都沉默时,我们才踏上了这块神秘的土地。这时,法官必须从普通法中寻找适合案件的规则”。[2]他引用大法官霍姆斯先生的一段格言说:“我毫不犹豫地承认,法官必须而且确实立法,但他们只是在间隙中这样做”[2],据此,卡多佐所说的法官创造法律是在宪法的“巨大概括性”和制定法的空白地带进行的创造,填补着法律的空缺地带。他多次强调:当有制定法、宪法和法律时,并且当他们真的可以解决实际问题时,其它的机制应该服从;同时,他也承认在没有决定性的先例时,法官的创造工作才能开始。并且他对于法官的这种创造提出了严格的要求:“法官应依理性和正义而宣告法律”[2];“一个法官如果打算将他自己的行为癖好和信仰癖好作为一个生活规则强加给这个社会的话,那么他就错了,他有义务服从人们已经接受的这个社区的标准,服从这个时期的道德风气”[2],“法官必须有智识,有耐心并且有通情达理的辨析”[2]并且他一再强调法官在创作法律时,必须将逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质以及所有其他的成分加以平衡,要掂量各种可能冲突的因素。

可以看出,卡多佐思想展示的是:“一种现实主义精神应当在目前的规则和目前的需要之间带来一种和谐”[2];是对霍姆斯的“法律的生命一直并非逻辑,法律的生命一直是经验”[2]的实用主义思想的继承——强调在充分尊重历史传统的基础上赋予先例以新的含义[3],揭示了美国普通法的本质在于法官对法律的创作,体现了一种反对因循守旧,善于在实践中创新的美国精神。[3]

二 司法过程的性质

当法官的角色转变时,司法过程肯定会发生巨变。对于司法过程的性质这个问题是历来法学家们一直谈讨着的,卡多佐在这部著作中是这样回答的:“没有什么是稳定的,也没有什么是绝对的,一切都是流动的和可变的”,因此司法过程也不例外在变化着的。“以前将更多的工作留给了立法机关 ,将也许较少的工作留给了法官们”。[2]然而,每隔十年就有变化:“当年词语的精确是至高无上的法宝,每一次失足都可能丧命;而如今,法律已经走过了形式主义的初级阶段”。[2]

在对司法过程作了仔细的分析后他得出的结论是:逻辑、历史、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。[2]可见,作为美国实用主义法学的代表,卡多佐对司法过程本质的独到见解就是该书的主题;“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。[2]即,他理解的司法过程不仅仅是法官按照制定法来决定案件的过程,还包括法官为诉讼人制作法律的过程。在这个过程中,不仅有寻求和比较的工作,还有法官在填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白的工作。并且,他面对现实社会 ,分析了法官作出司法判决的因素,立足于逻辑、历史、习惯、先例等理论途径,还包括法官的个人品性、良知等因素,进而推导出司法过程的性质是司法性的立法[2]——有限的法官创造法律。如他所说的: “法官并非安坐在法官席上,而是插手了这一酿造”,[2]“这个过程由于是立法性的,就要有立法者的智慧”[2]。同时地,“法院的职能并不是必然接受那些 100年或 150年前被认为是政策规则的东西,而是要以一种为情况许可的最接近精神的方式来确定,什么是适合目前时代的政策性原则。”[2]

在此,卡多佐一方面展现了美国普通法下司法过程的巨变,另一方面表明了他对霍姆斯思想的认可,不仅反对自然权利观念,也反对实证主义的分析法学,更是突破了美国法律早期和英国当时那种严格遵循惯例的传统;揭示了美国普通法的精神:有限遵循先例的原则,即法官在遵循先例的前提下,充分根据变化中的社会生活,给予先例以新的生命。[4]而恰恰是这种司法过程性质的巨变,才更有利于根据社会的需要不断发展法律。正如比较法学家勒内.达维德在评价美国的普通法原则时指出:“美国最高法院进行判例改变的可能性已显示出是极端重要的。它使最高法院解释美国宪法时得以适应现代世界的各种思潮与经济需要,使美国得以在一部很难修改的宪法支配下,从而保证了美国政治制度的稳定”。[3]

三 正义如何实现

正如美国学者博登海默所言:“正义有一张普洛透斯似的脸,变化无常,随时可呈现不同形状并且具有极不相同的面貌。”[4]在西方法律思想史上,想要寻找到一个能够被普遍接受的有关“正义”的概念几乎是不可能的,类似于平等、自由、安全、秩序等词汇都曾受到不同思想家的认可。但是西方法律中变化着的正义概念中最基本最稳定的部分为:正义是善良和公正的艺术[5],并且如果我们稍加观察可以发现:通过法律实现正义这是西方追求正义实现的一般途径[5]。而在通过法律实现正义的具体方式上,大陆法系国家认为:正义的裁决就是严格依法作出的判决,即“法无明文规定不为罪,也不处罚”。因为,制定法已尽可能地体现了正义,所以,格劳秀斯说“遵守法律,是谓正义”。英美法系国家认为:因判例法之故,司法判决更能直接体现出对正义价值的追求。据此主要表现在两个方面:1、司法官可以根据正义的原则来挑选可资用的先例。2、在无先例可循的情况下,司法官可依正义的原则作出新的判决,实现正义。[5]

作为从事法官职业的卡多佐对正义如何实现的问题,在《司法过程的性质》这部著作中作了有力的回答。他认为“规则所给予的启示只是一种正义的感情”[2],“在规则和原则的形式清晰表达社会正义感的努力中,发现法律的专家们所用的方法一直是实验性的。”[1]因为“规制的含义体现在社会生活的迫切需要之中”[2],所以 “法官作为社会中的结果和秩序之含义的解释者,就必须提供那些被忽略的因素,纠正那些正确性,是审判结果和正义相和谐”。[2]可见,卡多佐所说的正义是在“那些重大的法律实验室——司法法院中被不断重复检测的”[2];于是,正义是在真实的司法过程里通过法官作出的司法判决实现的。“如果一个规则不断造成不公正的结果,那么它最终要被重新塑造”[2],所以法官要着眼于社会变化,不被过去的判例严格约束,创造性地运用法律。事实上卡多佐的正义是“通过法律的具体运用——司法实践——来追求正义的实现,[5]”即主要是通过法官的司法判决实现正义,因为在西方法律史上,罗马法早就认定司法官是正义与非正义的裁判者。[5])同样也证明了他的法律理念 :“法学发展的真正源泉,法律真知的真正来源,必定是法律的实践和社会现实”[2],即是一种现实主义思想的流露。

四 质疑

卡多佐的这部著作充分反映了当时美国出于现实环境的实际需要,也表明实用主义法学法律的重心从国家主权移向法官。[3]正如任何一种理论都产生于当时的特殊社会背景一样,卡多佐所认可的司法过程的立法性质也是得到了他生活的时代背景的支持。19世纪 20世纪初的西方社会已从崇尚个人绝对自由的自由资本主义向垄断资本主义过渡,各种社会矛盾趋向激化,更强调社会正义、个人自由受限制的法社会学便由此产生。而卡多佐的实用主义司法理念正是这一时代背景的响应,社会现状变化了,法律就需要改革以适应变化了的社会需要,从而司法审判中也相当程度地肯定了法官主观能动性的发挥,更多地注重社会调控分析。作为美国普通法的一部重要著作,《司法过程的性质》是经典之作,对我国的法制建设有很大的借鉴意义,可是,鉴于中西法律文化传统的差异以及不同的社会环境,在中国实体法法制环境下,还需要我们的冷静分析和慎重选择。例如:

1法官创造法律的本质是赋予了法官自由裁量权。可事实上,自由裁量权是一把双刃剑,它可以使法官获得寻求正义、实现公平裁决的依据;但它也可能带来削弱法律权威、导致司法腐败、破坏法制统一、影响个案公平的诸多弊端。[6]因此,法官自由裁量权是法律适用中的重要环节之一。我国的法制建设落后、法制监督不到位,如果给予法官拥有足够多的自由裁判权必然导致法官专权。从而影响老百姓对法制的信心。所以,在我国的司法实践中,法官行使自由裁量权应得到谨慎对待,给予足够尊重但是更多的要建立相应的程序性归制。正如美国大法官威廉姆.道格拉斯所说:“权利法案的大多数规定都是程序性条款”[7],我们不能盲目地推崇法官自由裁量范围的扩张,诉讼中法官基于这一权利而为的补充法律漏洞的活动都必须受到合议审判制、审判合一制等相应程序规则的控制。[6]同时,现今的中国处于社会转型期,各种利益冲突严重、社会弱势群体的权利往往得不到及时救济,更需要加强个体利益的保障,而这些仅仅在法院的审判过程中是不能实现的,还需要解决体制问题。

2他的理论中整个司法过程中出现的角色似乎只有法官,而忽视了当事人的存在。毫无疑问法官是司法审判的重要角色,但整个司法审判过程并不是法官一个人的独白,而是法官与当事人之间控与诉、论辩与反驳、攻击与回应的互动。如果整个司法审判过程过于强调法官的角色,实际上就是没有当事人的审判。

3他对司法过程范围的理解仅仅局限于司法审判活动。这也是他作为霍姆斯实用主义法哲学思想的继承不能避免的,是要人们相信美国法官的判决就是法律。[3]事实上,司法运作的过程包括立案、侦查、起诉、审判、执行等一系列的僵死的程序。而正是“程序决定了法治和肆意的人治之间的基本区别”。[7]例如“如果裁判结果无法落实,即使整个诉讼程序进行的非常公正,裁判结果也很公正,可诉讼活动所进行的一切都将变得没有意义”[7],所以,迟来的正义是非正义。

[1] (美)A·L·考夫曼 .卡多佐 [M].张守东译 .北京:法律出版社,2001.

[2] (美)本杰明·卡多佐 .司法过程的性质 [M].苏力译 .北京:商务印书馆,2002.

[3] 张乃根.西方法哲学史纲 [M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[4] (美)E·博登海默法理学法律哲学与法律方法 [M].邓正来译 .北京:中国政法大学出版,1999.

[5] 张中秋 .中西法律文化比较研究 [M].北京:中国政法大学出版,2006.

[6] 顾肖荣 .诉讼法的理念与运作 [M].上海:上海人民出版社,2005.

[7] 程荣斌 .刑事诉讼法 [M].北京:中国人民大学出版社, 1999.

Key words:Judicial process;creation law;justice

Abstract:Cardoso“Judicial ProcessNature”,although is a speech collection merely,but thiswork haswon the huge prestige for h im,and“Common law”juxtaposes with Huomusi for US’s legal famous work.This work condensed Judge Cardoso dozens of years’summary of professional experience,it is also sytematic elaboration to the pragmatis m legal science system,a necessary and classic work for studying sociology.This article mainly analyzes legal thought and the judicial idea of Cardoso who is a supportor of the American pragmatis m,as well as raises some questions.

Cardoso“Judicial Process’s Nature”Thought Jan Analyzes

WANGWen-jun
(NorthwestNormalUniversity Institute of Political Science and Law,Lanzhou Gansu 730030,China)

D 90

A

1673-2804(2010)05-0035-03

2009-10-18