论行政诉讼中有限司法变更权的反思与重构

彭小霞

（徐州师范大学 管理学院，江苏 徐州 221009）

论行政诉讼中有限司法变更权的反思与重构

彭小霞

（徐州师范大学 管理学院，江苏 徐州 221009）

现行的有限司法变更权适用范围过于狭窄，存在种种弊端。为此，在遵循相关的准则前提下，应扩大司法变更权的适用范围，建立完整的司法变更权。

行政诉讼；有限司法变更权；完整司法变更权

我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”，这一规定在法学理论界被称为有限司法变更权。即只有对“行政处罚”并且是“显失公正”才可以判决变更。对“行政处理”显失公正的则不能判决变更，其为我们界定了行政诉讼司法变更权的内涵：人民法院通过对具体行政行为的司法审查，确认行政机关的行政处罚显失公正，依照法律规定，判决变更并强制执行的一种司法权，是法律赋予人民法院对行政机关自由裁量权的一种司法制约权。有限司法变更权的存在具有一定的合理性，不仅使法院能全面有效地监督行政权的运作，尤其是对抗行政自由裁量权的滥用，而且能迅速有效地处理行政纠纷，避免诉累。但从实现行政诉讼目的的长远角度看，这种有限的司法变更权的缺陷已逐渐凸显。如何拓宽和完善司法变更权介入行政权的广度和深度，理论界和司法实务界存在不同意见和看法，有必要进一步研究和探讨。

一、行政诉讼有限司法变更权的现状及弊端

根据我国行政诉讼法的规定及立法解释，可以看出人民法院行使变更权的范围和条件。

1.仅限于行政处罚，不适用于其他行政行为

所谓行政处罚，是指特定的国家行政机关或者法律、法规直接授权的组织，基于行政管理职权，依法对公民、法人和其他组织违反行政管理程序，尚未构成犯罪的一般违法行为给予的行政制裁和惩罚。我国行政诉讼制度之所以将行政处罚案件作为法院行使司法变更权的适用范围，主要是基于以下考虑：一是行政处罚是一种主要的行政执法手段，它在行政管理中适用最广泛，也最容易引起争议；二是行政处罚与其他具体行政行为相比，对行政相对人权益影响最重，法理上理应给予更多的救济；三是在行政活动中，行政机关的行政处罚行为一方面有作出的必要性和应当性，另一方面又有显失公正的表现，既有正确的因素，也有错误的因素。对此采用撤销等其他判决方式往往不能彻底解决行政争议，而司法变更是人民法院审理此类行政案件时纠正正确与错误混合一起的行政处理中错误部分的一种有效法律手段。

2.必须是行政处罚显失公正

所谓显失公正，是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政行为中，虽然在法律、法规规定的范围和幅度内，但在行政自由裁量权的行使中，呈现出量罚上的明显不合理、不公正，违背了法律上基本的公正原则，从而侵害被处罚相对人或者利害关系人的合法权益。通过对有限司法变更权的适用条件和范围的分析，不难发现其无论是在理论方面还是在实践活动中都会遭遇不少的困境和尴尬，概括起来主要有以下三点。

一是有限变更权造成了司法监督制度的残缺。现行行政诉讼法依据行政诉讼的性质和判决内容，将判决分为确认判决、撤销判决、给付判决和变更判决。其中判决变更行政行为内容是行政判决中一个很重要、很有实际意义的司法监督方式。可是，这样一个很重要、很有实际意义的司法监督方式，立法时却将其限制在一个很小的范围之内。《行政诉讼法》规定了八种可诉具体行政行为，依照《行政诉讼法》的规定，人民法院只对行政处罚才拥有司法变更权，只占可诉行政行为的八分之一，而其他的行政行为人民法院无权变更。从司法监督上看，这是一种不完善的监督。

二是有限变更权不符合司法最终干预原则。司法变更是人民法院审理行政案件时纠正错误或正确与错误混合一起的行政行为中错误部分的一种法律手段，是避免循环诉讼，克服诉讼障碍的重要途径，也是人民法院对行政案件审理后作出的一种最终处理结论。但是，立法时把变更权仅限于行政处罚这一范围内，致使其他错误的行政行为得不到及时纠正，争议不能通过判决得到最终解决。如果行政处理正确合法，法院判决维持，这是最终判决；如果行政处理违法，法院依法判决撤销；如果行政处理显失公正，法院依法也只能判决撤销，同时判决行政机关重新作出处理。对于违法行为的撤销判决无可厚非，于法于理都站得住脚。可是，对于显失公正的处理决定，仅赋予法院撤销权却是存在争议点的。因为撤销权实际上是一种否定权，仅仅代表法院对行政机关的处理决定持反对意见，并没有表达自己对于案件的处理意见，这一点有悖于当事人寻求司法救济的初衷，亦不符合行政诉讼法的立法精神与原则。

三是有限变更权不利于有效保护相对人的合法权益。司法变更权是法律赋予人民法院改变行政机关违法或不当行政处理决定的权力。它的主要意义和目的在于切实保障公民的合法权益不受行政行为的侵害，提高行政效率和审判效率。在审判实践中，许多法院采取了明哲保身的聪明做法，直接将案件回交给了行政机关。从根本上来看，它们产生的根源都是行政诉讼司法变更权缺失，由于现行法律对司法变更权的过严限制，司法变更权成为言不正、名不顺的权力，成为司法审判权的“软肋”，无力完成其肩负的司法监督任务，极大地影响了行政诉讼审判工作的效率和整体水平，不利于有效保护相对人的合法权益。

二、扩大司法变更权的理论基础

现代法治国家，行政权的扩张已成为现代社会政治、经济、文化发展的必然趋势。行政权的核心内容是行政自由裁量权。行政自由裁量权是一把双刃剑，对其最有力和最有效的监督是司法监督，司法变更权正是这种司法监督权，体现了司法权对行政权的制衡。司法变更权的扩大有着深刻的法理基础。

1.人性不完满的假定

任何制度都是建立在人性假定基础之上，在伦理学视域中，向来有人性善与人性恶两种假定之分。中国儒家传统是以性善论作为人治论的人性基础，而西方的法治理论一般是以人性恶为前提。人性恶的基本内容是：每个人都具有贪得无厌、自私自利、爱慕虚荣、追求权力的本性。现代社会行政自由裁量权已广泛存在，而人性的贪婪必然会使掌权者滥用自由裁量权，因此权力的扩张和异化亦成为可能。按英国宪法学家戴雪的说法：“哪里有裁量，哪里就有专横。”因此对行政裁量行为予以司法审查并设立司法变更权制度，是对行政主体人性固有缺陷的正确认识，目的在于防止权力的滥用；同时也是对人性中尊严、自由与权利等善的因素的尊重与保护，而这也构成了司法变更之人性基础的另一方面重要内容。

2.权力制衡理论

现代社会需要能动的行政，能动的行政需要自由裁量权，这也是社会发展的必然趋势。行政自由裁量权的存在与扩张，一方面有利于发挥行政机关的能动作用，以实现法治的要求，满足社会需要。但另一方面又可能对法治构成严重的潜在的威胁。我国《行政诉讼法》规定，人民法院仅对行政处罚显失公正的自由裁量权具有监督权，这事实上造成了大量侵害相对人合法权益的行政自由裁量权游离于司法监督权之外。现代法治经验告诉人们，权力必须受到制约，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。洛克说：“在一切情况和条件下，对于滥用职权的真正办法，就是用强力对付强力。”［1］司法变更权正是这种权力制衡的重要手段。容易使人误解的是法院行使司法变更权，常常被认为是司法机关代替了行政机关行使行政权，其实不然，司法变更权是司法裁判权的一个重要组成部分，其基本含义在于通过司法审查，法院在审查行政行为合法性的基础上对行政机关滥用自由裁量权进行修正，使之更符合法律、法规的精神实质和基本要求。

3.法治主义理论

法治的核心基础和出发点应该是保障人权，符合法治精神的法应该是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法。一般认为法治的模式可以分为形式法治和实质法治两种类型。形式法治强调依法行政，重视法律的形式要件突出法治的工具性意义，而实质法治注重法本身的合法性、关注社会正义和人权的尊重，突出法的价值作用。形式法治下要求行政行为严格依法行政，依规则办事，机械地执行法律、使用法治工具。实质法治强调法律内容和适用法律必须以保障人权和自由为归宿，为公民的权利和自由提供可靠的保障。实质法治是形式法治的继续，是形式法治的高级阶段，它扬弃了形式法治自身的缺陷和不足，以达到对公民权利和自由充分全面的保障。实质法治是对公民权利更高保护标准的产物，以达到法治保障公民权利和自由所要追求的实质正义和公平的目的。司法变更权实质上是实质法治在实践中运用的一种体现，通过运用司法裁判权纠正那些形式上合法但实质上不合法，导致侵害公民权利和自由的滥用自由裁量权的行政行为。

三、建立完整司法变更权的理论构想

1.建立完整司法变更权需遵循的准则

司法变更作为人民法院审理行政案件的判定方式之一，应当有它特定的适用条件。从这个意义上来说，人民法院行使司法变更权应当遵循一定的准则。

（1）通过司法权制约司法权。在行政诉讼中，实现司法权制约司法权主要通过上级法院对下级法院的监督以及检察院对法院的监督来完成，体现在下级法院的判决、裁定要接受上级法院的监督，二审法院可以根据行政诉讼法的规定对一审法院的判决、裁定进行审查，以保证判决和裁定的合法、公正。同时对已经生效的判决、裁判，亦可以通过审判监督机制来纠错。此外，宪法规定，人民检察院是我国的法律监督机关，在我国的行政诉讼法中对人民检察院的监督权也有规定，即人民检察院对人民法院发生效力的裁判，认为确有错误，依照法定的程序提请人民法院进行再审。人民检察院对人民法院的审判情况进行监督，使制约者本身又受到其他权力主体的制约，形成权力制约的良性循环。

（2）建立正当的诉讼程序。程序的法定性对程序的正当性至为重要，可以说是正当程序的核心要素，是公正程序存在的前提。法官只能按照既定的程序审判，从而影响法官的判决。程序的公开性则要求权力的运行程序应向利害关系人、社会公众和新闻媒体等公开，允许旁听，允许报道，接受社会公众等的监督。程序公开原则蕴含着对国家权力的程序性控制和实体性控制两个方面，公开原则内含两层意思：一是权力的运行应公开进行，让社会公众知晓；二是社会公众（包括当事人）能够对权力的运行进行监督，有效制止不合法、不合理的国家权力运行。司法程序的公开包括诉讼行为（主要指庭审行为）的公开和诉讼结果的公开。前者是指诉讼应在一定场合中公开进行，后者指作为裁判基础的事实以及裁判的法律依据向当事人及社会公开。审判公开是审判公正的生命，舆论是表面上的软约束，而其实质则是一切约束机制的基础和约束机制之王——公开，此所谓“太阳是最好的防腐剂，路灯是最亮的警察”。［2］

（3）引进双方对抗的诉讼模式。我国的诉讼结构大致为法官主导型的，这一诉讼模式给予法官很大的自主权限，如果法官滥用其权力将给当事人带来极为不利的影响。为平衡原告、被告、审判者三方在审判中的权力（权利），给予当事人充分的诉讼权利就成为必要，因而需要在一定程度上引进普通法系诉讼模式中合理的成分以为我用。普通法系的诉讼模式的核心是审判程序自治，即法官是“沉默者”，是消极的裁判者，因此，审判程序自治在很大程度上取决于两方对抗的诉讼结构，诉讼的公正（至少是形式上的公正）来源于诉讼原被告双方力量的均衡，诉讼结构的平衡以当事人地位平等为前提。这就要求当事人在诉讼过程中应得到无差别待遇，从而在诉讼中同等地发挥作用，对法官的裁判形成制约。

（4）遵循比例原则。“比例原则”源于19世纪德国的警察法学，认为警察权力的行使只有在“必要”时，才能限制人民权利。广义的比例原则，通常包括“妥当性原则”、“必要性原则”和“狭义的比例性原则”。妥当性原则是指行政行为是否能够实际达到法定目的，它要求手段是能够达到目的的，如果手段根本无法达到目的，就是违反妥当性原则。必要性原则是指行政行为只要足以达到法定目的即为合理，它要求手段的运用以达到目的为限，如果手段的运用超过目的所需要的“度”，就是违反必要性原则。狭义的比例原则，又称为法益相称性原则。指：依法行使权力时如确有必要对人民的利益构成侵害，必须衡量行政目的所实现的利益与被侵害的人民利益，只有在确认前者利益绝对大于后者利益之时，才能为之。以上三方面的原则，既是法官判断的标准，其享有判断的主动权，又是对法官行使自由裁量权的限制，只有遵循以上三原则的要求，才能行使司法变更权，控制其适用空间。

2.建立完整司法变更权的具体制度设计

（1）行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人一方就有关事项经协商一致而达成的协议。一般来说，法院对行政案件的审理适用的是行政法规范，但是，法院在对行政合同案件进行审理时不能单纯依靠行政法规范。这是因为，与民事合同相比，行政合同作为一种公法上的契约，虽具有一定的强制性，但作为一种“合同”，必然体现出一定的任意性和合意性，合同双方不仅可以约定部分权利义务，还可以对违约责任及责任形式予以约定，这种具有私法性质的内容不宜由行政法规范来调整。现在许多国家都认识到了行政合同的这些特点，并在司法审查的法律适用上采取较为灵活的态度。因此，人民法院在对行政合同案件进行审查时，不应以行政法规范为唯一判案标尺，除法律有特别规定外，人民法院应该享有一定的司法变更权，可以灵活地适用其他法律规范尤其是民商法规范，如可以组织进行调解，也可以允许其自行和解，可判决履行合同或解除合同，也可以判决当事人履行一定义务或给予对方赔偿或补偿。

（2）行政强制执行。在我国，行政强制执行问题，一直是学者关注的课题，因为强制执行直接地与行政相对人权益相关，而现行的法律救济根本不能现实地解决问题。虽然我国《行政诉讼法》第十一条第二项规定，“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，可以起诉；在遵循“不告不理”司法理念下，由于行政强制执行本身的及时性、强制性，此时，即使进行了合法性审查，已经损害到相对人的合法权益；如果，法院判决确定违法，由行政机关重新作出处理，这无疑使得相对人会受到更大的权益损害。在这种情况下，如果赋予法院一定的司法变更权，既能节约有限的司法资源，也能最大程度上尽可能高效地保护当事人的合法权益，同时更能充分发挥司法机关的事后监督作用。因此，笔者认为行政强制执行措施应该纳入行政诉讼司法变更权的范围。

（3）不服行政机关劳动教养的案件。目前，人民法院在审理此类案件时，一般将劳动教养列入行政强制措施范畴，只能维持或撤销，不能判决变更。笔者认为，劳动教养是对严重违反治安管理的行为，或犯有轻微违法犯罪行为，但尚不够刑事处罚，且又有劳动能力的人所实施的一种强制性改造措施。劳动教养对人身自由有着严格的限制，期限为一至三年，必要时还可以视情况延长一年。从劳动教养的性质看，绝不能仅仅归结为一种行政强制措施，它具有明显的制裁性和惩罚性，其限制人身自由的期限甚至比有些刑罚还要长。因此，劳动教养应当是一种行政处罚，而且是各种处罚中最重的一种。尽管目前的法规没有将劳动教养明确规定为行政处罚的措施，但为了保护公民的合法权益，应当授予人民法院对劳动教养案件的司法变更权。

（4）行政补偿案件。这类案件的一个基本特征就是行政机关既是行政执法主体，同时又是案件的一方当事人。如果人民法院在对这类案件进行审理时不具有司法变更权，那么就只能作出维持或撤销判决。而在撤销决定后，仍要行政机关自己去处理，这显然违背了“任何人不得为自己案件的法官”的原理。所以人民法院在审理行政补偿案件时，应该首先审查行政补偿决定的合法性，在对行政补偿决定合法性作出裁判的基础上，进而对补偿的内容和数额等情况进行全面审理，有法律规定的依其规定，无法律规定的部分可参照有关民事法律的原则和规定，需要对有关内容进行变更的，可以采取变更判决。

（5）行政裁决、行政确认以及行政调解。“行政司法行为包括行政调解、行政仲裁和对民事争议的裁决等。同行政调解、行政仲裁相衔接的是民事诉讼。当事人对行政裁决不服的，既是行政争议，又意味着原来的民事争议仍然存在，需要通过诉讼程序加以解决。法院对这类行政行为行使完全的管辖权，只是行使了法院所固有的权力，不会发生侵犯行政权的问题。法院对这类行政案件应该拥有维持、撤销、变更、令作为等广泛的权力。”［3］这些行政司法行为涉及具体民事权利，解决行政案件的同时又在解决民事纠纷。法律设定行政司法权的目的是为了利用效率较高的行政手段来解决一些与行政权相关的民事纠纷案件，从而减轻法院的工作压力。而且，如前所述，美国规定了法院可以取消或变更行政机构的裁决，法国“有关行政诉讼的法律也规定行政法院对完全管辖权之诉享有变更权”，［4］国外行政诉讼司法变更权的成功实践为我们提供了有益参考。

［1］洛克.瞿菊农，叶启芳译.政府论（下）［M］.北京：商务印书馆，1964：95.

［2］夏锦文，刘志峰.行政诉讼司法变更权的理论基础［J］.法制与社会发展，2004，（6）：72.

［3］高树德，李好忠.行政权与审判权的交叉及其应用的探讨［J］.法学研究，1992，（2）.

［4］江必新.论行政诉讼中的司法变更权［N］.法学研究，1998，（6）.

DF74

A

1671-2862（2010）04-0023-03

2010-07-12

彭小霞，女，湖北武汉人，硕士，徐州师范大学管理学院讲师，研究方向：宪法与行政法。